论两岸投资关系中的投资待遇标准问题
发布时间：2017-01-06 来源：
论两岸投资关系中的投资待遇标准问题
彭莉[1]
近年来，随着两岸交流与合作的不断深化，两岸关系问题法律治理的重要性已日益成为共识。2013年10月，有两岸“第一次大规模民间政治对话”之称的“首届两岸和平论坛”在上海举行，论坛以“两岸和平、共同发展”为主题展开了深入的研讨，并形成了《首届两岸和平论坛纪要》，《纪要》明确将“如何完善两岸往来之相关法律规范”作为与会各方“持续关注与研究”的议题之一。[2]投资待遇标准一向是两岸关系法律问题的核心内容，2012年8月两岸两会正式签署《海峡两岸投资保护和促进协议》（下称《两岸投保协议》）后，这一问题的理论价值与实践意义更为凸显，本文拟就此进行初步研究。一、 两岸互涉性投资立法的进路与理论依据
近20多年来，大陆涉台投资立法历经了一个不断完善的过程。1982年，“和平统一”对台方针首次载入《中华人民共和国宪法》，“和平统一”对台方针政策的确立，标志着两岸关系进入了一个新的发展阶段，也为新时期对台工作的开展提供了宪法的准备。为落实这一对台方针，规范两岸间的各项交流活动，20世纪80年代后期以来，大陆方面相继制定了一系列涉台法律、法规，专门性涉台立法活动自此开启。所谓涉台立法，究其本质是指调整祖国大陆与台湾地区间关系的法律规范的总和，因此，它的产生与发展始终无法摆脱两岸关系大背景的影响，涉台投资立法更是如此。大体而言，大陆涉台投资立法的发展可分为三个阶段。一是起步阶段（1988-1993年）：这一时期，以两岸人员往来所衍生事务为重点的涉台法规、规章相继出台，其中1988年国务院颁布的《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》是该阶段最重要的立法之一。这个后来被称作《22条》的规定，其最大的意义在于创造性地以“国内境外”的思维，通过“参照执行”的方式解决了台资法律地位问题的困境，该规定第5条明定：台湾投资者在大陆投资举办的企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。二是发展阶段（1994-2008年）：这一时期，台湾同胞来大陆投资经商取代探亲访友成为两岸往来的主流，投资权益保障问题成为台湾同胞关注的焦点。为适应这一新形势的需要，1993年大陆方面相继出台了《台湾同胞投资保护法》和《台湾同胞投资保护法实施细则》（下称《实施细则》），上述立法延续了《22条》“参照外资”的立法精神，但将“参照”一词改为了“比照”，[3]进而更为规范地解决了台资的法律地位问题，因而被认为是“智慧的创举”。[4]三是深化阶段（2008年-）：由于台湾当局的限制，两岸投资关系长期处于单向状态。2008年以来，这一情况有了根本的改变。2009年4月，两岸两会就大陆企业赴台投资事宜进行了磋商并达成共识，为落实这一共识， 2010年11月，国家发改委等机构联合发布了《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》，大陆涉台投资立法由原来单纯规范台商大陆投资，转向开始规范陆资对台投资问题，涉台投资法律体系进一步健全。展望未来，随着2012年8月《海峡两岸投资保护与促进协议》的签署，台胞投资保护法及其实施细则的完善将成为大陆涉台立法工作的重心。
自20世纪80年代台湾当局开放对大陆探亲以来，台湾地区对大陆经贸事务立法历经一个曲折的发展过程。从1949年到20世纪80年代，台湾当局一直坚守反共拒和的做法，两岸长期处于政治、军事严重对峙的状态下，因而也就谈不上两岸关系法制化问题。20世纪80年代末期，台湾当局的大陆政策有了较大的改变，1991年5月台湾当局公布的“宪法”增修条文第10条（后调整为第11条），确立了两岸交流的所谓“宪法”基础；1992年7月台湾“立法院”通过了的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（下称《两岸人民关系条例》），其中第1条规定：“国家统一前……特制定本条例。本条例未规定者，适用其他有关法令之规定”。这一条款说明，在两岸经贸互动关系中，台湾方面系以“一国两区”作为处理两岸互动关系的法理基础，同时引用“其他有关法令”作为处理两岸经贸往来所衍生法律问题的参考；以《两岸人民关系条例》的这一基本精神及第35、73等条文为依据，1992年以来台湾方面陆续出台了《在大陆地区投资及技术合作许可办法》、《大陆地区人民来台投资许可办法》等配套法令，进而形成了台湾地区对大陆投资关系的法规体系。近20余年来，台湾地区对大陆投资法制在内部与外部、政治与经济、官方与民间各方力量的角力下曲折前行，虽然迄今仍然存着诸多限制性的规定，但也在一定程度上因应了两岸日趋热烙的经济交流活动的需要。
由上可见，与海峡两岸投资关系的“特殊性”相适应，两岸投资立法的法理基础为“比照”或“参照”适用涉外投资法的基本理论及制度。众所周知，大陆方面始终将两岸经贸关系明确定位为“特殊的国内经贸”关系，具体而言，“两岸贸易是一种‘按外贸进行管理的特殊的国内贸易’；台商投资视为属于外来资本的一个特殊部分；两岸航运则属于‘特殊管理的国内航线’，按外贸运输进行管理”。[5]台湾方面也认为，台湾跟大陆的关系不可能是国际关系，而是一种“特殊的关系”， [6]根据其“宪法”，这种特殊关系属于“一个中国”框架之内。为此，20年多年来，涉外经济法的相关规则在两岸投资立法实践中广泛比照采用。一方面，涉外投资法的基本理论及规则不仅在两岸互涉性投资立法中有所体现，[7]在两岸签订的《海峡两岸经济合作框架协议》及《海峡两岸投资保护与促进协议》（下称《两岸投资协议》）中也表现明显。[8]另一方面，虽然两岸投资关系被定为“特殊的国内投资”关系，涉台投资法被认为是调整两岸间“特殊的国内投资”关系的法律规范，这里所谓的“特”即在于半个多世纪以来台湾当局一直对台湾地区行使实质上的“治权”，海峡两岸长期分属两个不同的“法域”，实行两种不同的法律制度，法律冲突不可避免，但必须注意把握的是两岸投资关系是 “比照适用”或“参照适用”，而非“适用”或“准适用”涉外投资立法中的基本理论及相关制度。由于两岸同属“一个中国”，加之两岸经贸交流中的特殊性，涉外投资法中的部分理论与规则须加以排斥，代之以具有“两岸特色”的理论与制度，这种具有“两岸特色”的理论及制度同样已为包括大陆方面的《台湾同胞投资保护法》、台湾地区的《大陆地区企业赴台湾地区投资许可办法》，以及《海峡两岸投资保护与促进协议》等所实践。
二、两岸投资关系中投资待遇制度的两种实践样态
涉外投资中的投资待遇相关制度是一国或地区外资法的重要部分和的核心条款，它明确了境外投资者在东道国或地区的法律地位，权利义务的标准，投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下征用投资财产时的补偿标准等等。投资待遇问题同样也是两岸投资关系中最为重要和敏感的问题，有关该问题的规范，两岸互涉性立法呈现了两种相异的实践样态。
（一）大陆涉台投资法的实践特征
由于《台湾同胞投资法》及《实施细则》反复重申，台湾同胞投资适用其规定，有未规定者，比照适用国家有关法律、行政法规；[9]国务院1988年出台的“22条”第5条又明确指出：台湾同胞投资“除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇”，因此，就大陆涉台投资立法而言，长期以来台商在大陆投资所享受的待遇和所拥有的保障不仅不低于外商投资企业，[10]在许多问题上，台湾投资者还享有“最优惠待遇”。关于这一问题，笔者曾有过专门论述，在此不赘。[11]
对于台商在大陆投资相对外商、港商而言享有“最优惠待遇”是否有违WTO规则而应予以调整一直以来争议不断。由于WTO规则适用范围是货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权和与贸易有关的投资措施，并不涵盖成员间的全部经贸事务，WTO所规范的投资政策也仅限于《与贸易有关的投资措施协议》中的内容，其中“投资措施”主要指当地含量要求、贸易平衡要求、进口用汇规定、国内销售要求，因此，入世后大陆对台商投资继续实行鼓励和保护措施与WTO规则抵触之处并不多见。当然，由于从理论上看，大陆涉台投资立法同时适用于生产性投资企业与服务性投资企业，因此长期单方以最优惠方式来维系两岸经济关系的竞争利基似非长远之计。从另一角度看，自从2001年加入世贸组织后，大陆开始积极推动与周边国家或地区成立自由贸易区，并取得了一定成效，这一发展态势将可能造成两岸经济交流的法律环境优势相对弱化。面对此种形势，两岸两会秉持“互利双赢”的区域合作精神，于2010年6月签署了《海峡两岸经济合作框架协议》，ECFA的签署不仅有利于突破长期以来无法解决的两岸经济交流中的一些法律症结，也有助于台商在大陆所享有的较外商优惠的待遇和竞争利基不会丧失。
（二）台湾地区对大陆投资立法的实践特征
与大陆方面不同，台湾当局有关大陆投资立法的实践特征主要表现为“歧视待遇”。 在强调“国家安全”、“台湾优先”的指导思想下，长期以来，台湾大陆投资立法与其一般性涉外投资立法比较，在内容上呈现一定程度的 “歧视待遇”。
一般而言，一国或地区中涉外经济立法中，鼓励性、保护性及管制性规范相互间的比重，反映了该国或地区政府对外资的态度。换言之，一国或地区外资立法所倡导的理念或持有的价值取向，在立法的实际过程中，一般是通过配置鼓励性规范、保护性规范与管制性规范而加以体现的。比较《大陆地区人民来台投资许可办法》与侨外投资条例的规范构成有明显的差异。就保护性规范而言，侨外投资条例中所占的比重显然较高；就管制性规范而言，《大陆地区人民来台投资许可办法》所占的比重显然较高（见下表）。《大陆地区人民来台投资许可办法》与侨外投资条例规范构成上的差异，表明了台湾现行的陆资对台投资立法仍然存在诸多的歧视性规范，这些歧视性规范有待消解。实际上，在两岸经济交流问题上，台湾当局一直是以政治而非以经济为优先考量，对WTO规则更是有选择的适用，即在某些议题上力争按WTO规则行事，在另一些议题上则将WTO规则置之一边。台湾再次“政党轮替”后，这种情况虽然有较大程度的改善，但短期内难以彻底改变。
表：大陆地区人民与华侨、外国人对台投资保护性、管制性规范一览表
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法规名称 规范类别 |
陆资对台许可办法 | 侨外投资条例 | |
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保护性规范 |
“国有化”与征收及其补偿 | × | √ |
| 投资本、利汇出 | √ | √ | |
| “国民待遇“或“居民待遇” | × | √ | |
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管制性规范 |
投资主体 | √ | × |
| 审查批准 | √（严格） | √（宽松） | |
| 投资领域 | √（严格） | √（宽松） | |
| 出资比例 | √ | × | |
| 监督管理 | √ | × | |
三、涉外投资的自由化趋势与两岸关系中的投资待遇问题
投资自由化和贸易自由化是经济全球化最具实质性的内容。与贸易自由化相比，投资自由化是经济全球化的更高阶段，只是直到上世纪70年代末，投资自由化才作为一种观念和政策出现，并逐渐在世界范围内展开。[12]2006年，WTO总理事会批准中止旨在推动WTO成员国签署贸易自由化多边协定的多哈回合谈判。此后，全球经济合作出现了新的发展趋势，其中之一即各国和地区都在力争向更开放的贸易和投资自由化、便利化新标准推进，并且尤其注重投资自由化问题。[13]投资自由化的新发展表现为投资与投资者的含义扩大化、禁止东道方对外资施加业绩要求的范围渐趋扩大外，更重要的还表现为国民待遇从营运阶段延伸适用于准入阶段。对许多东道国或地区来说，在较长一段时间里，外资进入阶段是否适用国民待遇是一个特别敏感的问题，多数国际投资协定中的国民待遇，仅与开业后的投资待遇有关。但是，最近的已有越来越的多双边投资协定将国民待遇扩展到投资开业前阶段，这对许多国家或地区来说是一种“革命”。目前，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已成为国际投资规则发展的新趋势，据不完全统计，世界上已经有70多个国家采用了此种模式。[14]典型例子如美国的BIT范本，该范本第1条、第3条及第14条三个规定组合在一起等同于原则上对外资的开放，即以否定清单规定例外的方式对宽口径的外资实行准入前国民待遇。[15]
大陆早期签订的BIT，以态度谨慎和立场传统为特征，自由化程度相对较低。在此后签订的一系列BIT 中，投资保护水平的提高，投资自由化的特征日趋明显，而在构建新的全方位开放型经济新体制的进程中，逐步实施负面清单和准入前国民待遇被认为是实现这一战略的重要内涵和主要抓手。在实践层面，2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，会议决定：授权国务院在上海外高桥保税区等基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整三资企业法规定的有关行政审批。[16]2014年7月上海市十四届人大常委会十四次会议表决通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》，明确自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。对负面清单之外的领域，将外商投资项目核准和外商投资企业设立和变更审批改为备案管理。[17]此外，近期广东省政府也发布了《实施珠三角规划纲要2014年重点工作任务》，提出要在2014年加快申报设立粤港澳自由贸易园区，探索实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。可见，准入前国民待遇加负面清单模式有望从区域到全局，从试点到全面在大陆铺开。如前所述，大陆对台商大陆投资一向实现“同等优先，适当放宽”的政策，在这一轮投资管理体制大变革过程中，如何继续确保这一政策得以延续？近期内，一个可以考虑的方案是在《海峡两岸经济合作框架协议》下，借助海峡西岸经济区向自由贸易区的机遇，授权福建先试先行，对台湾地区设立单独的负面清单。为体现对台的深度开放与合作，针对台湾的负面清单较上海自贸区针对国际方面负面清单应更具竞争力，以率先基本实现闽台经济自由化。当然，从长远一些来看，《台胞投资保护法》何时修订及如何修订是一个更为值得观察的指标。
在台湾方面，其对外开放政策同样历经了一个由窄至宽的发展过程。20世纪80年代末，台湾当局对侨外投资范围作了突破性放宽，即将侨外投资范围由正面表列改为负面表列。为配合负面表列的实施，台湾当局还出台了《侨外投资负面表列——禁止及限制侨外投资业别项目》。《侨外投资负面表列》经过多次调整，迄今列为禁止及限制投资的项目已为少数。其中值得特别关注的是，为顺应新一轮投资自由化的国际潮流，改善岛内的投资环境，台湾“经济部”于2013年6月完成了侨外人投资业别项目检讨案，将禁止类细类业别由16项减至14项，限制类细类业别由52项减至30项。此外，为简化侨外投资者来台投资申请审核程序，台湾当局拟再次修正《华侨回国投资条例》及《外国人投资条例》，由现行“事前核准”制修正为“原则事后申报，例外事前核准”制。台湾涉外投资法制的此一轮大幅调整标志着其涉外投资体制进一步迈向了自由化模式，这一模式与目前全球投资规则演变的方向，即高标准、自由化和便利化的潮流是相吻合的。在这一大背景下，台湾当局现有对大陆资本所设定的一系列限制更显有违潮流，应尽速予以调整。实际上，早在2012年台湾当局就意识到在全球经济面临困境的形势下，加大吸引陆资挹注台湾经济是提振岛内经济景气，创造更多就业机会必要途径之一，因而启动了第四波松绑陆资赴台的工作。按照“先紧后宽”、“循序渐进”的原则，台湾当局过去已分三波开放陆资赴台，与前三次比较，第四次的松绑为幅度最大的一次调整，其开放重点在于LED、太阳能电池、面板等七大关键技术产业，同时取消“不具控制能力”的限制，但陆资持股比率须低于50%。另外，在开放项目上，原本针对开放陆资入台采取正面表列的原则亦将改为负面表列。这个松绑政策如能顺利通过，从法律层面来看，顺应了在全球经济一体化迅速发展的背景下对跨境投资自由化程度与保护标准不断提升的要求；从经济层面来看，对当前的台湾经济发展以及两岸经贸关系的推进将有积极的影响。遗憾的是，这份原拟于2013年7月份通过松绑案，由于岛内复杂的政经关系的影响迄今未能正式出台，并且“由于‘两岸协议监督条例’未完成审议，第四波陆资开放已经卡关”，“短期内不会有第四波陆资松绑”。[18]
四、《两岸投保协议》的“两岸特色”与两岸关系中的投资待遇问题
2012年8月，大陆海协会会长陈云林与台湾海基会董事长江丙坤在台北举行两会恢复协商以来的第八次领导人会谈，双方成功签署了《两岸投保协议》，协议的签署标志着两岸在ECFA后续协商上迈出了第一步，同时也表明两岸经济合作已正式进入ECFA时代全面深化的新阶段。
两会协议是国家统一前，两岸特定民间团体——大陆海协与台湾海基会接受官方授权或者委托，就解决两岸交往中衍生的具体问题进行商谈并达成的共同遵守的规则，通常带有一定的两岸特色。《两岸投保协议》也不例外。根据商务部的解读，《两岸投保协议》特点包括：一是有效保护。《两岸投保协议》一方面遵循一般投资保护协定的体例设置相应条款，体现投资保护的传统内容；另一方面注重两岸现实需要，增强协议的可操作性，针对投资者经第三地投资、人身保护、投资者与所在地一方的争端解决等问题，作出了符合两岸特色的灵活处理和适当安排。 二是双向促进。《两岸投保协议》尽可能体现了相互促进投资的原则，达到权利、义务的平衡。 三是减少限制。《两岸投保协议》明确规定了投资待遇、投资便利化、减少投资限制等条款，真正体现了促进双向投资的目的。12
投资待遇决定了境外投资者及其投资在东道国或地区的法律地位，构成了一国或地区投资环境的基础，因而往往是双边投资协定的核心内容，《两岸投保协议》同样如此。投资待遇是《两岸投保协议》的核心条款之一，也是两会协议谈判过程中双方攻防的主要焦点。在《两岸投资协议》耗时两年的磋商中，双方的关键争议之一台湾方面重点在投资保障，大陆则希望同时加强投资促进。[19]《两岸投保协议》正文部分包括18个条款，涵盖定义、适用范围和例外、投资待遇、透明度、投资便利化、征收、争端解决等内容，投资待遇是其中最重要的内容。与大多数双边投资协议一样，《两岸投保协议》包括了相对待遇标准和绝对待遇标准两方面的条款，即规定了“国民待遇”、“最惠国待遇”和公平公正待遇三方面的内容，且没有采用大陆过往双边协定提及国民待遇和最惠国待遇时“投资以及与投资有关的活动”模糊措辞，明确指出“国民待遇”仅适用于“对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分”，而“最惠国待遇”则适用于“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面”，[20]这一体例与大陆新一代中外双边投保协定如2005年《中芬协定》，2011年《中乌协定》类似。《两岸投资协议》投资待遇条款的“两岸特色”主要体现为全面实行有条件的“国民待遇”和“最惠国待遇”。在“国民待遇”方面，《两岸投资协议》虽然明确授予两岸投资者准入后阶段的“国民待遇”，但并未授予投资者以完全的准入后“国民待遇”，根据第4条第5款“不适用于一方现有的不符措施及其修改”的限制，准入后的“国民待遇”需受制于既有不符措施的约束。在“最惠国待遇”方面，尽管《两岸投资协议》将最惠待遇延伸至投资准入前阶段，但投资者享有的最惠待遇同样受制于既有不符措施的约束，其固有的“多边传导效应”受到协议的明文约束。[21]但是，与此同时《两岸投资协议》也明确规定，“一方应逐步减少或消除该等不符措施，且对该等不符措施的任何修改或变更，不得增加对另一方投资者及其投资的限制”，[22]即任何一方既有的不符措施应符合“棘轮效应”，[23]应受“冻结回转”机制制约。 “平等协商”、“互利双赢”、“彼此照顾对方关切”是《海峡两岸经济合作框架协议》所确定的基本原则，《两岸投资协议》作为ECFA后续协议同样遵循了上述基本精神，其关于“国民待遇”和“最惠国待遇”均“不适用于一方现有的不符措施及其修改”的规定，容或正是“照顾台湾方面关切”的具体体现。
两岸协议的签署固然重要，但协议只有得到切实的执行和落实方能给两岸民众带来真实的好处。大陆方面一向不仅重视协议的商签，更重视协议的执行和落实。在《两岸投资协议》协议签署尚不满一个月，原中共中央台办、国务院台办主任王毅在出席第十八届鲁台经贸洽谈会时，便宣布大陆方面落实《两岸投资协议》的七项措施，包括做好《台湾同胞投资保护法》及其实施细则的完善和修订，制定经第三地来大陆投资的台商的认定办法，尽快出台投资者以投资所在地一方投资补偿争端处理的相关司法解释和配套措施等等。[24]此后，国台办、海协会、商务部有关人士也多次表达了类似的意见。从实践层面来看，上述措施已在较大程度得到了落实，例如，2013年2月大陆制定《经第三地来大陆投资的台商的认定办法》，规定台湾投资者以其直接或间接所有或控制的第三地公司、企业或其他经济组织作为投资者在大陆投资设立企业视同台湾投资者；再如，2013年1月，中国国际经济贸易仲裁委员会就开始筹建投资争端解决中心以调解方式受理特定类型的两岸投资争端，并已确定了贸促会调解中心、贸仲投资争端解决中心等14家投资争端解决机构。[25]《台胞投资保护法》及其《实施细则》的修订无疑落实《两岸投保协议》是“促进相互投资，创造公平投资环境，增进两岸经济繁荣”最为重要的措施，也是今后大陆完善涉台投资立法的核心工作。近20年来，大陆先后出台一系列保护台胞投资的法律法规，这些立法对于保护台商投资权益，促进两岸经济关系的发展起到了重要作用。但大陆现行台胞投资保护法律法规大都历时多年，已无法适应新形势下更好地发展两岸经济关系的需要。随着2012年8月《两岸投保协议》的签订，这一问题更加凸显。对此，国台办已明确表示，将以落实《两岸投保协议》为契机，积极推动《台胞投资保护法》及其《实施细则》的修订工作，不断加强完善相关工作，更好地维护台胞合法权益。[26]从大陆对台政策及涉台投资立法的一贯精神可以推定，无论《两岸投保协议》第4条第5款“不适用于一方现有的不符措施及其修改”的限制，还是投资待遇条款的“冻结回转”机制，其对大陆涉台投资立法并无实质影响，而如何出台一个即能与《两岸投保协议》相衔接，又能在新修改后的三资企业法的基础上充分体现“两岸特色”，确保“同等优先、适当放宽”政策延续的修法方案，应为此次修法的重点与难点。
台湾方面同样认为“两岸投保协议执行才是关键”。[27]为此，台湾方面出台了《指定两岸投资争端解决机构审查要点》，并指定了台湾中华仲裁协会、台湾营建仲裁协会和中华工程仲裁协会等作为两岸的仲裁机构。此外，基于《两岸人民关系条例》自1992年出台以来没有太多更动，“确实需要配合现在时空环境”全盘翻修的考虑，台湾立法机构启动了条例的修订工作，并将“陆资入台”条款作为其中重要事项之一。但从现实的情形来看，台湾方面不仅没有放宽大陆企业赴台投资管制，提供更公平、更开放的法制环境，反而强化了“国安条款”等内容，采取更为严厉的管制措施。首先，2013年年11月，台湾“经济部”修订了《大陆地区人民来台投资许可办法》，以“强化陆资来台投资之管理机制”。修正重点包括：（1）投资人转让其投资时，转让人及受让人应会同检附第一项规定之文件，向主管机关申请许可；（2）将应于“应于每届会计年度终了六个月内，报主管机关备查”的企业的实收资本额由8000万台币调整为3000万台币。其次，2014年6月，台湾“经济部”修订了《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》，以“强化大陆地区之营利事业在台申请设立分公司或办事处之管理机制”。[28]修正重点包括：（1）申请在台设立办事处者，其本公司应符合相关之设立年限、最低实收资本额、营业项目限制之规定；[29]（2）申请在台设立分公司或办事处者，其在台业务活动有涉及政治、社会、文化上具有敏感性或影响“国家”安全，或对台经济发展或金融稳定有不利影响情事，或为大陆地区军方投资或具军事目的，主管机关应不予许可；（3）申请在台设立办事处者，其本公司所营事业涉有依法应经目的事业主管机关许可者，主管机关应会商目的事业主管机关审查办理，并应于期限内检送在台业务活动工作计划书及经费预算相关数据报请主管机关备查，主管机关于必要时，得命其申报相关工作报告书或派员前往调查之机制。上述修正显然进一步加强了对陆资的管制，有违 《两岸投保协议》所确立的“冻结回转”机制的要求，同时也不符合协议第6条“双方同意，本着互利互惠的原则接受并保护相互投资”、“双方同意，逐步减少或消除对相互投资的限制，创造公平的投资环境，努力促进相互投资”的规定。台湾方面这种对双方达成的必须共同遵守的规则不尊重做法值得商榷。
四、完善两岸互涉性投资待遇规定的路径思考
（一）大陆方面：先“子法”还是先“母法”？
如前所述，为了更好地依法维护台胞投资的权益，进一步深化两岸经贸合作，大陆相关部门从2009年启动了投保法实施细则的修订工作，并已经取得重要阶段性成果。新形势下，大陆方面应以落实《两岸投保协议》为契机，加快《台胞投资保护法》及其《实施细则》的修订，协调涉台投资立法与《两岸投保协议》的关系，为台商在大陆的投资发展提供更加良好、宽松的法律环境。
一个值得讨论的问题是，虽然大陆相关部门多次目前表示要以落实《两岸投保协议》为契机，积极推动台胞投资保护法及其实施细则的修订工作，但从实践层面看，似乎选择的是先“子法”后“母法”的修法路径。这一修法思路，固然有其特定的缘由，但也存在一定的问题。所谓实施细则，是指一个法律颁布之后，由国家行政机关和地方权力机构在自己的职权范围内，结合实际情况，对其所做的详细的、具体的解释和补充，其目的是补充原条文中的不足，使其具有更强的可操作性，据此，1999年12月出台的《实施细则》作为《台胞投资保护法》的配套立法，其意义在于将《台胞投资保护法》中的一些规定具体化、概念明晰化。但是，如前所述，由于历史原因，《实施细则》中的某些条款不仅与“母法”相重叠，甚至有逾越“母法”之嫌，换言之，《实施细则》在实践中实际上发挥了超越母法的作用。在这种情况下，先“子法”后“母法”的修法路径将难以确保台湾同胞投资者既有权益不受任何影响的同时，《实施细则》能够回归其应有角色。
（二）台湾方面：以“最惠国待遇”准入后阶段为起点
最惠国待遇和国民待遇是国际投资规则中最常用的两个标准，其中国民待遇追求的价值目标为“内外平等”，最惠国待遇追求的价值目标位 “外外平等”。在这两个标准中，最惠国待遇不像国民待遇那样，容易对东道国或地区的产业造成直接冲击，因而一般争议相对较少。就最惠国待遇而言，虽然大多数国家和地区尤其是欧式和发展中国家早期的双边协定都做出了最惠国的保证，但这些保证通常适用于投资设立后的营运阶段。例如，在大陆早期签订的一些双边投资协议即是如此，但后期的条约中则不乏将最惠国待遇扩大至准入前阶段。此外，在中国大陆所签订的FTA中，其投资章节所规定的最惠国条款都将最惠国待遇扩大至准入前阶段。[30]
参照上述原因，结合两岸的政经现实，以“最惠国待遇”准入后阶段为起点应为台湾方面完善陆资法律制度的可行路径。两岸经济合作在经过起步、发展阶段后，目前已进入了突破性进展阶段。据统计，截至2013年7月，大陆累计批准台商投资项目89166个，实际使用台资金额584.7亿美元；截至2013年8月，大陆企业赴台投资项目175个，投资金额突破10亿美元。大陆继续多年成为台湾对外投资的第一大目的地。上述情况表明，两岸经济各有所长，具有很强的互补性。为此，从经济层面来看，台湾同样应秉持“资源共享”、“互利互惠”的合作精神，在ＥＣＦＡ框架下，给予大陆以最优惠待遇。但是，基于两岸关系的目前的现状，大陆方面亦应充分了解和体认台湾民众“以小面大”的心态，以务实理性的心态，不强求台湾当局的陆资开放政策一步到位，而允许其是一个渐进的过程，即按照先“国民待遇”再“最惠国待遇”、先“准入后”再“准入前”的发展路径，这或许也正是“两岸特色”在开放陆资问题上的一种体现。
[1] 彭莉，厦门大学台湾研究院台湾研究院副院长、教授、博士生导师。
[2] 见《首届两岸和平论坛纪要》第二部分“对两岸关系若干症结问题仍需继续务实深入研讨”第一点，新华网，http://news.xinhuanet.com/mil/2013-10/13/c_125525634.htm
[3]《实施细则》第5条：“台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则；《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的，比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规”。
[4] 刘震涛等：《前途--再论两岸经济关系》，九州出版社2012年版。
[5] 李非：《海峡两岸经济合作问题研究》第24页，九州出版社1998年版。
[6] 《马英九：两岸航线不是国际航线 是“特殊航线”》，中新网，http://www.chinanews.com/tw/2013/10-17/5391963.shtm
[7]原外经贸部部长吴仪在关于《中华人民共和国台湾同胞投资保护法（草案）的说明》中明确指出：《台胞投资保护法》“尽量吸收了我国对外签订的投资保护协定中可以参照的某些内容”。吴仪：“关于《中华人民共和国台湾同胞投资保护法（草案）》的说明》”，《全国人大代表大会常务委员会公报》1994年第1期。
[8]《两岸投保协议》签署后，商务部条法司负责人表示，协议“在具备投资协议一般内容的同时，又充分体现了两岸特色”。 商务部：“商务部条约法律司负责人解读《海峡两岸投资保护和促进协议》”，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201208/20120808277290.html。
[9]《台湾同胞投资法》第2条规定“：台湾同胞投资适用本法；本法未规定的，国家其他有关法律、行政法规对台湾同胞投资有规定的，依照该规定执行”；《实施细则》第5条规定：“台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则；《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的，比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规”。
[10] 大陆涉台投资立法赋予台商“最优惠待遇”的立法诚意虽已获两岸绝大多数人民的认同，但在“台胞投资保护法”制定之初也少数人认为台商部分待遇仍次于外商。持此一观点者部分是因为误解，例如关于“仲裁地点”问题；另一部分则是将两岸经济中的单边立法和双边立法的混为一谈。
[11] 彭莉：《两岸互涉性经济立法：演进路径、框架构成及待遇问题》，载于《当代亚太》2008年第5期。
[12] 宿景祥：《投资自由化应循序渐进》，载于《人民日报》2007年6月7日。
[13]全球经济合作出现了三个新的趋势：一是由注重货物贸易为主，向注重货物贸易和服务贸易并重转变，并且更加注重服务贸易的开放与发展；二是由注重贸易功能为主，向注重贸易功能和投资功能并重转变，并且更加注重投资的自由化和便利化；三是由注重境外贸易壁垒为主，向注重境外贸易壁垒和境内贸易壁垒并重转变，并且更加关注境内贸易壁垒的消除。见石良平：《贸易投资自由化与上海自贸区建设》，载于《解放日报》2014年3月22日。
[14]《商务部：已有77个国家采用准入前国民待遇和负面清单模式》，人民网，http://finance.people.com.cn/n/2013/0712/c1004-22173506.html
[15]崔凡：《美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈》，载于《国际贸易问题》2013年第2期。
[16]《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，全国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-08/31/content_1805118.htm。
[17] 《中国(上海)自由贸易试验区条例》第13条第2款，中国上海网，http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai37037.html。
[18] 《陆资入台第四波卡关》，载于《香港商报》2014年 07月 26日。
[19] 《两岸投保协议保护了谁？》，载于《人民日报（海外版）》2012年11月29日。
[20] 《两岸投保协议》第4条第3、4款。
[21] 季烨：《两岸投资协议的制度创新与实施前景》，载于《厦门大学学报（哲社版）2013年第3期。
[22] 《两岸投资协议》第4条第5款。
[23] 季烨：《两岸投资协议的制度创新与实施前景》，载于《厦门大学学报（哲社版）》2013年第3期。
[24] 王毅主任宣布的七项措施包括：包括尽快召开由中央和国务院30多个部委共同参与的维护台商权益部际联席会议，多渠道向大陆台商宣传介绍投保协议，尽快建立协议中规定的投资争端协处机制和投资咨询机制，做好《台湾同胞投资保护法》及其实施细则的完善和修订，制定经第三地来大陆投资的台商的认定办法，尽快出台投资者以投资所在地一方投资补偿争端处理的相关司法解释和配套措施，尽快制定落实协议中关于人身自由与安全保护共识的具体措施。 国台办：《王毅在第十八届鲁台经贸洽谈会开幕式上的致辞》，http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201209/t20120901_3030512.htm，2012年10月7日。
[25] 大陆方面投资争端解决机构共有14家，包括贸促会调解中心以及福建、浙江、广东、湖南、陕西、厦门等6个下属调解中心，贸易仲裁委员会投资争端解决中心及上海、西南、华南、江苏、山东、湖北等下属的6个办事处。
[26] 国台办：《以落实投保协议为契机推动台胞投资保护法修订》，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-04/10/c_115336754.htm
[27]《江丙坤谈投保协议：执行是关键》，（台）“中央”日报网路报，http://cdnews.biz/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=111&docid=101996804
[28] 台湾“经济部”：《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》部分条文修正草案。
[29] 即应满足设立三年以上、最低实收资本额折合新台币六百万元以上、本公司所营事业应至少一项符合大陆地区人民来台投资业别项目等条件。
[30] 张宏乐：《国际投协定资中的最惠国条款研究》，复旦大学博士论文2010年，第152页。