傳統中國法律文化與現代法治精神
发布时间：2017-01-06 来源：
傳統中國法律文化與現代法治精神
張志銘[1]
壹、傳統中國法律文化及其現代轉型
傳統中國法律文化源遠流長，博大精深。自古以來這個法律傳統在東亞地區發揮了重大影響，凡受儒家文化影響的周邊國家，如今日的朝鮮和韓國、日本、琉球、越南乃至泰國都在不同程度上借鏡了中國歷史上成文法典的體例及內容。尤其唐律更儼然是這個具有「家族相似性」的法律系統的大家長。這個事實，在東西文化進入到法律層面的交流之後，促使日本學者穗積陳重在1884年提出了「中華法族」一詞，以與羅馬法、英國法族、伊斯蘭法族與印度法族相區隔。[2]可見中華法律傳統文化長期以來在東亞地區獨領風騷，以致在世界法制文明史上獨樹一幟是個不爭的事實。
然而另外一個同樣不爭的事實是，在西風東漸之後，東亞不斷地被推入現代化的過程中，日本率先移植歐陸(初期法國，繼則德國)法制；而大清帝國在內憂外患，沓踵而至的嚴峻形勢下，被迫節節升高救亡圖存之道，從洋務運動以來軍備器物的追趕到文明制度的效法，終於戊戌變法失敗後認識到徹底推行憲政作為新政的必要性。為了進行「預備立憲」，終於在1905和1907年兩度組團出洋考察，繼1905年派出政治考察大臣五人之後，在1907年又派出憲政考察大臣三人前赴英國、德國、日本考察和研究憲法，[3]由此開創了中國近代法制的全新局面，因為，出洋大臣的考察報告，不僅為晚清政府進行西方化的法律制度找到了出路，也為清末民事立法成文化、法典化提供了實證的基礎。在「編纂法典，乃預備立憲最重要之階段也」[4]的認識下，凸顯了完備法制，編纂法典的重要性。而要完備法制，須“講明法律性質也”，亦即在民事法律範圍內，為了明確民法的國內法、成文法、私法、主要法的地位和性質，須先將相關的民事變傳統“編纂法律成典也”，[5]因為它是民事訴訟法的“依據”，為“刑措之原”，所以應制定民法典。
可見，晚清立法階層受到了大陸法系民法思想和法典化觀念的深刻影響，清廷最後確立了仿照德日模式進行立憲之後，基本上實現了由傳統中華法系向大陸法系的歷史性轉折。民國時期雖經歷軍閥政治的更迭，然而法律本身仍然是在大陸法系的結構內發展完善的，始終保持著穩定性的發展。“民國成立，所有前清頒行之法律均准援用”。[6]清朝雖被民國取代，但中國最早的近代法律家們仍持續在羅馬法的原則精神指導下進行修律，清朝末年奠定的大陸法基礎得到了穩固。“北洋政府對清末制定的法律只稍加修改即頒布使用……，國民黨政府取代北洋政府後，也沿用了北洋政府民事法規判例等”。[7]學者強世功指出，“西方法律的移植從整體上改變了中華法系的結構，而將中國納入到世界法系之中。這種制度儘管相當脆弱，但它一旦形成就確定了此後制度安排的方向。從此，移植而來的西方法作為國家正式法的主要部份而發揮作用。[8]對於國民政府北伐成功之後，在1927年以後陸續頒布民法法典的各個部分，以及抗戰後制憲、行憲的法治現代化過程，[9]作為二戰後第一代赴德留學的台灣法學者王澤鑑，也是我的啟蒙恩師，若干年後在德國最負權威的民法期刊AcP上作出了正面的評價。而與他同一世代，卻選擇了留美的另一位台灣學者，也是英美法領域兼具理論與實務的名家陳長文，於2012年8月的第一屆兩岸和平法學論壇中更進一步對系出同源的兩岸法學自1949年以來的法治發展經驗的歷程與相互綜效影響有了詳實的分析。所有這一切都說明了一個事實，也就是我在一開頭提到的第二個事實：傳統中國法律文化在包括海峽兩岸的現代中國已經完成了其歷史性的初步轉型。時任山大校長的法理學名家徐顯明先生在同一個會上更以“從法律體系到法治體系”為題作為他對中國大陸未來的法治展望的期勉。
貳、傳統中國法律文化的現代轉型―一個未竟的工程？
由於時間和篇幅以及作者個人學植所限，對於什麼是傳統中國法律文化的實質內涵與精神，除了前述的引文，這裡不得不放棄進一步的說明。好在2009年中國法律史學會成立30周年紀念大會暨2009年會論文集“中國法律傳統與法律精神”一書的出版(中國法律史學會，山東人民出版社，2010年)使得我們在80年代指標性的宏觀論述[10]之外，有了進一步就制度面與運作面等經驗事實加以檢證的細部論述。
按照法律史學界的一種說法，早在公元前21世紀的夏朝便產生了禮法，殷商進一步發展了奴隸制法律制度，至西周臻於完善。西周的禮樂刑罰制度為中國法律制度的形成奠定了基礎。春秋戰國的社會大變動引發了法律思想的百家爭鳴，並推動了奴隸制法制文明向封建制轉型。自秦到吳，法制文明由以法家思想為主導向以儒家理論為獨尊逐步轉變，在經魏晉南北朝的大節與大融合以及隋朝法制的兼取南北之長，終於形成了成熟穩定的唐代法制。自兩宋至明清，中國法制在中央集權與君主專制方面發展到頂峰，清朝作為中國最後一個封建王朝，其法律制度可以說是封建法律之大成。“大清律例”以“大明律”為藍本，是中國傳統封建法典的集大成者，一方面將隋唐以來封建法的基本精神、主要制度加以體現，一方面也考慮到清代的政治實踐和特色。[11]
這是傳統的法律文化中的“國法的部分”[12]其條例的構成形式歷代各有不同，漢代有律、令、科、比，唐代有律、令、格、式，明清則律、例，清朝甚至還進一步區分了律、條例、判例及成案。這其中，“律”作為傳統中國法的主幹，可以從“唐律疏義”的文本結構被視為傳統中國法內在結構的典範可以觀之；[13]而不以“律”，而以“判例(法)”作為國家主要法制運作機制的則是元代法制的最明顯特色。[14]
若就這個法律傳統的內在精神加以探究，則，不論就立法與司法方面而言，均可以以“引禮入法，禮法結合”[15]作為其最重要的特徵。[16]其次，中國傳統法律文化有著其獨特的法律多元主義，有學者認為，宗族、行會、鄰里的法律功能有如國家法院所屬的下級法院。這些活生生的法律即是所謂的「禮」。法律爭執一步步先在這些團體裡消融解決掉，非至絕路，絕不告訴。由「私了」到「公斷」的法律程序上的過程，體現了中國傳統社會的法律多元主義。也體現了國法的侷限性。由於禮、法並行，無論國法與民間的活生生的法律，都深受儒家倫理的影響，後者貫穿大傳統與小傳統，不但士大夫主觀觀念上視「禮先法後」、「德主刑輔」等思想法為當然，且這種想法深入民間，禮教與風俗習慣合流，民間也把國法當成能免則免得最後手段。「情、理、法」法居最末，就是最好的說明。這種對法律觀念的一致性，保障了朝野法律工作者的合作與協調，清末民初的巨變，意謂著他們分道揚鑣的開始。[17]
參、現代法治精神及其繼受：從法制的繼受到法治的開展
黃文藝在繼受學者Unger所謂「西方法律自治性」(法律的實體內容、機構、方法與職業等四個維度的自治)的基礎上區分了五種法治(法律自治)的面向：[18]
一、是獨立的法律規範
二、是獨立的法律機構
三、是獨特的法律思維
四、是獨立的法律職等
五、是獨立的法學與法學教育
他並且並在這個基礎上反思了中國法律自治的可能性前景[19]。在針對性的討論了中國進行上述五個方面的獨立性工作之困難後，[20]黃文藝提出了法治建立的關鍵在於法律信仰，他並進而對中國中的法律信仰養成之道進行了反思。[21]本人以為，黃文提出法律信仰(或者更精確的說：法律信念)作為建立法治的前提[22]固然切中了問題，但黃文對此部分的進一步分析[23]本人卻要深深的加以保留。
黃文藝的分析基本上抓到了問題，但是他對問題的反思仍然停留在制度的層面，雖然他對有關法律思維方式形成的障礙分析已經觸及了深層的文化問題。比如，他提到「法律思維作為一種獨立思維方式的地位在中國並未真正確立。幾千年來所形成的根深蒂固的泛倫理化的思維方式和革命戰爭時期所形成的法政治化的思維方式阻礙著法律思維方式的形成和普及。」[24]他接著說，「中國能否步入法治社會，要看法律思維方式能否得入人心。即使國家制定了各種法律制度，人們懂得各種法律知識，但如果人們仍然是按照道德的、政治的或其他的思維方式來看待和理解法律制度，解決法律問題，法治就是可望而不可及的理想。[25]」以上這種對於中國從普法宣傳以來的法律教育的批判，對於台灣法學界的有識之士，早已是耳熟能詳的警鐘。從理論界到實務界，台灣的法學菁英近半世紀以來的努力，就在於踏出從「法制」(rule by law)到「法治」(rule of law)的一個關鍵性的一步。[26]
那麼甚麼是現代法治的精神呢？與中國傳統法律思維，做個對比，本人以為西方法治精神可以歸結為以下幾點：
1.理性本位：整個現代法治是建立在啟蒙以來西方現代性所揭櫫的大纛「理性」之上的。法治國家作為理性秩序的根本，建立在啟蒙以來思想家們的「合理的政治(社會)秩序」之上的。
2.個人本位：現代法治的出發點是個人，無論其是洛克式的原子個人，或者是盧梭式的社群個人，而其更早的起源則可追溯至羅馬人發明私法。
3.人格本位：如果說現代法治有一個明確延續自古典西方文化的特徵(尤其是羅馬文化)，那就是繼受了羅馬法的人格本位思想。而這個概念最早是由西塞羅借用戲劇中的角色，用來影射公民在共和國中負擔的職責。
4.權利本位：羅馬帝國追求的目標是和平，一種世界範圍的和平。文明的世界是一個世界，這個世界乃是在一個政府與單一首領統治下的羅馬。文明世界的統治有賴於正義的理念或其理想。任何制度和秩序，只有在它們是且在其至下臣民面前顯現成是完全確實的正義之物時，為了達成正義，必須有一套建立在人們已知的大量法律權利-義務基礎上的法律制度。[27]
5.契約本位：為了組合個人主義下的個人得以順利地適用其權利以組成為現代社會，自洛克和盧梭等啟蒙思想家對羅馬法的司法契約觀念進行了改造，並在康德那裏得到了總結。契約因此成為梅因筆下現代法治社會私法自治下的權利貫徹工具。
6.人道本位：進入二十世紀後的現代法治國家，相對於從近代過渡到現代的法治國家，更有一個根本的特徵，就是經過美國獨立運動與法國大革命的洗禮後所提昇的「天賦人權」概念，強調了憲法的人權主義並延續為二十世紀發展出來的國際法上的人權原則。
7.民主本位：現代法治以私法自治預設了國家公權力對於人民權利干涉的界限。 「議會至上」原則所導出的「法律保留」原則就是此一信念的最清楚不過的民主體現。
撇開一些較為細微的爭議，我以為上述幾點作為現代法治的基本精神，是可以被包容性的同意的。那麼，在告別了傳統中國法律文化以後，當代中國人的現代法治之路要如何加以貫徹呢？黃文藝一書中分析的困難之處，如果一一落實，就能夠真正的解決問題了嗎？一海之隔的台灣社會提供了一個可以供給我們反思的個案。
我之所以批評黃文藝書中對於問題的分析沒能對症下藥，是因為他分析五個面向的問題時，除了有關「獨立的法律思維方式」一項以外，其餘涉及的均屬制度層面的問題：
(一) 獨立的法律規範體系
(二) 獨立的法律機構
(三) 獨立的法律職業
(四) 獨立的法學暨法學教育
這些問題，在台灣基本上都已經在上個世紀告終之際，成功地樹立了其里程碑。可以說二十世紀的下半葉是台灣現代化過程中法治化的啟蒙世紀，尤其是法學界的現代化。
從1960年代起，上一輩的法學先進如翁岳生、施啟揚、陳繼盛、王澤鑑等赴德留學，馬漢寶、陳長文、徐曉波等赴美深造，楊日然、李鴻禧、駱永家等赴日取經，從公法學、民法學到法理學，乃至訴訟法學，台灣一步步在幾代理性的法律人的以獨立的法學暨法學教育的建立引導下，走出了建構獨立法律規範條文的漫長道路。
從1970年代的經濟立法開始，[28]直到教育、社會、勞工、環境、文化立法，以及其後展開的司法革新與法學教育革新，在在都是這些成果的見證。然而，台灣的法治落實了嗎？
從現代化理論支持者的角度看來，台灣的法治現代化是否成功，無疑地是一個「程度」的問題，基本上走對了方向，只要假以時日，就如同王澤鑑引用中世紀以來日耳曼民族繼受羅馬法的例子，台灣終有落實法治現代化的一天。
不同於這種審慎的樂觀態度，持法律多元主義的學者卻有另外一種看法。他們認為延續國民政府在大陸時期以來的超前立法的現代法治繼受與固有法律文化的衝突，在經過半個世紀之後，在臺灣逐步踏入新興工業社會的時刻，開始以輿論界所稱之的「法治乖常」的亂象爆發出來。然而持著法律多元主義觀點的學者，卻以「中西不同法律觀點的頡頏」活潑的說明了這個法律繼受過程中的正常現象。[29]
他們之所以認為這是一個正常現象，是因為「四十多年來台灣發展史官方一面繼受西法，推動經濟發展；另一面卻大力主張發揚儒家文化，適度容忍民間與儒家倫理相關的小濃經濟，中小企業，家族主義與人情至上等活生生的法律發展，也許不是矛盾的現象。相反地，也許這正是經濟奇蹟的原因之一。但是我們必須為此付出代價，這種割裂的生態環境，勢必面臨價值紊亂，「法律乖常」的混亂局面。」[30]這種看法說明了即使在自詡逐漸從「法制」過渡到「法治」的台灣社會，對於現代法治精神的落實，仍然有不同的詮釋。
肆、現代法治化的現代中國詮釋：從中國法律理想圖景說起
作為與西方現代性的對比，自從我在1990年6月5日，受邀在北京香山舉辦的兩岸第一次有關孫中山思想的學術研討會以來，我逐漸注意到現代中國有一批學者不甘於上述的現代化，包括法治現代化的詮釋。
為了節省這裡的篇幅，我要以非常不符學術細部論證的方式，以節要的方式引用前上海復旦大學教授鄧正來的大作「中國法學何處去？」，以及一些他評論過的學者和評論他的學者的見解，我以「現代法治的現代中國詮釋」概括這個論點，這對於諸多基本立場不同、甚至相反的見解，除了有不夠區分的缺失外，更有流於「六經注我」之譏的可能。
鄧正來的主要論點是，「自一九七八年以來，中國法學之所以無力為評價、批判和指引中國法制/法律發展提供一幅作為理論判准和方向的『中國法律理想圖景』，進而無力引領中國法制/法律朝向一種可欲的方向發展，實是因為中國法學深受一種我所謂的「西方法律圖景」，而且還致使中國法學論者意識不到他們所提供的並不是中國自己的『法律理想圖景』。與此同時，這種受支配地位的「現代化範式」因為無力能解釋、解決其自身的作用而產生的各種問題，最後導致中國法學總體性的『範失』危機。」他因此主張終結這個現象，開啟一個自覺研究的「中國法律理想圖景」的法學新時代。以這個標準衡量，無論是張文顯所代表的「權利本位論」也好，部門法學者的「法條主義論」也罷；梁治平的「法律文化論」也好，蘇力的「本土資源論」也罷，都各有其缺失，無法徹底擺脫這種理論的命運。[31]
許多人批評鄧正來的「中國法律圖景」只是破而不立。有一種見解，把鄧文歸於所謂的反西化論者，認為他是在西方制度化的法治意識沒有成型的中國，以另一套西方的言辭(後現代、西馬、世界主義、帝國主義與依附理論、地方性知識)來質疑、反對、批判、詆毀西方的價值和制度。[32]張琪在〈出路抑或陷阱〉一文中，從「中國知識生產制度及其賴以為生的結構」和「研究何種人類社會秩序及其制度是可欲的」這兩個認知旨趣出發，解構了鄧正來的論述的根本問題，即：什麼是”中國”以及如何認識和解釋”中國”？並主張，由於中國身分的形成過程實質上是一個爭奪定義權的過程，而從根本上質疑了鄧文所選取的改變新定義中國方案，作為「通過全球結構下的中國現實」進行問題化的處理方式。
由於篇幅的限制，本人不得不暫且規避對鄧文及其相關的評論採取立場。可以肯定的是，我們可以借用魏敦友在〈當代中國法哲學的反思與建構〉中對鄧文的評價。他認為：「我同意鄧正來關於中國學術自主性的方法，但對他提出『中國法律理想圖景』這種所謂中國自然法不以為然。因為此種說辭依然是陷在西方思想的概念主義之超驗性範疇之內，並不屬於中國思想整合主義之內生性範疇。」
魏敦友進一步主張，「現代中國學術已經註定了要在古、今，中、西之辯中才能成長，而最為核心的就是中西之辯。」，他並引用周寧的論點說，從根本上看，「對當代中國學人來說，古今之辯是從屬於中西之辯」要求我們效法周寧的建議。解構西方現代性構築中國歷史形象的最終意義在於，揭示西方現代性話語中所隱藏的文化霸權所具有的令人生畏的結構，以及這種結構在世界現代性話語中所展示的危險與誘惑。[33]
在進一步區分了古、今，中、西之辯之三層意義(地域區別、時代區別與文化區別)之後，他指出，「中國文化是獨特的意義體系，它有一整套關於世界的解釋。」，從而指出當代中國法哲學的根本任務就是要服務於「文化學術自主性」這一內在目標，並提出了他有關「新道統論」的現代中國法學發展目標。
他並提出一個論點：
「不管是子學時代，還是經學時代，還是後經學時代，它們在根本上都屬於道論的延長線上。如果說朱熹根據道論思想吸收佛學思想創造了理學學術體系，那麼，我們完全可以根據道論思想吸收西方思想創造法學學術體系。」
雖然魏敦友的概念極具原創性，但是本文作者認為這種懷舊的浪漫憧憬還需要進一步的論證其發展之道。
伍、代結論
中國有過一個良好的傳統法律文化，現代中國─大陸與台灣，不論是意識所及或未及意識，也都在繼受西方現代法治的同時，告別了這個傳統文化。然而，正如同日耳曼人繼受羅馬法的歷史經驗，對羅馬法治的繼受意味著在文化上的(希臘)羅馬化。正是在復興此一希臘羅馬文化的古典傳統的基礎上，創造了西方人首先開啟於蘇格蘭，進而傳至巴黎，乃至普魯士的啟蒙運動，開啟了西方的現代性，並在這個基礎上建構了以英格蘭王國權利宣言為其開端，美國憲法和法國大革命為其重大里程碑的現代民主憲政。當然，不能遺忘的是在這之前如伯爾曼在法律與革命一書中一再提醒我們的，教皇格里高利七世教會法改革，對於羅馬法復興的貢獻，以及新教改革運動對於日耳曼和英格蘭的現代法律傳統形成的重大影響。
雪萊的話是對的：「在某個意義上，我們(西方人)都是希臘人」（當然，如果在希臘人之後再加上『羅馬』就更完整無缺了)。
鄧正來，他所批評的學者以及大部分認同他的觀點的人，共同預設一個見解：「我們真的想像日耳曼人或薩克遜人一樣，成為一個後起之秀的希臘羅馬(西方)人嗎？還是甚麼才是”中國人”的可欲的生活前景的選擇？
20餘年來，這些大陸學者鞭辟入裡的反思，令我深為折服。但是另一種聲音也一直在困惑著我：這難道不是一種變相的迴避人類價值的普遍性訴求和制度建構的普遍形式嗎？這難道不是一種試圖以中國特殊論來抗辯甚至超越西方特殊論嗎？這難道不是以文化為名，來力圖遮蔽中國(大陸與台灣)現代社會的自由政治制度問題嗎？[34]
活到老、學到老、也見證到老。我以為，在21世紀的今天所見證的世界，已經不再是立主變法圖存的時代，先賢所說的，「中國面臨了三千年未有之變局」，而是「人類正面臨了三千年來未有之變局」。
在一個全球化了的，以及繼續加速全球化的世界中，全球在地化(glocalization)的需求已經讓我們無法像我們東鄰的日本在19世紀的80年代作著單純的「脫亞入歐」的迷夢。面臨著全球化所帶來的一切變局，那個可以讓我們像「追憶似水年華」式的理想歐美世界憧憬，不但已經提前破碎，而且也已經是當代全世界所有人，包括中國人在內所面臨的共同前景，「當今的」現代法治精神是什麼？早已成為歐美學者不斷重新提問的問題。
那麼，什麼是現代法治精神呢？
這裡所謂的現代法治精神，指的不再是發生學意義上，奠基於西方現代性的現代法治的原始精神。鄧正來的見解，贊成他的和批評他的學者論點，套句汪暉的說法，都從一個二元對立的西方―東方，傳統―現代的二元對立的語式來對中國問題進行中國現代性的論述。[35]羅崗更進一步指出“當我們一味強調「中國現代性」問題”時，會不會自覺或不自覺地走向一種普遍性與特殊性二元對立的模式，也就是說，僅僅在“文化多元主義”的意義上強調中國現代性的特殊性，表面上批判西方中心主義，其實整套批判方式都是被西方中心主義我規定的。[36]如果我們用鄧正來的視野，和他一起以學術的方式來追問：“我們所關注於其中的社會秩序的正當性”以及由此衍生的一連串相干問題，[37]那麼，我們不難會發現，這個問題不只是今時今地的中國人所共同關注的問題。早期如日本(脫亞入歐)，晚期如印度(“民主社會主義”)都曾追求過各自的方案。[38]。而且這樣的追問，也不是後進工業化國家所獨有。亞斯培(Karl Jaspers)在二戰後的德國不也曾問過：德意志聯邦共和國何處去？
然而，這樣的問題就一定要以民族-國家（nation state） 的立場提出，從而在套用在中國的身上時，產生“中國問題”的獨特性或普全性的爭議嗎？
我眼中所謂的現代法治精神，所追問的是那個起源於希臘、羅馬帝國，歷經中世紀教皇革命、文藝復興、宗教改革等精神傳承，最後被啟蒙思想家們所改造成型，並經過法國大革命和美國立憲運動洗禮，直接、間接藉由十九世紀帝國主義強力擴散到地球上的大多數國家，被公認為現代文明象徵的法治(與它的對應物：民主和市場)。
而這樣一個法治觀念，今天正在以各式各樣的問題方式被提問。就舉一個在二十世紀末，以超越國家立場的方式提出的例子，就是J. Habermas有關法的“事實上生效”與“規範上有效”的提問。
在哈伯馬斯的眼中，現代政治秩序配合著經濟系統以法律作為對系統整合的工具從而達成對生活世界的宰制。這種法律系統所體現的法治存在著兩種緊張：就內在而言，法律規則只有合法律性而不具有正當性；就外在而言，法治國家的法律統治只具有事實的強制性，而缺乏規範上的效力。正是這兩種緊張構成現代西方法治國的危機。[39]
相較於哈伯馬斯期待回歸生活世界以溝通行動(交往行動)哲學範式取代意識哲學範式的解決方案，建立起審議式民主作為制度式議會民主的補充，另一位已故的德國社會學家N. Luhmann卻沒有那麼樂觀。盧曼以為，在現代社會，各種系統早已把生活世界完全瓜分。每個系統各是一個自我指涉，自我描述和自我繁衍的自我再生體系。不同體系之間在資訊上雖然對外開放，互為環境，但在運作上卻是獨立的，無法直接進行輸入和輸出的往來與構通。法律系統的功能被化約為穩定人們的行為期待，它在規範上封閉，而只是借助認知上的開放來對外部信息作出反應。按照這種觀點，生活世界對系統的立法輸入已無可能，連帶的人及其生命意義均被系統所牽制，法律的正當性已被法律的合法律性所取代；自由的追求和人類的解放作為理想只不過是海市蜃樓。[40]從這個背景來看，今時今地全球化社會中，面臨的法治精神的無法落實，乃是一個「全球化了的普全性現象」，地區差異所呈現的只不過是這個普全現象的在地特殊性(Locality)。這才是我個人眼中的當今現代法治的精神狀態。
針對當今現代法治精神的這種困境，個人以為，作為繼受了西方現代法治的特殊社會，在建構其特殊具體的、「可欲」的法治藍圖之際，在體認此一法治的基本精神之際，更應該就這些基本精神作一種批判性的繼受。
海峽兩岸的中國學者，在截至目前為止的對西方法治繼受過程中各有擅場；台灣的法學者們一步一腳印的追求西方法制拓建與法治的落實，並在這個基礎上實現了可觀的學術與實務貢獻。大陸的學者們則除了迎頭趕上之外，另以令人佩服的深刻洞識力直指整個現代性及現代化―包含法治現代化的問題核心。我有幸成長於前一個環境中而負笈德國；但在回國之後隨著我服務的系所―台大社會學系和三民主義研究所―所加諸於我的教研課題而慢慢的有了一種社會學的，或者是文化論乃至「此在」存有論意義上的法學觀，並有幸透過二十餘年來兩岸互動頻仍的學術交流，受益於大陸學者的基進提問，因此願意在兩岸法學的學術及實務界方家面前，不揣簡陋，拋磚引玉，報告我的心得如上。
作者為台灣大學國家發展研究所暨社會學系教授
[2]張晉藩，中國法律的傳統與近代轉型，法律出版社，北京，2009年，頁348。
[3]”政治考察團”與”憲政考察團”雖有一字之差，但由於政治於憲政是既相聯繫又相區別的兩個名詞，海外學者在論述這一歷史概念時，均以憲政考察團(Constitutional Mission)稱之，see Norbert Meienberger, The Emergence of Constitutionalgovernment in China:1905-1908, The Concept Sanctioned by the Empress Dowager Tzú-His, Bern Peter Lang, 1980, 引目：柴松霞，出洋考察與清末立憲，法律出版社，北京，2011，pp.6 以下
[4]“出使各國考察政治大臣載鴻慈等奏在美考察大概情形並赴歐日期”，載故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》(上冊)，中華書局，1979年，頁7-8；引自柴松霞，前揭書，頁333，註六
[5]“大理院正卿臣張仁甫奏修訂法律清派大臣會訂折”，載故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》(下冊)，中華書局，1979年，頁833；引自柴松霞，前揭書，頁334，註1)
[6]謝振民，《中華民國立法史下》，中國政治大學出版社，2000年，頁989，引自柴松霞，前揭書，註二。
[7]李貴廷，“沈永本與晚清變法修律―兼論中國法律的近代化”，載張晉藩主編《二十世紀中國法回眸》，法律出版社，1998年，頁275，引自柴松霞，前揭書，頁334，註3
[8]強世功：“法律移植，公共領域與合法性―國家轉型中的法律(1804-1980年)”，載蘇力，賀衛方主編《20世紀的中國：學術與社會》(法學卷)，山東人民出版社，2001年，頁104；引自柴松霞，前揭書，頁334，註4
[9]詳細部分請參閱張晉藩，前揭書第二部分，第四章，“民國時期法律近代轉型的繼續推進”，頁542-56
[10]陳朝壁，“中華法系特點探源”，《法學研究》1980年第1期；張晉藩“中華法系特點探源”，《法學研究》1980年第4期。
[11]強世明等主編，世界學者論中國傳統法律文化，1644-1911，法律出版社，2010年，頁244
[12]與國法相互補充並相互構成的還有“家禮”，此處無法詳論，參見：家禮與國法的關係和原理及其意義，原載於“法學”2005年第5期，修訂後收錄於張中秋，原理及其意義：探索中國法律文化之遂，中國政治大學出版社，2010年，頁56以下。
[13]張中秋，前揭書，頁57。
[14]張中秋，前揭書，頁68。
[15]對於傳統中國法律文化，張晉藩先生在其「中國法律的傳統與近代轉型」(99至358)一書中，以標題的方式歸納了洋洋灑灑的十五項特徵，其中第一點就是引禮入法、禮法結合(pp.359以下)。同樣的對於中國法律的近代轉型，張晉藩先生特別提出這一偉大的歷史進程是由林則徐、魏源、李鴻章、康有為、孫中山等幾代社會菁英長期探索和奮鬥，才逐漸走向成熟的。(pp.441以下)(一)洋務派的稍變成法，引進西法(二)戊戌變法與法制改革(三)晚清法律的近代化(四)民間時期法律近代轉型的繼續推進(542以下)
[16]其詳見，俞榮根，儒家文化與中華法系，收錄於法律文化研究，第五輯；中國人民大學出版社，2009年，頁20以下；張晉藩，中國法律的傳統與近代轉型，法律出版社，2009年，頁3以下。又司法部分請參閱胡東興，中國古代判例法運作機制研究：以元朝和清朝為比較的考朝，北京大學出版社，2010年，頁327以下
[17]以上詳林端，清末民初法律的繼受問題，載於儒家倫理與法律文化，中國政法大學法律出版社，頁68以下。
[18]黃文藝，中國法律發展的法哲學反思，pp.15以下
[19]前揭書，pp.73以下
[20]pp.170
[21]pp.180)
[22]pp.180
[23]前揭書，pp.180以下
[24]有關其法倫理化和法政治化的內容，參見前揭，pp.173以下
[25]pp.175
[26]其詳，陳長文，前揭文。
[27]參見，Francis Sydney Marvin等著，屈伯文譯，西方文明的統一，大象出版社，2011，頁58。
[28]其詳參考，陳維曾，法律與經濟奇蹟的締造-戰後臺灣經濟與經貿體系互動之考察，台灣大學法學研究所碩士論文，1997年6月。
[29]林端，中西不同法律觀的頡抗，見氏著，儒家倫理與法律文化，2002，頁299以下。
[30]林端，中西不同法律觀的頡抗，見氏著，儒家倫理與法律文化，2002，頁299以下。
[31]參考中國法哲學的理論和使命。
[32]參見，中國現代法學之道：價值對象與方法
[33]魏敦友，當代中國法哲學的反思與建構，頁7，註1
[34]見：〈中國現代法為王道〉
[35]汪暉，《當代中國思想狀況與現代性問題》、《天涯》1997年第五期，引自李小紅，社會科學文獻出版社，2014，頁75，註1)
[36]羅崗，華東師範大學中文系)在“汪暉的學術世界”座談會(2010年7月17日)上的發言，引自李小紅，前揭書，頁22，註1
[37]參見：鄧正來：中國法學的批判與建構―就《中國法學何處去》答吉林大學理論法學讀書小組(上))
[38]李小紅，前揭書，頁73
[39]見：高鴻鈞，在《哈伯馬斯、現代性與法》，清華大學出版社，2008，馬修•德夫林編，高鴻鈞譯，頁5
[40]N.Luhmann, Das Recht der Gesellschaft