台湾地区最高法院2010年度台上字第4015号刑事判决
发布时间：2014-05-23 来源：
裁判摘要：被告被诉之儿童及少年性交易防制条例第二十九条之以广告物、出版品、广播、电视、电子讯号、计算机网络或其他媒体，散布、播送或刊登足以引诱、媒介、暗示或其他促使人为性交易之讯息罪，其法定本刑为五年以下有期徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金，该罪显非香港澳门关系条例第四十三条第一项所列之罪，若被告系在香港地区涉犯儿童及少年性交易防制条例第二十九条之罪，揆诸上开法条规定，被告前开行为，不但不得适用我刑法之规定论科；亦不得依台湾地区与大陆地区人民关系条例第二条第二款及同条例第七十五条等规定，定我刑法适用之范围。
【裁判字号】 99,台上,4015
【裁判日期】 990624
【裁判案由】违反儿童及少年性交易防制条例
【裁判全文】
最高法院刑事判决 九十九年度台上字第四０一五号
上 诉 人 台湾高等法院台南分院检察署检察官
被 告 甲○○
选任辩护人 欧阳志宏 律师
上列上诉人因被告违反儿童及少年性交易防制条例案件，不服台
湾高等法院台南分院中华民国九十七年九月十日第二审判决（九
十六年度上诉字第一三三八号，声请简易判决处刑案号：台湾台
南地方法院检察署九十六年度侦字第三三五七号），提起上诉，
本院判决如下：
主文
原判决撤销，发回台湾高等法院台南分院。
理由
本件原判决以检察官声请简易判决处刑意旨略称：被告甲○○于
民国九十五年十二月十四日下午五时三十四分许，在其台南市○
区○○路二八八巷七十弄六四号住处内，利用其所有之计算机链接
其父任○○向中华电信股份有限公司所申设之ADSL宽带网络，使
用其不知情之配偶火○○向雅虎国际信息股份有限公司（下称雅
虎公司）申设之「uu235463」账号，登入因特网之雅虎奇摩「
xiaoyou1001恋恋茶欲」网站（网址：http://hk.groups.yahoo.
com/group/xiaoyou1001/message 555）网页上，以「uu235463
」为名，刊登标题为：「请问台南有优质援交茶跟少妇人妻吗？
」内容系：「身高大约一六０到一六五、我喜欢骨感型滴、有Ｃ
最好谢谢」之足以引诱、促使人为性交易之讯息，使不特定人得
以共见共闻。并留下其uu235463＠yahoo.com.tw号电子邮件信箱
，供作联系之用，嗣经警调阅上揭电子邮件信箱数据及依据该讯
息所留之ＩＰ地址循线查获上情，因认被告涉有违反儿童及少年
性交易防制条例第二十九条之罪嫌等语。而经审理之结果，认不
能证明被告被诉之上开罪嫌，因而维持第一审谕知被告无罪之判
决，驳回检察官在第二审之上诉。
惟查：（一）「为规范及促进与香港及澳门之经贸、文化及其他
关系，特制定本条例」、「本条例未规定者，适用其他有关法令
之规定。但台湾地区与大陆地区人民关系条例，除本条例有明文
规定者外，不适用之」，为香港澳门关系条例第一条所明定；又
「在香港或澳门或在其船舰、航空器内，犯下列之罪者，适用刑
法之规定：一、刑法第五条各款所列之罪。二、台湾地区公务员
犯刑法第六条各款所列之罪者。三、台湾地区人民或对于台湾地
区人民，犯前二款以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑
者。但依香港或澳门之法律不罚者，不在此限」，复于同条例第
四十三条第一项着有明文。经查被告被诉之儿童及少年性交易防
制条例第二十九条之以广告物、出版品、广播、电视、电子讯号
、计算机网络或其他媒体，散布、播送或刊登足以引诱、媒介、暗
示或其他促使人为性交易之讯息罪，其法定本刑为五年以下有期
徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金，该罪显非香港澳门关系
条例第四十三条第一项所列之罪，若被告系在香港地区涉犯儿童
及少年性交易防制条例第二十九条之罪，揆诸上开法条规定，被
告前开行为，不但不得适用我国刑法之规定论科；亦不得依台湾
地区与大陆地区人民关系条例第二条第二款及同条例第七十五条
等规定，定我国刑法适用之范围。原判决理由说明：「中华民国
宪法增修条文第十一条规定：『自由地区与大陆地区间人民权利
义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。』且台湾
地区与大陆地区人民关系条例第二条第二款更指明：『大陆地区
：指台湾地区以外之中华民国领土。』揭示大陆地区仍属我中华
民国之领土；该条例第七十五条复规定：『在大陆地区或在大陆
船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。
但得免其刑之全部或一部之执行。』据此，大陆地区现在虽因事
实上之障碍为我国主权所不及，但在大陆地区犯罪，仍应受我国
法律之处罚，即明示大陆地区犹属我国领域，并未对其放弃主权
，而香港特别行政区既已归属大陆地区，自应视为相同情形办理
」（见原判决正本第二页第八行至第二十行），显有适用法则不
当之违法。（二）审理事实之法院对于卷内被告有利及不利之证
据，应一律注意，详为调查，综合全案证据资料，本于经验法则
、论理法则以定其取舍，并将取舍证据及得心证之理由，于判决
内详为说明。故证据虽已调查，而尚有其他部分并未调查，仍难
遽为被告有利或不利之认定。原审依检察官之声请核发搜索票至
被告上开住处扣押被告个人计算机主机乙台，并将之送请内政部警
政署刑事警察局科技犯罪防制中心数字证据组鉴定：「(一)扣案电
脑主机所安装操作系统之种类及版本为何？(二)安装操作系统之时
间？(三)有无安装防病毒软件？防病毒软件之名称？安装时间？(四)有无
安装木马程序 (Trojan)或其他足以执行远程遥控之伺服端(Serv
er )软件。若有，其名称为何？安装时间？(五)承上，若有安装木
马或其他远程遥控之伺服端软件，该软件在扣案计算机执行时，是
否于背景执行？(六)承上，若有安装木马或其他远程遥控之伺服端
软件，其客户在远程执行时，其功能是否足以操纵扣案计算机（即
伺服端）连上网页服务器，使网页服务器提供服务？(七)操作系统
之登录(regjstry)有无任何远程登录之纪录？若有，其内容（包
括时间、执行身分、内容等）？(八)硬盘中有无储存电子邮件地址
：uu235463@ yahoo.com.tw？若有，储存于浏览器之「自动完成
」功能，或outlook express 等应用程序内，或其他位置？(九)扣
案计算机主机于九十五年十二月十四日全日之操作历史轨迹为何？
该日是否曾受到远程遥控而联机至http://hk.groups.yahoo.com
/group/xiaoyoul00I/ messaage 555网站？」等事项（见原审卷
第九二页），嗣经该局鉴定结果认：「本局循鉴识作业程序『搜
集->保全->分析->结果呈现』，证物送鉴后首先进入本室证物保
存库管理链，再依案件需求，将证物依类别进行分析鉴定，分析
后的结果详如本报告。(一)本案送鉴白色LEMEL计算机主机使用Seaga
te硬盘，型号ST380011A 容量约80GB，分割C、D二个逻辑磁盘区
，文件格式为NTFS。本局依计算机鉴识标准程序，对该硬盘制作映
像档（0515sex.OO 1）后，原始硬盘即进入证物管理链，本局针
对映像档进行分析，下列依据来函说明所进行之鉴定结果叙明。
(二)本案送鉴计算机主机硬盘所安装之操作系统为Micosoft Windows
XP Professional操作系统，版本为Service Pack2版，以sysemi
nfo 指令查询，分析操作系统安装时间为二００七年一月二十七
日十四时四分四十五秒。(三)经鉴验该计算机硬盘未安装防病毒软件。
(四)经检验未发现扣案计算机硬盘有安装远程遥控伺服端软件。以工
具软件IceSword鉴识计算机后，未发现木马程序。鉴验过程如下：
扣案主机连上网络状态，以木马检测软件IceSword查找系统后，
未发现疑似木马程序。（若系统中有隐藏process的[kernel-mod
e]后门程序，IceSword可以直接侦测出来[出现红色字样]）。以
Gmer工具鉴识计算机后，未发现木马程序。(五)使用Process Explor
er网络工具查看系统内正在运行的程序，未发现异常程序运作。
(六)经鉴识人员使用Tcpview 网络工具查看网络联机状态后，未发
现异常网络联机。(七)使用Autonms 工具查看系统开机时所执行的
服务程序，未发现有可疑木马程序开机加载。(八)本案扣案计算机硬
碟registry远程联机纪录HKHHKEY_CURRENT_USER\Sof tware\Mic
rosoft\TemineminalServerClient\ De fault，未发现远程登录
之纪录。(九)以Encase鉴识软件查寻扣案主机硬盘映像文件内uu2354
63＠yahoo.com.tw之电磁纪录导出于附件光盘sex-em ail目录中
。(十)经检视Windows XP操作系统内之事件查看器，未发现九十五
年十二月十四日操作历史轨迹」（见原审卷第九八页至第一０八
页）。足见经扣案之被告计算机主机内有uu235463＠yahoo.com.tw
网址，但未发现被告个人计算机主机硬盘内有安装防病毒软件；亦未
发现有木马程序；系统内运行的程序，未发现异常程序运作；网
路联机状态后，未发现异常网络联机；开机时所执行的服务程序
，未发现有可疑木马程序开机加载；更未发现远程登录之纪录（
原判决正本第六页）。惟被告系因涉犯本件违反儿童及少年性交
易防制条例案件，于九十六年一月二十三日至台南市警察局接受
警方询问，则其所使用之计算机主机系本案重要物证，应为被告所
明知，若其所辩：系其使用计算机时遭不知名计算机黑客入侵，植入
木马程序或代理服务器程序，盗取其个人基本数据及上网帐户、
密码等，再以该等数据伪向雅虎奇摩网站为账号之申设，并利用
被告上网之机会，藉由被告所使用之计算机联机至雅虎奇摩「xiao
you1001 恋恋茶欲」网站，刊登标题为：「请问台南有优质援交
茶跟少妇人妻吗？」内容系：「身高大约一六０到一六五、我喜
欢骨感型滴、有Ｃ最好谢谢」之讯息云云，确属事实，其自应妥
适保留足以证明其清白之证物，何以于警询四日之后，被告即重
行安装其所使用计算机主机之操作系统﹖何以将足以左证其上揭辩
解为可信之该主机九十五年十二月十四日操作历史轨迹删除﹖若
其确系因黑客入侵擅用其网站账号致遭牵连涉及本件刑事责任，
其重新安装系争主机操作系统时，何以仍轻忽的未同时安装防毒
软件﹖又前揭鉴定结果所称：系统内运行的程序，未发现异常程
式运作；网络联机状态后，未发现异常网络联机；开机时所执行
的服务程序，未发现有可疑木马程序开机加载；更未发现远程登
入之纪录等语，是否意指以该台计算机主机于鉴定时之现存状况而
言，并未发现有异常程序运作、网络联机及远程登录之纪录﹖该
项鉴定结果，能否证明被告所辩：伊使用之计算机曾遭不名黑客入
侵，擅自刊登系争讯息云云，系属事实﹖凡此，攸关被告是否涉
犯本件违反儿童及少年性交易防制条例第二十九条之犯行，自应
根究明白。（三）原判决理由记载：「下列事实为被告所不争执
者：(1)被告于九十五年十二月十四日下午五时三十四分许，确实
有在其台南市○区○○路二八八巷七十弄六十四号住处内，利用
其所有之计算机，链接以其父任○○之名义向中华电信股份有限公
司所申设之固定式ADSL宽带网络上网；(2)雅虎奇摩公司之『uu23
5463』账号乃为被告配偶火○○所申设；(3)九十五年十二月十四
日下午五时三十四分许，雅虎奇摩「xiaoyou1001恋恋茶欲」网
站……网页上，确有出现一封标题为『请问台南有优质援交茶跟
少妇人妻吗？』内容为『身高大约一六０到一六五、我喜欢骨感
型滴、有C最好谢谢』之留言讯息，发信者之账号为『uu2 35463
』，有中华电信数据通信分公司ＩＰ地址使用查询数据、该公司
覆南市警妇字第09527004310号函之数南客第00000000-000号电
子邮件、电子邮件信箱查询数据等各一份在卷可稽。是本件主要
争执摘要，乃该封留言讯息是否系被告以其妻火○○之账号上网
所刊登者，抑或遭不详之他人在被告之计算机内先植入木马或其他
后门程序后，再伪以被告之妻火○○之名义刊登者？」，似意指
被告之妻火○○申设于雅虎奇摩之网站账号上，于九十五年十二
月十四日下午五时确曾刊登上揭讯息，有争议者，祇是该讯息究
系被告刊登、抑或系不详计算机黑客入侵被告计算机主机后，利用火
○○所申设网站账号之名义擅自刊登﹖此与其理由内另说明：「
内政部警政署刑事警察局科技犯罪防制中心数字证据组所附件光
碟sex- email目录，经该数字证据组打印其内容，未查出有『请
问台南有优质援交茶跟少妇人妻吗？』『身高大约一六０到一六
五、我喜欢骨感型滴、有Ｃ最好谢谢』内容。检察官徒以中华电
信股份有限公司数据通信分公司九十六年四月十六日数行客字第
0960000567号函认定为被告所为，自稍嫌速断」（即意指火○○
申设而由被告使用之系争网站账号并未查出刊登上揭讯息），显
非一致，自属理由矛盾。以上，或系检察官之上诉意旨所指摘，
或属本院得依职权调查之事项，应认原判决有撤销发回更审之原
因。
据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十七条、第四百零一条，判
决如主文。
中华民国九十九年六月二十四日
最高法院刑事第七庭
审判长法官林永茂
法官苏振堂
法官萧仰归
法官林立华
法官蔡彩贞
本件正本证明与原本无异
书记官
中华民国九十九年七月一日
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