要旨：查「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置」、「前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入」、「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關依左列規定處置二、進入禁止水域．．．可疑者，命令停船，實施檢查．．．涉及走私或從事非法漁業行為者，扣留其船舶、物品及留置其人員」、「前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。」兩岸人民關係條例第32條第1項、第2項第1款、同條例施行細則第28條第2款、第29條第1項第2款分別定有明文。
 
 
【裁判字號】 94,判,546
【裁判日期】 940414
【裁判案由】 臺灣地區與大陸地區人民關係條例
【裁判全文】 
最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00546號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　楊俊雄律師
被 上訴 人　行政院海岸巡防署海洋巡防總局
代　表　人　己○○
　　　　　　　　　　　　 送達代收人　丁○○
訴訟代理人　戊○○
　　　　　　乙○○
　　　　　　丙○○
上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人
對於中華民國92年11月19日臺北高等行政法院91年度訴字第4930
號判決，提起上訴，本院判決如下：
　　主  文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理  由
一、上訴人係大陸籍「閩晉漁5638號」漁船之船長，於民國88年
    10月7日上午10時許，夥同船員黃小榮等15人，未經許可，
    私運逾公告數額之大陸地區沿海捕獲之黃雞魚等魚類進入我
    國桃園縣永安外海距岸11.3浬之領海內，並將上開逾公告數
    額之漁貨售予由船長陳生泉駕駛之我國籍漁船「福財旺號」
    。上開違法交易行為經被上訴人所屬第2海巡隊當場查獲，
    被上訴人因此將全案依違反懲治走私條例罪嫌移送台灣桃園
    地方法院檢察署偵查。嗣經台灣桃園地方法院89年度訴字第
    820號刑事判決論處上訴人有期徒刑4月緩刑3年確定。而上
    訴人所有之上開大陸漁船「閩晉漁5638號」則由被上訴人所
    屬第2海巡隊，依違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（
    下稱兩岸人民關係條例）第32條暨其施行細則第28條、第29
    條、第31條相關規定，於89年1月3日以水警二刑字第0022號
    處分書，作成沒入處分。上訴人不服，循序提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：訴願決定及原處分所引用之法
    條依據為兩岸人民關係條例第32條第2項第1款之規定，依其
    條款文義可知，若行為人祇有違法，但不符合情節重大，主
    管機關自不得據以為處罰、沒收之處分。雖然被上訴人係以
    違反兩岸人民關係條例施行細則第29條第1項第2款之規定為
    論據基礎，惟依其內容可知，兩岸人民關係條例第32條第2
    項第1款係規定「違法」、「情節重大得沒收」之構成要件
    ，且對於「情節重大」之授權內容及範圍並未具體明確，而
    同條例施行細則係規定「對台灣地區有走私或從事非法漁業
    行為者」沒收之構成要件，不僅逾越法律授權或未有法律授
    權，且未明確規範「何謂情節重大」，綜上可知，原處分作
    成所依據之授權法規命令顯然牴觸母法規定，且與憲法第23
    條規定有悖。另就司法院釋字第313號解釋文之反面解釋及
    類推適用前開施行細則之規定，原處分暨原訴願決定自有誤
    用施行細則之情事，屬不法之處分。又上訴人行為雖經臺灣
    桃園地方法院以犯國家安全法第6條第1項及懲治走私條例第
    2條第1項規定，依想像競合從重之私運管制物品進口罪處斷
    ，並判處徒刑4個月，惟該承審法官於審訊過程中了解全部
    事實經過後，復宣告緩刑在案，足以彰顯上訴人涉案情節並
    非重大，是被上訴人認為上訴人觸犯懲治走私條例第2條第1
    項，係犯7年以下有期徒刑之罪責，遽認屬犯罪情節重大，
    顯然悖離事實。另依上訴人實際交易數量之於台灣整體漁業
    發展及兩岸海域安全維護，並無過大危害，被上訴人為「沒
    入處分」亦有違「比例原則」，爰請將訴願決定及原處分均
    撤銷等語。
三、被上訴人則略以：兩岸人民關係條例第32條第1項及第2項第
    1款規定，若違法犯罪情節重大，被上訴人自有沒入上訴人
    船舶之裁量權。上訴人私運管制物品進口之數額，已逾懲治
    走私條例第2條第1項公告之數額。觀之本條文意，係針對逾
    公告數額之重大違法走私之行為，始給予7年以下有期徒刑
    之重度處罰，上訴人於本案走私行為已達情節重大之標準，
    故被上訴人所為沒入之裁量，並無不妥。再者，上訴人之行
    為亦觸犯國家安全法第6條第1項規定，依國家安全法之考量
    ，為維護台灣海域之安全及國家海防之鞏固，若認大陸漁船
    進入我國海域從事違法行為，不嚴加懲治，勢必無法嚇阻日
    後更為重大的違法情事，故被上訴人所為沒入上訴人船舶之
    裁量，並未違反比例原則。又被上訴人乃依兩岸人民關係條
    例第32條第2項第1款規定予以沒入，並無授權明確性之疑義
    。況且為維護國境安全，保障漁民生計，被上訴人確實有必
    要杜絕此危險存在之可能，且走私係「射倖性」行為，其著
    眼於「暴利」，若行為人被捕後無「沒入」之處分，顯難收
    嚇阻之效等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查臺灣地區
    與大陸地區人民關係條例第32條第2項第1款之裁罰構成要件
    為「行為違法」及「情節重大」，而「情節重大」屬「不確
    定法律概念」，原審法院之審查密度依司法院釋字第553號
    解釋理由書意旨享有較高密度之審查權，但上訴人卻將以上
    「不確定法律概念審查」課題與「授權明確性原則」或「處
    罰構成要件之正確適用」混為一談，蓋司法院釋字第313號
    解釋意旨乃針對授權明確性原則為解釋，本案中有關情節是
    否重大，可由適用法律之人自為判斷，根本沒有討論「授權
    明確性原則」之必要，上訴人對此法理實有誤會。另外法律
    明定之裁罰構成要件內容不得以行政命令加以實質變更，乃
    是「行政罰法定原則」之重申，亦是司法院釋字第363號解
    釋意旨所在，但本案完全不涉及此爭點，純粹是「法律事實
    涵攝於不確定法律概念有無錯誤」之問題，上訴人顯將二者
    混淆。在法律效果上，符合裁罰構成要件之法律效果僅有「
    沒入」或「不沒入」而已，因此有關裁量本身是否有「裁量
    怠惰」、「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法情事，只有「
    適當性原則」及「必要性原則」較有討論之價值，而「狹義
    比例原則」反而變的無足輕重。另外在客觀證明責任之分配
    上，有關裁量違法事由之證明應由上訴人負擔「事證不明」
    之不利益。次查，有關「情節重大」之判斷必須考慮「臺灣
    地區與大陸地區人民關係例條例」之立法目的，除在維護現
    階段台灣海域之安全及國家海防之鞏固外，同時也兼具維持
    國內經濟與社會秩序及公共衛生等目標，則對侵犯我國台灣
    地區經濟公共利益之走私犯罪而言，自應將之認為「情節重
    大」之違法行為。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行
    細則第29條第1項第2款將涉及走私犯罪之大陸船舶規定為「
    應予沒入」，只是上開法理之明文化而已，原審法院認為其
    規定內容與母法第32條第2項第1款並無衝突，而且即使沒有
    上開規定，原審法院依然認為走私之違法行為是「情節重大
    」之違法行為。就此上訴人雖然主張「情節是否重大應視走
    私犯罪實際情形來決定，本案上訴人只經宣告有期徒刑4月
    緩刑3年，情節顯非重大」云云。惟走私是射倖性犯罪，其
    對台灣社會所產生之潛在威脅程度，不能以其被查獲後之事
    實狀況為準，而應以其走私成功之機會成本為準，況且即使
    是走私在海面上捕獲之漁貨，仍會對台灣之水產品檢疫及輸
    出構成潛在性之威脅。再者，雖然依照目前之行政法學通說
    ，認為「刑事犯罪」與「行政違章行為」之區別僅為量之差
    異，因此刑法之相關理論在行政罰中均可準用，然現行實務
    仍認為，刑事罪刑之宣告與行政罰之決定有不同的追求目標
    。而本案上訴人之所以能在刑案中受到緩刑之宣告，純粹是
    因其個人無犯罪前科，事後又坦承犯行，因此從個人惡性及
    造成法益侵害有限的角度考量，認其並無進行刑事矯治之必
    要。但其行為本身對台灣地區仍有嚴重而且不良之示範作用
    ，若船舶繼續留在其手中，由其支配，台灣地區所面臨走私
    威脅仍然存在，難謂非屬「情節重大」。被上訴人因適用「
    臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第32條第2項第1款之規
    定進行裁量，決定對上訴人課予「沒入船舶」裁罰效果，其
    裁量本身無違法之處，蓋裁量為行政機關固有職權，法院只
    有在事證顯示該裁量構成「裁量怠惰」、「裁量逾越」或「
    裁量濫用」之例外事由時，法院才有權撤銷原來裁量之規制
    性決定，至於有無此等例外事由，應由上訴人負客觀證明責
    任，是上訴人謂：「被上訴人應證明本件裁量無違法情事」
    云云，其主張顯屬錯誤。而被上訴人為裁量時，已考量到「
    適當性原則」及「必要性原則」，由於本案之裁量選擇有限
    ，其與「必要性原則」已重疊，無討論必要。綜上可知，裁
    量並無違法，上訴人空言主張，顯非可採。本件原裁罰處分
    之作成符合法律所定之構成要件，且無裁量違法之情事，應
    屬合法，訴願決定予以維持亦無不當，因而將訴願決定及原
    處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張原
    判決亦認為兩岸人民關係條例第32條第2項第1款規定之構成
    要件，須「違法」再加上「情節重大」，且「違法」並不當
    然構成「情節重大」情事，惟原判決竟析論走私之違法行為
    是情節重大的違法行為，原判決係以「責任違法」行為就構
    成「情節重大」之要素而為認定，原判決自有判決理由矛盾
    之違法。另由於「違法」及「情節重大」為兩岸人民關係條
    例第32條第2項第1款之構成要件，被上訴人應就上訴人涉有
    「情節重大」構成要件關連性之事實舉證，原判決竟謂「法
    院只有在事證顯示該裁量構成『裁量怠惰』、『裁量逾越』
    或『裁量濫用』之例外事由時，法院才有權撤銷原來裁量之
    規制性決定，至於有無此等例外事由，應由上訴人負客觀證
    明責任」，原判決顯有適用證據法則不當之違法。又原判決
    稱「情節重大乃屬不確定法律概念，行政法院之審查密度，
    應依司法院釋字第553號解釋理由書意旨，按以下之標準以
    為衡量」，惟原判決未說明被上訴人原處分符合前開認定標
    準之理由及其關連性何在，顯有判決不備理由之違法。且原
    判決僅在情緒性及論理性上為判決基礎，有不適用法規之違
    法；況原判決以上訴人係犯7年以下有期徒刑之罪責，遽認
    屬犯罪情節重大，除悖離事實外，並有適用法則不當之違法
    ，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「
    大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關
    得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防
    衛處置」、「前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管
    機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未
    涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入」、「
    大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制或禁止水域，主管機關
    依左列規定處置二、進入禁止水域．．．可疑者，命令停船
    ，實施檢查．．．涉及走私或從事非法漁業行為者，扣留其
    船舶、物品及留置其人員」、「前條規定扣留之船舶，移由
    有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之二、對
    臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。」兩岸人民關係條
    例第32條第1項、第2項第1款、同條例施行細則第28條第2款
    、第29條第1項第2款分別定有明文。而本件上訴人前開私運
    管制物品進口之數額，已逾懲治走私條例第2條第1項公告之
    數額為違法走私行為，亦觸犯國家安全法第6條第1項規定，
    被上訴人依國家安全法之考量，為維護台灣海域之安全及國
    家海防之鞏固，因認屬違法情節重大，故為沒入上訴人船舶
    之處分，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予
    維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張其
    行為雖違法但未到達「情節重大」之程度；依上訴人實際交
    易數量之於台灣整體漁業發展及兩岸海域安全維護，並無過
    大危害，原處分為「沒入處分」有違比例原則各節，為不可
    採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開兩
    岸人民關係條例、同條例施行細則等法令規定要無不合，尚
    無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決理由矛
    盾或不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，
    惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形
    不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上
    見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘
    其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤
    ，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、
第98條第3項前段，判決如主文。
中    華    民    國    94    年    4     月    14    日
                  第四庭審判長法  官　徐　樹　海
                              法  官　高　啟　燦
                              法  官　吳　錦　龍
                              法  官　黃　合　文
                              法  官  林  茂  權
以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異
中    華    民    國    94    年    4    月    14     日
　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　褔　瀛