机构调解隔海分治？

 
2013年签订的两岸投资保障协议（以下简称「投保协议」）是一份重视解决争端的文件。一共18个条文之中，动用了三个条文来处理主题不同的争端解决问题，重视争端解决的程度，不言可喻。其中第12条规定协议双方的争端解决，依两岸经济合作架构协议规定办理；协议第13条规定了投资人主张其因投资所在地一方（即当地政府部门或机构）违反协议而受到损失所生投资争端的解决途径；第14条则明订仲裁是解决两岸民间争端的诉讼替代方法之一。本文欲以第13条「投资人与投资所在地一方争端解决」第一款所列出五种解决方式之中适用于投资补偿之争端的两岸投资争端调解机构调解（以下简称「机构调解」）的规定为主题，讨论其应为如何之适用，较能达成于此项协议文首所明揭「保障海峡两岸投资人权益，促进相互投资，创造公平投资环境，增进两岸经济繁荣」的基本目的。
机构调解的定义
机构调解，是投保协议第13条所列五种途径之中（其他四种方式为双方友好协商、在地或上级协调、协处、行政救济或司法解决），用字较多的一种，其中所称的两岸投资争端调解机构，曾在协议第1条第5款专设明文定义：「两岸投资争端调解机构，指本协议生效后，经双方确认并书面通知的仲裁机构、调解中心及其他调解机构。」可见此一机制受到重视的程度。投保协议第13条第4款也显示了机构调解的主要功能是处理「投资补偿」的争端；所谓「投资补偿」，争端双方就补偿金额所生的争议当然包括在内，至于「应否征收」的争议，是否可行机构调解，不是那么明确。协议生效后，双方业已依照协议规定确认了一共五个两岸投资争端调解机构[2]，目前各机构还在拟订相关调解程序规则及附随的事务安排，准备能在相关投资争端出现时发挥投保协议所期待的调解功能，化解争端，藉以实现投保协议的目的。
调解不同于仲裁
在诸种制度化的争端解决机制之中，所谓调解，与仲裁或诉讼有个极大的不同。诉讼与仲裁都是由独立于双方当事人以外的第三人（法官或是仲裁人）拍板，用判定谁是谁非的方式决争端。调解，虽然也有第三人（调解人）参与其间，但调解人只是担任促成和解的工作，并无裁断是非为最后决定的权力。在协调沟通之外，调解人最多只能建议调解方案。唯有双方当事人都对调解方案表示同意，调解始能成立。传统理论将仲裁视为司法审判的替代而赋予仲裁裁决与法院确定判决效力相当，就调解而言，并无适用余地。调解成与不成，全由当事人双方自主决定，调人只是穿针引线，劝说合意，完全不涉及公权力的作用。既不是强制当事人接受的机制，即与公权力的运作有间。至于制度上有赋予质量无虞的调解协议法律上的强制执行力者，亦多是出于鼓励当事人通过调人的努力，完成自行协商解决争端，乃径行赋予调解成果法律上的执行力，避免当事人再行诉讼的需要，也藉以简省司法资源；不是因为已将调解视作公权力的运用的缘故。调解与仲裁，本是性质截然不同的争端解决模式，不谙两者根本差异，才会将两者混为一谈。两岸投资保障协议是一份法律文件，从事正确的理解，积极促进化解争端的功能，十分重要。
两种解释的差异
投保协议此等条文的规定，可能产生两种解读。一种解读是以为两岸的投资争端调解机构均可调解在两岸间任何一岸发生的投资争端，投保协议则并未依照投资争端调解机构的所在地划分机构的事务管辖范围。另一种解释，则是以为，应由两岸的投资争端调解机构各自处理于己岸发生，而不处理于对岸发生的投资争端调解事宜。
理论基础的检视
从投保协议中其实并无任何为此区分的文字而言，自以采取第一种解释为是。而第二种解释，当是基于一项理论假设而来，亦即认为投资人主张与投资所在地当局违反投保协议的争端，在性质上涉及公法的事务，即应由两岸当局各自授权在地的投资争端调解机构分任其事，其结果则是形成双方的投资争端调解机构各自接受己方的授权，只处理涉及在地一方当局的投资争端。此种理论假设所得出的解释非无缺点，不但从协议文字之中完全看不出来事务管辖的划分，缺乏文义基础；而且协议中只言投资争端调解机构是经「双方」确认并书面通知者，也无理由说是由其中「一方之授权」而产生的，此中如有公权力的背书，也该是依照协议而得到双方共同的同意，而非只是出于一方的授权。况且调解不同于仲裁，本不是公权力的实施，只需要当事人同意即可进行，并不需要公权力额外的授权。与投资者发生争端的一方当局，只有在其同意进行调解时，才可能进入调解程序；而其一旦同意调解，即无需要复行区分其为公法或私法争端或是其为公法或私法调解。第二种解释斤斤执着于争端的性质，缺乏文义基础，法理上也没有非为此种理论区分不可的理由。
争端解决的效益
从争端解决效益而言，两岸各有复数之投资争端调解机构，均可供发生投资争端的当事人自由选择利用，有利于投资信心的增进，自亦有利于两岸经贸往来与投资活动。对于因投资而发生投资补偿争端的当事人而言，因地利之便，多会寻求在地的投资争端调解机构调解，跨过海峡寻求对岸的投资争端调解机构调解的机会相对较低。但是当事人自行选择在地的机构调解是一回事，限制其只能选择在地的机构调解又是一回事。此中其实涉及投资者信赖的问题，限由在地的机构调解，会使得原来对于调解机制功能存疑的当事人更添疑虑；开放给当事人选择，反而可以减低当事人的不信任感，提高其争端循调解解决的可能性。对调解机构而言，采取事务管辖限于投资地发生的争端，意谓着调解机构将告知跨海而来投诉的当事人「本机构并不处理此种案件」，其实这会有实务上的困难。一方面这是拒人于千里之外，不是公益机构应有的服务态度；另一方面这项拒绝缺乏协议上的明文根据，极易受到当事人的挑战，减损调解机构的机构信用。缺乏投保协议的明文依据，当局自也缺乏指示调解机构如此画地自限的法律基础（至少台湾方面如此），也就无法保证所有的调解机构在此点上步调一致，因为任何一个调解机构都将缺乏主动为此自我限缩的诱因。按照调解的本质来说，被请求的一方如果不同意跨海调解，请求方亦无从真正进入调解程序。调解机构无需越俎代庖，在被请求方尚未表态之前，就主动表示拒绝调解，予人并无积极从事调解意愿的错误印象；也徒然造成投保协议为德不卒的不良观感，应该都非两岸签署投保协议创造公平环境，尽量以化解投资争端的初衷。
调解协议的执行
与此项解释相关的题目还有调解协议的执行机制。投保协议对于机构调解成功之后的强制执行机制并无明文规定；所以付之阙如的原因，其实不难理解。调解的被请求方是两岸的当局，透过调解而能达成协议，必是因为被请求方已然同意调解协议的结果之故。于此情形下，或难想象身为当局的一方竟会反悔而不肯自动履行。不过，从法治规则的建构来说，的确应该假设强制执行的需要可能存在，制度始称周延。其实不仅是投保协议欠缺规定，调解的执行本来就是当前两岸法制中规范密度极低的所在。规范的稀薄所显示的或许是调解的使用在两岸都还有大幅提高的空间。目前中国大陆的制度是承认经过法院审核裁可的调解具有执行力，但是并未普遍承认在台湾做成的调解的执行力。台湾的法律则明定法院、乡镇调解委员会与仲裁人所为的调解等具有既判力与执行力，但在中国大陆做成的调解是否赋予执行力，则尚无法可依。是依投保协议做成的投资补偿争端机构调解是否能在两岸间均具有执行力，是个有待解决的问题。此则需要分别就两岸的法制加以探讨。
就中国大陆而言，这个问题毋宁较为单纯，最简单的做法是由最高人民法院运用司法解释，确立依投保协议做成的投资补偿争端调可以在中国大陆法院中加以执行而无须另行诉讼的原则，即可解决。
就台湾方面言之，则无简单的答案。台湾的法院并没有如中国大陆法院一样的司法解释机制可以用来解决问题。理论上最简单，但实务上最困难的方法，是循立法途径解决。由目前台湾的立法者进行两岸关系事务的立法，短期内似乎并不具有期待可能性。在出现新的立法之前，可能需要运用既有的机制来解决执行问题。此中可行的方法有二。一是概于签署调解协议时交由台湾的公证人（法院公证人或民间公证人均可）公证并做成公证书，并载明有关的金钱给付「可以径付强制执行」，即可按照台湾的公证法取得法律上的执行力，也就是不需要另行诉讼即可由法院强制执行。此一方法还是有些缺点，调解条件中如果涉及非金钱的给付，就未必可以用公证书载明径付强制执行而取得执行名义，此其缺点之一；台湾的民间公证人在中国大陆执行职务不知有无障碍，是缺点之二。另一个现成的方法，则是选任有法定资格而已登记为仲裁人者担任调解人，依照台湾仲裁法的规定，由登记的仲裁人担任调解人，其调解协议可以有既判力与执行力，不须另经法院诉讼。若是在中国大陆调解而有在台湾执行调解协议的需要，亦可邀由台湾的仲裁人担任调解人，甚或由双方的投资争端调解机构合作，两岸各出一适格的调解人进行联合调解，也可以解决执行问题，而无公证有所不足的缺点。
由仲裁人出任调解人的办法，乃是藉由台湾现行的仲裁法规定[3]取得执行力，解决执行问题。一个可能的疑问则是台湾的仲裁法规定的是适用于私法争端的仲裁，依投保协议而为的投资补偿争端性质上与私法争端有间，能否援用其机制是个问题。此则仍是陷入公法私法区分论窠臼的观点。如前所述，调解本身并不涉及公权力的裁断作用，也不涉及行使司法权的问题。调解协议的效力来自于当事人的同意，不是来自于调解人的权力，其实调解人毫无公权力之可言，调解不是统治行为。若果说台湾的仲裁法是处理私法争端而性质不合，其实台湾的公证法也是适用于私法而非公法的事务。循此逻辑，将也无从使用公证的方式确保调解协议的执行。此中道理其实很简单，两岸协议所创设的投资争端调解原是新生事物，坚持强调其性质与现有机制均不相同，自就得出现有的机制都会与之格格不入的结论，其结果则是没有任何现行机制可用，既使得两岸投保协议在运作上寸步难行，也就与欲以投保协议解决困难而非制造新的困难的初衷，背道而驰，适得其反。在投保协议文首标明的「保障海峡两岸投资人权益，促进相互投资，创造公平投资环境，增进两岸经济繁荣」协议宗旨之下，投保协议提供的应该是一种有效解决投资障碍问题的法治安排，试图区分公法与私法界限的形式概念理论，则是此种法治安排背后的思维陷阱，不但无益于问题的解决，反足以制造新的障碍，谓为一种迷思，或不为过。
联合调解是只好猫
如果隔海分治，不是两岸之间解决争端的唯一答案，在未必需要隔海分治的事务上隔海分治，特别是在高度讲究协调让步、谦逊和谐的调解事务上，对投保协议做缺乏文义根据也不必要的限缩解释，形成投资争端调解机构隔海分治的外观，影响调解机制的信用，增加调解协议的执行困难，为争端解决增加实施上的障碍，将只是徒增纷扰而已。
如果能够打破隔海分治的迷思，其实解决问题的可能途径很多，两岸语言文化相同，大可共同发挥创意与智慧，跳脱既有的思考框架，另辟蹊径，找到能在两岸之间获得大家接受，真正有效协助两岸投资者解决投资争端的好办法。一个可能的尝试方向是建立联合调解的机制。也就是经由两岸指定的投资争端调解机构合作，每案均由两岸各以一个争端调解机构各出一位调解人，进行联合调解。在调解实务上，由两位调解人联合调解，譬如说其中一位担任主调解人，一位担任辅调解人，增加调解人与双方当事人进行沟通时的信任感，消除当事人因地域而对于独任调解人的不信任感，恒为可行的安排。就两岸独特的法制环境现况来说，联合调解还有可以解决执行问题的好处，譬如说，既有两个机构的调解人参与调解，即可由两位调解人分别以所属调解机构的名义，各出一份内容完全相同的调解书，交给双方当事人（或者于经过法院审核裁可后，始将调解书交付）。让双方当事人可以选择执行地所在的调解机构所出具的调解书，直接依照执行地的法律加以执行，而省却不是在地的调解机构所出具的调解书在对岸执行时所可能遭遇的法律困难。这当然尚有待两岸的争端调解机构密切合作，建立联合调解规则，共同培训适格的调解人员，养成联合调解的正确工作意识与文化，才能真正达到理想的境界。而一旦推动联合调解，两岸还应在制度上研拟交换司法执行信息的机制，避免当事人利用两份内容相同的调解书在两岸进行双重执行的弊端，而这在技术上，并不难做到，又不待言。
中国大陆有句人人耳熟能详的名言，黑猫白猫，能捉老鼠的就是好猫。两岸投保协议中关于投资补偿争端的规定，究竟应该如何解释，如何选择，要不要受到公法私法区分理论的无谓困扰，亦不妨做如是观。