兩岸和平最大公約數——建立優質的法治社會
发布时间：2017-01-06 来源：
兩岸和平最大公約數——建立優質的法治社會
陳新民[1]
自從蔣經國先生宣布解除臺灣解嚴（一九八七年），開放臺灣人民赴大陸探親之後，海峽兩岸人民開始全方位接觸、瞭解與交流，過去四十年來兩岸因為政治因素所凍結的兩岸關係彷彿春風吹拂大地，鬆動土壤也吹醒沈睡中的種子與草木。如今，以去年而論，海峽兩岸人民互訪的人次已達到五百八十七萬人次之多（其中大陸來台人數兩百八十七萬人次；臺灣赴大陸人數亦達三百萬人次）。比較起五年前（二００八年），當年兩岸人民互訪人次為五十一萬人次（其中大陸來台人數三十三萬人次；臺灣赴大陸人數十八萬人次），成長近十倍之多。如今臺灣與大陸各名勝古蹟，到處都可見兩岸人民的蹤影，共同欣賞大自然贈送給美麗寶島與神州大陸各種天然美景，或珍藏在各博物館內由中華民族老祖宗們所創造出的各種代表人數藝術與智慧發展的精粹文物！
這是令人高興的現象。社會輿論普遍認為這種互訪的人數勢必還會倍增，顯示雙方交流尚有許多發展的前景。除了兩岸交流帶來的有形經貿利益、無形的相互理解與血濃於水的情感外，看在一個法律人眼裡，對於兩岸的和平發展，自然抱著最大的期待。因為實施法治，已是兩岸人民與社會共同的期待，也都列為最重要的國策。有一句著名的德國法諺：「危急不識法律」（Not kennt kein Recht）。表明真正實施法律之治，唯有在承平時刻方有可能。
兩岸過去無法發展熱絡的關係，並且利用法治來規範雙方的關係，甚至提升雙方人民權益的保障，跟兩岸局勢未能獲得和平的保障，亦即兩岸關係並非「承平法制」下的產物，而是緊急體制下的產物，有密不可分的關係。
兩岸關係如今波濤平穩，每年雙方人民高達五百八十七萬人次的互訪，已經為兩岸和平法制建設的可能性奠定了深厚的基礎，邁出最重要的第一步。
在此，如何建設優質的法治社會，來確保兩岸關係的永續和平，不僅是兩岸法律人最關心的重點，也是雙方的法律人的職責。
海峽兩岸雙方人民互訪的機制及產生互動的結果，不僅僅是事實問題，更涉及法律問題。在雙方都追求建立法治國的基本原則下，也應當注意雙方交流所產生的法律價值衝突與是否有更好的機制，來避免或解決可能的爭議。這也是海峽兩岸法學與司法交流的主要目的。
其次在大環境都有利於雙方致力於建設優質法治社會下，我們也發現第二個重要的關鍵，乃是大陸改革開放後帶來雄厚的經濟實力，人民生活水準大幅提昇。兩岸生活水準的日益接近也促使兩岸人民價值觀：包括對個人生活水準，公權力施行的品質及司法制度依賴與信賴之要求，都會慢慢趨向一致。這也加重雙方法律人交流的必要性。
在兩岸關係的和平化與交流日益熱絡的過程，我們逐步發現彼此間對於現實法律規範、背後的法理與價值判斷，甚至實際的運作是否合適與公正，也由剛開始的不信任、懷疑逐步的轉向理解與尊重。這是可喜的現象，代表彼此對法律制度功能的重視，並無根本上之差異。
本人就此進展過程的旁觀者立場，在大陸法制發展已經逐漸達到成熟的階段，兩岸基本法律規範的架構，已經逐漸縮小了差異」。猶記得改革開放之初，大陸法制幾乎百廢待興，這種「法制空窗期」也發生在所有改革開放的國家，包括現在東歐與俄羅斯等國。
臺灣的司法制度與法學界資訊，使大陸在這「摸石過河」階段，有許多「臺灣經驗」可供參考，省去摸索與走錯路的麻煩。就大陸而言，這是彌足珍貴的「司法資產」，也是兩岸交流正常化後，大陸可獲得最好的收穫之一。
按法律是一門實用科學，同時也是一門「經驗累積」的學門。法律不可能「玄學」，可以閉門窮思後構建出整套體系。絕大多數的法律都是由經驗、事件與解決爭議的方法所組成。法律固然有因時、因地因人之差異，但此些差異多半存於枝節者多，存於制度主幹者較少。故法治先進國家，多半早立法，以便累積更多與更複雜的實例，作為修法之用。此時後進之國家，最好的方法即「站在巨人的肩膀」，將此法例移植而來，但在移植之前，先作「移植水土是否適合」研析，再做適合的刪減。如此可避免不知如何下手立法的困境。臺灣的立法經驗，便是這種路程的活生生範例。
臺灣在一九五０年代開始全力發展經濟與實施外銷導向的政策，同時也對財經法制都進行大規模的現代化革新。在實施長達四十年的戒嚴與動員戡亂體制階段，除了財經與民刑法持續改革外，公法領域則彷彿一潭死水。但就在解除戒嚴之後，兩岸開始恢復解凍關係之時，臺灣也正大步邁向法治化。特別是整體釋憲制度的活化，讓大法官透過釋憲方式能將歐美先進國家許多重要憲法人權與法治國理念，例如比例原則、信賴利益保護、積極司法救濟機會、破除特別權力關係等引入到臺灣。就關涉行政權力受到法治國原則最重大的「行政五法」：行政程序法、行政執行法、行政訴訟法、訴願法與行政罰法，都迅速地完成立法與修法程序，讓臺灣可以在法治硬體制度上，邁入了實質法治社會之林。
臺灣便是以開放的立場，努力移植國外重要的法律制度與先進的法律思潮。雖然法國啟蒙時代大學者孟德斯鳩曾提過：「移植外國的法律都以失敗收場。移植成功者純屬意外。」
這句名言顯然是有誤，以近一兩百年來所有變法成功的國家，無不積極外國的立法例，來迅速填補社會進步「無法可依」的「法律空窗」。
如今，我們看到大陸與臺灣的司法實務界與法學界，不僅能以同樣的普通話交流，甚至雙方都操者相同的「司法語言」或「法律語言」。這代表兩岸儘管法制上與若干價值判斷上仍存有差異，但大脈絡與大方向上，已可暢通。在許多立法，例如民法總則篇、政府採購法、行政法……等，幾乎在法規範結構上與指導原則，都沒有太大的歧異。若謂兩岸在「觀念上的一致性上」，恐怕存在兩岸法律人腦中的認知同質性之高，應是其他職業之兩岸人民所不及！無怪乎每年兩岸舉辦的學術研討會，都受到法律界甚大的重視，法律人皆踴躍參與，無不希望藉由會中發表的理論與經驗，獲得啟迪。本人相信這是所有在座嘉賓與法界同仁更有的經驗。由雙方法律人熱情互動，可想見雙方法律人都抱有熱烈期待：「海峽兩岸早日建設成優質法治社會」。
如今雙方人民生活水準與對公權力的品質都慢慢趨向一致，其要求的標準也越來越高，加重了實行法律之治的迫切性，換句話說，兩岸人民對實施法治的品質要求更高，不僅立法的水準，甚至執法的行政機關與司法機關品質，也勢必水漲船高，法治主義已經從形式主義轉向實質主義（亦即從形式意義法治國轉向為實質意義的法治國）。人民享受法治主義的程度也由「登堂」—只享受結構式與形式上的人權保障，達到「入室」的進階階段—要求人民能夠最大程度享受憲法所保障之所有基本人權，並透過公正的法律救濟程序及公正法律審判來獲得確保。
這也使兩岸法律人對自己「職業品質」，也是德國憲法學界所稱「職業形象」（Berufbild），增加了甚多負擔與義務。全世界法律人都希望國家能夠依法律而治。也無不希望法律擁有最高的尊崇性，能夠發揮拘束所有國家權力及人民的功能。法律如果沒有具有如此崇高的地位，那麼所有從事法律此一行業者—法官、法學教授與律師，就無需將其精力與智慧，投注在法條意義與適用性的鑽研之上。就法律是一門實用的科學而論，惟有將法律的所有條文具有的內涵，以及可以適用的範圍，透過精密的分析，進而取得可令其他法律人「信服」的結果，那麼國家法律方真正具有約束全國國民與政府的「品質與能力」。
法律既然是在法律人一輩子「效命」的標的，那麼法律的效力自然關涉到法律人的「職業」，一旦法律不存在或失去效力，學有專精的法律人必然「英雄無用武之地」。故法律的成長、精密化與複雜化，都需要更多法律人來「共同成長、精密化與複雜化」，法律必須與法律人的「品質」共同成長，已經成為現代社會一個明顯的特徵。
大陸三十年來成功實施的改革政策，也反應在司法人才培育的績效之上。猶記得改革開放之初，本人曾拜訪數個著名的法律學府，參觀圖書館時都會發現僅有少數的臺灣出版的法學著作，且年代甚久。學界同仁泰半無法通曉外語，只能靠少數翻譯著作求取國外的法學新知。如今新一代的法學人才都已培養完成，各法律學府充滿者朝氣蓬勃、具有優秀外語能力、國外留學經驗與視野的年輕學者，代表中國法治建設已邁入「文藝復興」的階段。
兩岸司法交流也開始由早期的臺灣往大陸的單向「經驗輸送」，轉向為雙方「經驗交換與理論分析」的新階段。
兩岸社會既然對立法需求與執法品質都有相當程度的需求，不論在立法的方向、執法情形及法規範所可能遭遇的窒礙，雙方都有更多交流的必要性，特別是各法律規範的實證檢驗上，大陸發生個案的次數絕對遠超過臺灣，各種特殊個案或是疑難雜症，更一定是臺灣所不可想像，故可提供許多相互分析的素材，這是難能可貴的交流經驗。正如同醫學的發展，依靠許多特別的案例才能提供檢驗醫療科技之依據。
故本人認為，這就是雙方法院在訴訟實務方面，作更多實務見解與操作技巧的交流。在臺灣司法界經常透過內部會議就法律執行面所產生的問題，進行公開與深入的討論後，公諸於世，這對臺灣法律見解的同一性提升，與法安定性的促進，都有莫大的價值。這也可以發揮在兩岸司法資訊的交流之上。
本人認為兩岸之間的司法交流，似乎可由目前偏向於社交式與拜會式的交流，大幅度轉向「實務操作與法律解釋面」的交流。本人相信當假如臺灣最高法院的刑事庭法官與大陸最高人民法院同樣刑事庭的法官，可經常就雙方最困擾的法律疑義進行研究，相信必然會擦出甚多司法智慧的火花，絕對有助於兩個最高法院刑法素養的提升。
回顧近二十年來海峽兩岸法學與司法交流的密切，與兩岸和平發展有密不可分的關係。下一步當是我們要思考議題，本人認為應當集中在：如何將法治國家原則，更深入與更全面的，適用到兩岸的關係之上。易言之，本者尊重基本人權與重視人性尊嚴的立場，不僅要摒斥以威權體制、緊急法制或是特殊法理來規範兩岸關係，反而要以承平與符合實質正義的法理，來規範兩岸關係並毫不保留實施在立法、司法與行政的執法之上。讓兩岸關係所可能涉及的法律問題，能透過法院的機制，而非透過個別政治的考量，或其他「非法律途徑」而予以解決。
因此本人認為存在學術性兩岸高度的同質性，可以逐步推動到兩岸有關立法規範內容的同質性之上。例如對於價值判斷，法律概念等在立法時盡可能參酌雙方的立法例。本席以為諸如刑事規範便是極好的例子：「哪些行為是可構成可罰的行為」（惡性認知的同質性），應當處罰何種刑度（法益價值同質性）……等。都是可以嘗試尋求兩岸立法同質例子，此外兩岸在財經貿易等金融管制等，都容有許多類似的立法可能性，當然這並不容易，但需要一步步往前踏出，也要兼備理想主義與實際主義不可。但無論如何本人認為都是值得努力的方向。
最後，本人以法學與司法工作者的立場，表達本人對兩岸建設成為優質法治社會懷有高度憧憬。本人亦認為兩岸人民對美好的生活都有美麗的夢。這個美夢也必然是在法治社會內才會實現。