简论传统法律文化对两岸法治现代化的影响
发布时间：2017-01-06 来源：
简论传统法律文化对两岸法治现代化的影响
趙晓耕*
【摘要】海峡两岸在法治化进程中都被动或主动地继承了传统法律文化。以圣人之治为核心的法治观、中华传统法律文化中以情理法为核心的司法观、以文化统一为核心的国家观、以天下大同为核心的国际观，必将对海峡两岸的司法改革、行政互动、政权统一产生深远影响。
【关键词】传统法律文化；两岸法治
解释学认为，与其说是我们占有了传统，不如说是传统占有了我们。传统文化已经深入到民族的血脉之中。探寻一个具有中国特色的法治现代化模式，乃是近代以降中国的百年之梦。海峡两岸由于特殊的历史原因，在法治现代化进程中各自耕耘，形成了两套法律制度，但两岸源于同一个法系即中华法系，有共同的法律传统、法律文化，同样地经历过法律继受过程中传统法律文化与现代法治精神的碰撞与纠结，并在碰撞中追求并塑造着中华民族独有的现代法治精神。解决两岸交流交往中产生的问题，包括达成两岸政治互动以及统一的安排，借助中华传统法律文化的经验与智慧是不无裨益的。
一、两岸在法治现代化进程中对传统的继承
1895年清廷因甲午战争失败而对日签订马关条约，割让台湾。海峡两岸从此分别走上了两条不同的以法律继受为主要特征的法治变革道路。日本侵占台湾后，建立殖民法制，除了移入日本法律、设立独立的台湾法院体系之外，并调查和整理了台湾作为大清帝国一部分的法制传统，编撰了《台湾私法》和《清国行政法》，岛内有学者认为“这些措施，使台湾有了清楚明确的制定法和习惯法”[1]，以及警察及法院体系。1945年10月，中华民国政府接收台湾，同样渊源自近代法制，并且大量借鉴日本法制的中华民国法制施行于台湾。可见无论是日本殖民统治还是民国政府均在不同程度上重视和发挥了中华传统法律文化的作用。
与此同时，1898年以后的大陆伴随着三次社会制度的更替，经历了三大法律变革。一是1911年的辛亥革命，实现从帝制专制法律秩序向近代民主主义法律秩序的历史转变，成果是中华民国宪法和六法全书。此前曾经发生的清末法制改革，为民国以降的法制变革奠定了基础。二是1949年人民革命的胜利，随之而起的法律革命实际上是要推动向新民主主义及社会主义法律秩序变革的进程。代表性成果是1954年宪法为核心的法制建设，但由于其后的文革十年而遭遇挫折。三是1978年开始的改革开放。当代中国法制由此进入了一个重建与迅速发展的历史新时期。我们可以看到，在法制建设上，我们先是通过日本学欧洲，再学苏联，回过头来又学欧美，我们一直在做学生。这个过程中，曾一度因除旧布新的革命思维导致将传统文化视为糟粕（“五四”以降的新文化运动与小传统的影响）。1949年2月28日中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中所提的废除“伪法统”问题，“应当是针对国民党的政治统治合法性而提出的，但后来实际上演变成了对法律传统和清末近代以来法律变革成果的彻底否认，对新中国的法治建设造成了极大的负面影响，对此我们不能不加深刻反思”[2]。随着大陆法治建设的发展，法学界和法律实务界对传统文化和本土资源越来越重视。
二、中华传统法律文化对两岸人民法治理念的影响
（一）以圣人之治为核心的法治观
《大学》中讲“格物至知，正心诚意，修身齐家，治国平天下”。宋代理学家张载概括了君子修身的方向，成为后世读书人的座右铭，即所谓“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。儒家特别强调君子“人格的完善、道德的修养，这种要求是平等的，每个人都要这样做。即所谓正己正人、立己立人、达己达人，这样的道德要求并无等级之分。父慈子孝、兄良弟悌、夫义妇听、长惠幼顺、君仁臣忠，道德要求是对等的，是互相负有义务的”[3]。而且义务不是被迫而来，而是自愿发生。经过上述传统思想教化的文人通过科举考试成为协助天子治理天下的文官体系，这是传统中国社会治理制度的一大特色，对当今两岸行政体制以及西方法治均有深远的影响。与之相匹配的还有监察制度。监察制度是中国传统官制法律文化中独具特色的部分，其体制之健全，沿革之清晰，规制之详密，实为世所罕见，曾在整饬吏治和巩固帝制统治方面发挥了重要功能，为后世积累了丰富的法治经验。海峡两岸相似的行政机构设置使二者公权力合作较之港澳与内地更为顺畅。
当然，我们不能否认，圣人之治虽然是儒家追求的理想，但却难以解决传统帝制社会中人治的弱点而实际演变成帝王之治，甚至导致体制上的个人专制独裁。这是我们应该从传统法律文化中吸取的教训——不能以个人的贤能与否作为制度设计与运行的基础。人性的弱点需要制度来约束，这在先秦时期的法家著述中已经得到充分的论证：所谓“尧为匹夫不能治三人”，即使贤能如尧舜者，也不如有一套好的制度靠谱。传统的职官制度、从秦汉地方郡县以至明清的督抚制度，其中充满了古人的权力制衡智慧。但对皇权却一直缺乏一套有效的刚性的“制衡”。所以，中国传统意义上的“法制”仍然是在帝制独裁背景下的一种法治，与近代西方民主宪政背景下的法治有所不同，但这种“将权力关进制度笼子”的观念与追求古今并无本质的不同。
（二）以情理法为核心的司法观。“历史上一种法律及法律制度的发展、变化，最初都是由司法领域开始的”[4]。西汉以降“春秋决狱”为代表的“儒法合流”，魏晋时期的“儒的法律化”，造就了中华法系独树一帜的法律文化特征——伦理法。体现的是“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”[5]；“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”[6]。司法官必须综合考虑案件中的各种实际情况，同时判词还要站在道德制高点上，才能有效地解决纠纷，得到当事人和社会的认可。情理法相互为用是理讼的关键，是“法门体要”：所谓“治世有三要，情理法而已。情贵推原，理当依据，法宜按定，三者缺一便失要道矣”[7]。“情”并非仅指“人情”，乃事实之情况，“情贵推原”，“原情”也就是要充分了解争讼双方的具体情况、案件的原委，类似于现代法治中的事实与证据。“理”非法律文本乃普世价值与传统观念，即礼或天理。朱子云：“礼者，天理之节文，人事之仪则”，“天理只是仁义礼智之总名，仁义礼智便是天理之件数”[8]。“法”非仅指法条，亦有经验之方法之意，是司法官以经验、逻辑做出判断，能否体验人情事理，做到“情法之平”，考验着司法官的智慧。所谓“情理”，简单来说是“常识性的正义衡平感”；或者说是“中国式的理智（良知）”[9]。古代民间有着深远的贱讼、厌讼或无讼的传统。两宋以后，由于商品经济的发展，民间社会健讼之风颇盛，然而在正统的视野中，词讼的兴起是道德水平的下降，是由于礼义的不宣以及讼师的教唆而致。认为争讼不仅使当事人“坏产破家”，怨怨相报永无穷尽，而且破坏社会伦理，威胁社会安定，主张息讼。为息讼，便主张对民众进行伦理道德教化。
古代无论是州县自理“田宅细故”及轻微刑事案件，还是皇帝亲自复审死刑案件，均依据情、理、法做出裁决。有学者以清末台湾一个州县衙门所遗存的《淡新档案》中一个争夺家产的案件为素材，指出“当时的人们长于这样的平衡判断并将解决纠纷称为‘合乎情理’的解决”[10]。在传统法律文化中，“无讼”价值观导致的节约成本的社会矛盾调解，对于今天法治建设亦不无借鉴意义（不仅仅是司法资源不敷应用的问题。如诉状格式的规定，自首的规定等等。）。台湾在追求岛内司法独立的过程中，走了一条从“法官管理行政化”到“独立但过于封闭化”再到“寻求社会化”的路径，目前正在大力推行人民观审制，正是有鉴于司法人员脱离社会，所作判决不符“人情”，被诟病为“恐龙法官”。同样的，大陆在施行司法审判独立的同时强调“人民陪审”、“诉调结合”，均是在强调，任何改革都应植根于社会，植根于根深蒂固的传统文化观念（如今，人们乐意拿美国作评价标准，据说美国联邦司法官道德中特别强调“常识”的意义。）。
（三）以文化统一为核心的国家观。传统“文化”的力量，维持了中原二千年帝制统治的延续，其间不断吸收同化鲜卑、蒙古、契丹、满族等少数民族的优秀文化，使中国形成了一种持续千年的“统一价值观”。分裂，一向被认为是“不义”的行为。在文化统一的前提下，历代王朝对周边少数民族地区的固有习惯法持宽容和尊重的态度。例如，东汉马援平定交趾（今越南）后，调和了国家法律与当地习俗的冲突十余条，上奏中央朝廷，而形成“法”。“自后骆越奉行马将军故事”[11]。直至清代的“土司制度”与“改土归流”等对边疆治理的经验，均不无借鉴意义。在20世纪的社会变革中，当中国面临外国侵略的危及，各省包括台湾在内试图以“省宪”、“台湾民主国”等自治方式以自保，孙中山先生则祭起“民族”大旗团结全国力量一致对外。中国人“对自身文化或‘文化素养’的时代相传的自豪感已经激起了一股新的‘文化民族主义’，这在将来很可能会胜过那发生在欧洲的单纯政治上的民族主义”[12]。
传统法律文化中宪政观以天命（天意）与民命（民意）的统一为主要特征。《尚书》中说：“天视自我民视，天听自我民听”[13]。即上天所看到的来自于我们老百姓所看到的，上天所听到的来自于我们老百姓所听到的，便把民意等同于天意。从孔子肇始，历代儒家都把富民视为治国平天下的根本。作为统治者，应“因民之所利而利之”[14]，因势利导，顺应民情，满足人民的这种求富的心理，以赢取民心，巩固自己的统治。孟子还从“恒产”与“恒心”之间的辩证关系来说明民富对于社会稳定的重要意义。他说：“若民无恒产，则无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已”[15]。老百姓如果没有“恒产”，缺乏安身立命的基本生活保障，在个人最起码的生存权利都不能保证的情况下，就会“放辟邪侈，无不为已”，而成为社会混乱的根源。所以，“财聚则民散，财散则民聚”[16]。民心得失，国之安危，全系于此。反映在法治观念上则有“官不与民争利”的思想[17]、“十一而税”[18]的富民政策等等。孙中山先生在继承传统法律思想的基础[19]上，提出了“民生”主义。台湾在上世纪八、九十年代本着“官不与民争利”的原则进行了公营事业民营化的改革，这种调整是正确的。但在民营化过程中导致了公营事业被集中到财团手中，甚至有些是低价转让，一定程度上导致了台湾社会贫富差距的加大。这些经验教训在大陆进入改革深水区的当下，特别值得注意。
（四）以天下大同为核心的国际观。儒家追求的最高境界是“天下大同”，这是天道精神的体现。《礼记·礼运》载：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同”[20]。近代康有为《大同书》提出“人人相亲，人人平等，天下为公”的理想社会。孙中山的思想在相当程度上接受了儒家的大同思想，他把大同思想直接称之为中国古代的社会主义，认为民生主义就是社会主义，又名共产主义，即是大同主义。“以和为贵”、“亲仁善邻”、“协和万邦”的友好相处、互助平等的精神，既是中国人民自古以来处理人际关系、民族关系的基本价值取向，同时也是中国人民处理国与国关系的基本原则。老子说：“大者宜为下”，“大国者下流，天下之交，天下之牝”[21]。这就是说大国尤其应谦下。大国象居于江河的下流那样谦下，天下就容易交融、和顺，人类就容易和谐相处。春秋战国时期，孟子提出的“交邻国有道”、“仁者为能以大事小”、“智者为能以小事大”[22]，体现了希望中原各诸侯国为追求“仁政”而和平共处的思想。以人为本，为了人民的普遍利益，而摒弃一己之私，达致人人平等、天下为公的理想社会，是两岸执政者的共同追求。这种理想应该超越任何一方、任何政治利益集团的私利，而为两岸政治关系的协调提供可能。
实现“大同”的前提是有效的处理“不同”。儒家提出“君子和而不同”的思想：和谐而又不千篇一律，不同而又不相互冲突；和谐以共生共长，不同以相辅相成。“和而不同，是社会事物和社会关系发展的一条重要规律，也是人们处世行事应该遵循的准则，是人类各种文明协调发展的真谛”[23]“要积极树立双赢、多赢、共赢的新理念，摒弃你输我赢、赢者通吃的旧思维，‘各美其美，美人之美，美美与共，天下大同’”[24]。因为有着深厚的中华文化底蕴，我们创造性地提出了“和平共处五项原则”和“一国两制”。实践证明，这正是中国对当代国际法与宪法发展最重要的贡献。
三、结语
中华民族五千年的文明史告诫我们，中华民族的延绵，振兴，固然需要物质，但是更需要精神。中华民族正如《三国演义》开卷所说：合久必分，分久必合，最后要落到‘合’字。何以如此？正是由于我们共同拥有的中华文化。“一个民族文化的延续、发展和振兴，最重要的是靠民族的文化的自觉。所谓文化的自觉，就是指这个民族的知识界，尤其是知识精英的自觉”[25]。因而两岸的学人就历史地承担起了唤醒民族文化自觉的重任。
* 趙晓耕，中国人民大学法学院教授，博士导师。
[1]曾建元：《依法统治到依法治国--台湾法治现代化的经验》，台湾法律网，http：//www.lawtw.com/article.php?area=/&article_category_id=2006&article_id=70275&job_id=137774&parent_path=，1，1648，&template=article_content
[2]赵晓耕、王平原：《法统初考》，《董必武法学思想研究文集（第七辑）》，人民法院出版社，2008年版，第488页。
[3]赵晓耕、何民捷：《义、利之辩对中国传统法律文化的影响》，《社会科学辑刊》，2009年第3期，第66页。
[4]赵晓耕：《儒的法律化——冲突与融合》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第26卷第3期。
[5]范晔：《后汉书·陈宠传》，中华书局，2011年版。
[6]长孙无忌等著，刘俊文校点：《唐律疏议》卷一《名例》，中华书局，1983年版。
[7]明刻本《鼎刻法丛胜览》卷一。
[8]《朱文公文集》卷四十《答何叔京》，1838页。
[9]参见《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载[日]滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著，王亚新、梁治平等编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年版，第19页。
[10][日]寺田浩明：《清代的民事诉讼与“法之构筑”》——以《淡新档案》中的一个事例为素材，载寺田浩明著，王亚新等译《权利与冤抑——寺田浩明中国法文史论集》，清华大学出版社，2012年版，第289页。
[11]范晔：《后汉书·马援传》，中华书局，2011年版。
[12][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，2002年版，第93页。
[13]慕平译注：《尚书·泰誓中》，中华书局，2009年版
[14] 杨伯峻译注：《论语译注》尧曰篇，中华书局，1980年版
[15] 杨伯峻：《孟子译注》梁惠王上篇，中华书局，2009年版。
[16] 孙希旦，《礼记集解(上中下)》，《大学》，中华书局，1989年。
[17] 最典型的就是西汉大儒董仲舒在汉武帝初登皇位时提出治国方略：“故受禄之家，食禄而已，不与民争业，然后利可均布，而民可家足”[班固：《汉书•董仲舒传》，中华书局，2007年版]。他认为官员从事工商业，利用权位优势与民争利，必然造成富者更富，贫者愈贫。
[18] 减轻人民的赋役负担是先秦儒家所倡导的重要富民手段之一。孔子提出，“施取其厚，事举其中，敛从其薄”[杨伯峻：《春秋左传注》，《哀公十一年》，中华书局，1990年版。]，“薄赋敛则民富”[王国轩、王秀梅译注：《孔子家语》，《贤君》，中华书局，2009年版。]。关于赋税征收的标准，他们主张实行什一之税，《论语•颜渊》中说的“盍彻乎?”、“彻”，《郑玄注云》：“周法什一而税，谓之彻。彻，为天下之通法。”孟子也说：“夏后氏五十而贡，殷人七十而助，周人百亩而彻，其实皆什一也。”《公羊传•宣公十五年》云：“什一者，天下之中正也。”这样的税率，是比较公平合理的，可以做到上下俱富，既保证国家机器的正常运转，又不至于过分加重人民的负担，避免人民因过高的税收而破产流亡。所以，《礼记•燕义》曰：“取其什一，故上用足而民不匮也”。
[19] 孙中山先生在与第三国际驻中国代表马林的谈话中强调：“中国有一道统，尧、舜、禹、汤、文武周公孔子相继不绝。我的思想基础就是这个道统。我的革命就是继承这个正统思想而发扬光大。”[《马林在中国的有关资料（增订本）》，人民出版社，1984，第23页。]
[20]孙希旦，《礼记集解(上中下)》，《礼运》，中华书局，1989年。
[21]王弼注本，楼宇烈校：《老子道德经》六一卷，中华书局，2008年版。
[22]杨伯峻：《孟子译注》梁惠王下篇，中华书局，2009年版。
[23]江泽民：《在美国布什总统图书馆发表的演讲》，新华网，http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2002-10/25/content_607485.htm，2002年。
[24]习近平：《习近平在和平共处五项原则60周年发表讲话》，人民网，2014年06月28日。http://news.ifeng.com/a/20140628/40937125_0.shtml
[25]许嘉璐：《传承和发展中华传统文化》，在第二届海峡两岸中华传统文化与现代化研讨会上的致辞，2004年。