裁判摘要：修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發見真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障，是法院雖形式上，已踐行證人訊問筆錄之調查程序，仍有違被告訴訟權利之保障。
 
【裁判字號】 93,台上,279
【裁判日期】 930115
【裁判案由】走私等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二七九號
　　上　訴　人　甲○○
　　　　　　　　乙○○
右上訴人等因走私等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十一年八月二十
二日第二審判決︵八十九年度上訴字第二四號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署
八十八年度偵字第二七五、三七三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由
本件原判決認定壹、上訴人甲○○係邵色福牧場負責人邵色福之子，平日協助邵色福
從事牧場之管理，並以買賣銷售牛隻為業，藉以為生，竟意圖自大陸地區私運牛隻進
入金門地區轉售牟利，於民國八十七年二月二十六日起至八十八年七月三日止，基於
私運牛隻違法航行至大陸地區之概括犯意，分別連續多次以捕魚名義搭乘歐陽彥樁（
違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，業經判刑確定）之瑞吉祥號漁船，自金
門縣新湖漁港出海或自行搭機至大陸廈門機場，而與歐陽彥樁基於犯意聯絡，未經主
管機關許可，先後多次共同航行至大陸福建省之圍頭漁港上岸或進入大陸地區，並於
大陸地區選購牛隻後，再以竹筏拖運走私至金門，每次均有二、三十隻，少也有十幾
隻，客觀估算以每頭中牛平均約四、五百公斤，成牛平均約七至九百公斤計，則其每
次走私之重量顯逾「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所公告之重量一
千公斤以上，並先寄放在新瑤記牧場或運送回邵色福牧場，以此為常業，藉以為生，
致使金門地區牧場牛隻於八十八年六月初，發現感染來自大陸地區之口蹄疫病毒，其
邵色福牧場之牛隻經檢測血清抗體，幾乎全數呈口蹄疫抗體陽性反應而遭撲殺，共計
五十八頭，及甲○○先前於八十八年五月底，賣予良金牧場之二十二頭牛隻，經轉銷
至台灣之劉三和牧場，亦發現呈有口蹄疫抗體陽性反應，總計走私逾公告管制數額之
牛隻八十頭。貳、上訴人乙○○係金門縣新瑤記牧場飼主，並在其家族企業之瑤記有
限公司處理會計事務，有關牧場牛隻之買賣及飼料銷售，均屬瑤記有限公司之經營範
圍，乙○○明知瑤記有限公司經營項目之農畜產品買賣，依所得稅法第二十一條第一
項之規定，應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄，且牛隻係
經行政院農業委員會公告禁止輸出入之檢疫物，依動物傳染病防治條例制定之金門縣
銷台供屠宰用牛隻之暫行檢疫措施之規定，牛隻須經由檢疫程序，始得輸出。又金門
地區分別於八十七年六月一日、八十八年三月九日及八十八年六月間共三次之牛隻普
查，詎乙○○利用金門縣港口檢查鬆散之機會，連續於八十四年起至八十八年止，多
次未依照規定程序，規避牛隻檢驗，未取得主管機關銷台許可證，以共有之大盈輪，
逕將規避檢疫之牛隻，自金門輸入台灣地區，計三百六十五頭，且因牛隻及飼料買賣
不徵營業稅，又屬家族企業，乙○○就牧場牛隻及飼料之買賣，自始均故意遺漏不為
記錄，致使財務報表發生不實之結果，難以查察牛隻買賣及牧場飼料供給之情形，其
間，乙○○並自八十七年六月間起，至八十八年五月間止，明知甲○○及不詳姓名之
人，賣予新瑤記共計七十一頭，牛隻係自大陸私運而來，且屬已逾公告管制數額之走
私物品，仍加以買受，並與俞色瑤、俞全和（均未據起訴）共同基於運送及販售之犯
意聯絡，將上開物品分批以高價銷售至台灣牟利，並由俞色瑤、俞全和負責運送，以
完成交付之行為，並以此為常業等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判分別論處甲○
○以私運管制物品進口逾公告數額為常業︵累犯︶；乙○○以共同銷售私運管制物品
進口逾公告數額之走私物品為常業各罪刑，固非無見。
惟查(一)、原判決事實貳認定乙○○在其家族企業之「瑤記有限公司」處理會計事務，
有關牧場牛隻之買賣及飼料銷售，均屬瑤記有限公司之經營範圍，乙○○明知瑤記有
限公司經營項目之農畜產品買賣，依所得稅法第二十一條第一項之規定，應保持足以
正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄……，且因牛隻及飼料買賣不徵營
業稅，又屬家族企業，乙○○就牧場牛隻及飼料之買賣，自始均故意遺漏不為記錄，
致使財務報表發生不實之結果等情，似認乙○○故意遺漏「瑤記有限公司」會計事項
不為記錄，應負商業會計法第七十一條第四款之故意遺漏會計事項不為記錄罪。然於
理由內又以「益足徵被告乙○○在﹃新瑤記牧場、新瑤記、瑤記有限公司﹄內，有經
辦會計之權限，卻誆稱，因為現金交易所以沒記帳，是其主觀上有故意遺漏會計上應
登載之交易事項，客觀上致使該帳簿有發生不實之結果，無從查證被告乙○○所曾經
經手之買賣飼料、牛隻等交易狀況，違反商業會計法第七十一條第四款之規定，至為
明灼，其事證明確，犯行足堪認定」︵見原判決第二十一頁︶，又認乙○○擔任「新
瑤記牧場、新瑤記、瑤記有限公司」之會計工作，故意遺漏會計上應登載之交易事項
，應負上揭罪責，事實認定與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。再縱依原
判決事實所認定，乙○○擔任瑤記有限公司之會計無訛，惟依乙○○所提出瑤記有限
公司設立登記事項卡及營利事業登記證所載，其營業項目為「１一般進出口貿易及其
代理業務。２糧食銷售批發買賣業務。３水產品、農產品︵蔬菜、青果等︶買賣及出
口業務。４魚粉、肉骨粉買賣。」並無原判決所認之「牛隻買賣業務」。再依卷內由
金門縣政府所提供之「牛隻銷台許可證」，及金門畜產試驗所提供之標售肉牛紀錄︵
見外放證物︶，未見有以瑤記有限公司之名義，從事牛隻買賣及申請銷台許可等事實
，如此能否認有遺漏瑤記有限公司會計事項？原審未予詳查，遽行判決，亦有違誤。
(二)、刑事審判採直接審理，非經顯示於審判庭，能由法院直接調查及供訴訟當事人詰
問、辯論之證據，不得作為認定事實之基礎。是故證人以聞自原始證人在審判外之陳
述作為內容之陳述，係屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，縱令其
於審判期日為該項出自傳聞之供述，亦不能擔保其陳述內容之真實性；倘未經對其傳
聞之事實依法定程序進行直接調查、辯論，即無從判斷其證據價值，自非適合於證明
待證事實之證據。卷查原判決採用另案被告王建慶於福建省調查處所證：「我在圍頭
時有計程車司機告訴我，有金門人甲○○在大陸同安縣經營牧場，大嶝島對台小額貿
易區開發時我人在該處，知道大嶝島那有上百艘平底船從事載運農牧產品走私到金門
之情事，甲○○走私來金之牛隻均由該船運送，至於甲○○在大陸與何人聯絡及買賣
牛隻之詳情我並不清楚。貴處所提示之甲○○與大陸聯絡之十四隻電話號碼，其中0
0000000000電話係大陸晉江石獅市之家用電話號碼（０五九五為晉江縣之
區域號碼，二一八為石獅市之區域號碼）……」（見八十八年度偵字第二七五號偵查
卷甲卷第八十八頁），採為不利於甲○○之犯罪證據，姑不論王建慶於八十九年三月
十三日在第一審已改稱「我在調查站講說我有二個姑媽在大陸，有時我會坐飛機去看
他們，但我是說當天在調查站所講的都不實在，因我的目的是要早點離開該站而已，
我看別人簽名，我就簽名，在調查站之陳述（有）沒有要指證甲○○，我祇是在泡茶
聊天時所言，說我有聽說甲○○之事而已，並沒有要指證誰，因為大家都承認了，就
跟著承認」︵見第一審卷第五十七頁︶，前後不一，王建慶於福建省調查處所供係根
據「某計程車司機」所述而為轉述，原審並未調查實際轉述者，遽採王建慶傳聞之詞
資為甲○○犯罪之證據，其採證認事難謂與證據法則無違。(三)、修正前刑事訴訟法第
一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接
或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發見真實及保障人權，應屬被
告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，
剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實」，雖係就檢肅流氓
條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問
權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障，是法院雖形式上，已踐行證人訊問筆錄之
調查程序，仍有違被告訴訟權利之保障。本件原判決採取秘密證人Ａ於偵查中所證資
為不利於甲○○之證據，但第一審及原審俱未加以傳訊，且秘密證人Ａ所證述者又根
據「外號大張，真名張天贊」之人所轉述，則是否違背憲法第八條第一項正當法律程
序所保障之詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權？原判決未予論述，亦有可
議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無有理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　十五　　日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳　錫　奎
法官洪　清　江
法官李　伯　道
法官邵　燕　玲
法官洪　佳　濱
右正本證明與原本無異
書記官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　三　　　日