開放海峽兩岸仲裁機構至對岸設立分支機構的展望

 
一、前言
海峽兩岸間之經貿往來，從早期台商到大陸投資或從事貿易，到近幾年台灣開放陸資入台，已從單向改為雙向。為因應新的海峽兩岸雙向經貿交流情勢，兩岸除已於2010年6月簽署《海峽兩岸經濟合作架構協議》（Economic Cooperation Framework Agreement，簡稱“ECFA”）外，並於2012年8月完成《海峽兩岸投資保障和促進協議》（以下簡稱“《兩岸投保協議》”）之簽署。
《兩岸投保協議》之簽署，其實質之意義或目的，係在“促進相互投資，創造公平投資環境，增進兩岸經濟繁榮”。不過，當海峽兩岸間之經貿往來更加密切之後，可以預見的是，隨之而來的糾紛也一定會層出不窮。為此，《兩岸投保協議》除提供民間對政府（People to Government，簡稱“P to G”）之爭議解決機制外，也規範了民間投資人對民間投資人間（People to People，簡稱“P to P”）的爭議解決機制。
依據《兩岸投保協議》第14條第1款之規定：“雙方確認，一方投資人與另一方自然人、法人、其他組織依相關規定及當事人自主原則簽訂商務契約時，可約定商務糾紛的解決方式和途徑。”以及第4款規定：“商務糾紛的當事雙方可選擇兩岸的仲裁機構及當事雙方同意的仲裁地點。如商務契約中未約定仲裁條款，可於爭議發生後協商提交兩岸的仲裁機構，在當事雙方同意的仲裁地點解決爭議。”海峽兩岸民間投資人間發生商務糾紛時，可由當事雙方基於當事人自主原則，選擇兩岸的仲裁機構及當事雙方同意的仲裁地點，以仲裁的方式解決爭議；然由於海峽兩岸現行法令或主客觀環境等之限制，目前海峽兩岸之仲裁機構似均未能在對岸設立分支機構，並辦理仲裁業務，此無異限縮了海峽兩岸民間投資人選擇仲裁機構以及仲裁地點之權利及意願，不僅不利於兩岸經貿合作的法治保障，也不符合海峽兩岸尊重國民主權及司法為民的法治理念。因此，本文乃擬就海峽兩岸仲裁機構於對岸設立分支機構之必要性及可行性，提出分析及建議，以就教各方。
 
二、從海峽兩岸經貿合作的法治保障，看開放海峽兩岸仲裁機構於對岸設立分支機構之必要性
海峽兩岸關係的和平發展是海峽兩岸人民所共同追求的目標。兩岸在過往之二、三十年，隨著臺灣開放到大陸探親及投資，以及大陸的經濟改革開放，兩岸在各個層面進行廣泛的交流，相互學習、分享經驗，成果豐碩。但海峽兩岸關係進入深水區後，海峽兩岸關係和平發展的前途，除了要持續加強兩岸人民彼此間之交流往返外，更要立基在實質的民主法治實踐基礎上；亦即唯有加強海峽兩岸的民主法治實踐，並提昇海峽兩岸在經貿合作的法治保障，以及兩岸的司法合作，兩岸關係的和平發展也才能有所期待。吾人並認為兩岸在法治建設上的合作，應先從兩岸在現代的法治精神上建立共識。而這其中有關國民主權的原理以及司法為民的觀念，尤值兩岸重視。特別是兩岸的法律均承認契約（合同）自由原則與當事人意思自主原則，也就是基於私法自治之原則，當事人對於是否簽訂契約（合同），以及與誰簽訂契約（合同），乃至簽訂契約（合同）的內容與方式為何，都有權自由決定。同樣的，當事人間如發生糾紛，究竟用什麼方式或程序解決糾紛，本諸當事人之程序處分權與程序選擇權以及當事人自治原則，亦可由當事人自己決定[2]。
《兩岸投保協議》第14條明文規定，一方投資人與另一方自然人、法人、其他組織依相關規定及當事人自主原則簽訂商務契約時，可約定商務糾紛的解決方式和途徑。且當事人雙方得在訂立商務契約時，就有關投資所產生的商務糾紛訂立仲裁條款，至於雙方如未訂立仲裁條款，也可在爭議發生後協商提交仲裁解決。事實上，這就是上述國民主權原理及當事人自主原則的具體規定，完全符合現代的法治精神。另外，以仲裁等訴訟外糾紛解決機制（ADR）解決投資或商務糾紛，實已為各國之潮流趨勢，而兩岸民間投資人如能合意選定非官方之民間仲裁機構，以仲裁程序替代法院冗長之訴訟程序，更可迴避兩岸在政治上不必要之爭議，是兩岸投保條例之上開規定，對於兩岸民間投資人之權利保護，以及兩岸之法治建設，均有重大之意義。甚者，《兩岸投保協議》第14條第4款更明文規定有關兩岸民間投資人間之爭議，可由當事雙方選擇兩岸的仲裁機構及當事雙方同意的仲裁地點仲裁，亦即可以由海峽兩岸之仲裁機構在海峽兩岸甚或第三地以仲裁方式解決，其對於兩岸經貿合作法治保障之意義，尤其重大。
然即使兩岸投保條例已有上述之規定，但因海峽兩岸之仲裁機構目前均無法在對岸設立分支機構，或未能在對岸辦理仲裁業務，以致即使兩岸民間投資人雙方約定以仲裁方式解決爭議，但當事雙方在決定由何處之仲裁機構在何地仲裁時，仍然受有限制，且形同兩岸分地而治。惟不諱言者，有些台商或外商對大陸之仲裁機構或陸藉仲裁員之公正性或獨立性，仍多所疑慮，且其素質亦參差不齊；過去更有不少台商反映，一些大陸城巿之仲裁機構或仲裁員，與地方政府、國有企業甚或當地私營企業之關係較為密切，其公正性及獨立性無法信賴。因此，台商在大陸發生投資商務糾紛時，並不願意循大陸的仲裁程序解決[3]。因此，大陸方面如能開放台灣之仲裁機構得以在大陸設立分支機構，並辦理仲裁業務，不僅可以提供兩岸民間投資人多一種的選擇，讓海峽兩岸在經貿合作上，得以獲得充分的法治保障，另一方面，也才能真正落實兩岸投資保障協議尊重當事人自主原則的現代法治精神。同樣的情形，未來陸商如入台投資或從事經貿活動，其發生糾紛時，如欲循仲裁程序救濟，由於其對台灣之仲裁機構或仲裁人也可能欠缺認識，從而也就談不上信任；因此，台灣方面亦應同意大陸之仲裁機構得在台灣設立分支機構，也應對其在台辦理仲裁業務提供必要之協助。
一般而言，發生投資商務糾紛時，因涉及投資當地法規之適用或解釋，且合約之履行也在當地，因此，投資商務糾紛發生時，在投資地當地解決，不僅是情勢始然，也較為省事及經濟；但台商在大陸當地之法院或仲裁機構解決糾紛，難免顧忌對方有“主場優勢”，擔心對方對當地之法院或仲裁庭是否可能有不當之影響，所以如果有選擇，總希望不在大陸當地解決糾紛；同樣的，陸商如來台投資，是否要選擇仲裁？以及要選擇哪一個仲裁機構與在何處仲裁？也會面臨相同的問題。
其實，兩岸民間投資人之商務糾紛，如當事人雙方間係約定由大陸或臺灣之仲裁機構在對岸辦理及進行仲裁，基於當事人自主之原則以及《兩岸投保協議》第14條之規定，理應承認其效力，甚者，其若約定選擇在香港或新加坡等第三地之仲裁機構仲裁，亦係符合當事人自主之原則。不過，目前《兩岸投保協議》中關於兩岸民間投資人(即P to P)之爭議解決機制，雖可由當事雙方選擇仲裁機構及當事人雙方同意的仲裁地點，然實務上由於兩岸法規上之限制及當事人成本考量等因素，兩岸民間投資人往往僅能選擇由兩岸仲裁機構於各該設立地，以該地法律為準據法進行仲裁。因此，吾人建議兩岸有關單位宜思考基於前述“契約自由原則”及“當事人自主原則”之現代法治精神及法理基礎，開放兩岸仲裁機構至對岸設立分支機構，並於對岸受理仲裁事件，俾兩岸之人民在遇到商務糾紛時，能有較多之選擇。
 
三、開放海峽兩岸仲裁機構至對岸設立分支機構之可行性
如前所述，基於當事人自主原則，當事人對於仲裁機構以及仲裁地的選擇應有自主權，既可以選擇本國的仲裁機構，當然也可以選擇他方所在地之仲裁機構或第三地之仲裁機構。就此，《兩岸投保協議》第14條第4款雖已明文規定，但兩岸就此條文之解釋，是否已有共識，仍不無疑問，且就兩岸民間投資人在大陸地區發生之爭議，觀諸目前大陸《仲裁法》規定及實務見解，如果當事雙方選擇在中國大陸境內仲裁，似僅能選擇大陸之仲裁機構進行仲裁。
依照大陸現有的法律規定和司法解釋，雖均未明白肯認外國仲裁機構在大陸作出仲裁裁決的合法性或可執行性，甚或有持明確反對之見解者。然而，關於大陸地區是否應開放外國仲裁機構之爭議，近年已有部分學者持不同見解，並主張大陸《仲裁法》第16條雖規定：“仲裁協定應當具有下列內容：……（三）選定的仲裁委員會。”如果外國仲裁機構不屬於此處所指的“仲裁委員會”之列，則當事人的仲裁協議似乎在大陸國內法下就會被認定為無效。但是大陸《民事訴訟法》第269條已規定：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”因此，作為《紐約公約》的成員國之一，凡符合公約規定的“國外仲裁機構的裁決”（除大陸聲明保留的外）都能在大陸地區得到承認與執行。未落入《紐約公約》保護範圍內的，應按照互惠原則向有關國家申請承認與執行。因此，境外仲裁機構在大陸地區做成之仲裁裁決，應該屬於“國外仲裁機構的裁決”，而得依《紐約公約》申請承認與執行[4]。
此外，亦有學者以為，對於大陸法院來說，不論是國內仲裁機構仲裁，還是外國仲裁機構仲裁，其仲裁地均在大陸，法院均可依法行使司法監督權（包括仲裁協議效力確定、裁決撤銷、裁決執行或不予執行等）；對於當事人來說，在大陸內地進行仲裁可以節省更多的時間和費用，方便當事人；對於大陸的法律實務界來說，可以有更多的大陸律師和更多的大陸籍仲裁員參與國際商會仲裁院的仲裁。應該說這些都能為大陸帶來長遠的利益。反之，如果採取關門政策，機械地適用《仲裁法》第16條的規定，一概否定國際商會仲裁條款的效力，排斥國際商會等外國仲裁機構在大陸內地仲裁，那麼，希望採用國際商會仲裁服務的當事人只好約定在大陸境外進行國際商會的仲裁，之後當事人持外國仲裁裁決書來大陸法院依照《紐約公約》規定申請執行。狹隘的關門主義和地方保護只能使大陸成為一個不受歡迎的仲裁地[5]。事實上，寧波市中級人民法院亦曾於2009年裁定承認與執行國際商會仲裁院在北京做成之仲裁裁決[6]。
此外，據聞最高人民法院於2013年3月作出《最高人民法院關於申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協議效力案的復函》（[2013]民四他字第13號），認可選擇國際商會仲裁院仲裁、管轄地為上海的仲裁協議有效。這對中國大陸向境外仲裁機構開放其仲裁業務市場具有里程碑意義。這一批復刊載於最近發布的《涉外商事海事審判指導》第26輯。該案中的仲裁條款為：“任何因本合同引起的或與其有關的爭議應被提交國際商會仲裁院，並根據國際商會仲裁院規則由按照該等規則所指定的一位或多位仲裁員予以最終仲裁。管轄地應為中國上海，仲裁應以英語進行。”合肥市中級人民法院和安徽省人民法院逐級請示最高人民法院批復。最高人民法院認為：由於當事人沒有約定確認仲裁協議效力適用的法律，根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第16條，審查該仲裁條款效力的適用法應為仲裁地法律，即中國大陸法；該仲裁條款有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，並選定了明確具體的仲裁機構，符合《中華人民共和國仲裁法》第16條的規定，因此認定該仲裁條款有效。最高人民法院確認上述仲裁條款有效，意味著最高人民法院認可國際商會仲裁院等境外仲裁機構，可以將中國大陸作為仲裁地進行仲裁[7]。
又據悉，香港國際仲裁中心未來有可能成為首個設於大陸內地並處理仲裁個案的非內地仲裁機構[8]，如該報導屬實，則基於兩岸關係之和平發展，以及對於台商在大陸地區從事經貿活動提供法治保障，臺灣之仲裁機構在大陸地區應亦可設立分支機構，其在大陸地區作成之仲裁裁決，亦無不予認可與執行之理由。
 
四、如開放兩岸仲裁機構至對岸設立分支機構，有關兩岸仲裁判斷（裁決）認可及執行之檢討
(一) 台灣關於境外仲裁機構在境內仲裁之相關規定
依臺灣《仲裁法》第54條之規定，仲裁機構係以非營利為目的，經主管機關及目的事業主管機關許可，由各級職業團體、社會團體設立或聯合設立，負責辦理仲裁人登記、註銷登記及辦理仲裁事件，並依法完成登記之社團法人。台灣地區目前依法許可設立之仲裁機構計有“中華仲裁協會”、“台灣營建仲裁協會”、“中華工程仲裁協會”及“勞資爭議仲裁協會”等，負責辦理仲裁人登記及辦理營建工程、勞資爭議及其他各類仲裁事件[9]。至於境外仲裁機構如欲在台設立分支機構或在台辦理仲裁業務，似無明確法令上之限制。事實上，國際商會之國際仲裁院在台亦辦理諸多仲裁案件，且不論是否係涉外案件，當事人亦有於仲裁協議中約定以國際商會之國際仲裁院為仲裁機構者，且其所做之仲裁判斷亦得在台有效執行。
依台灣《仲裁法》第47條規定，在台灣地區領域外作成之仲裁判斷或在台灣地區領域內依外國法律作成之仲裁判斷，均為外國仲裁判斷。故台灣原則上承認在臺灣地區領域外作之仲裁判斷及台灣地區領域內依外國法律作成之仲裁判斷，但均應聲請法院裁定承認，始得在台執行。此外，台灣《仲裁法》第20條規定：“仲裁地，當事人未約定者由仲裁庭決定之。”是關於仲裁機構或仲裁地之選擇，依台灣《仲裁法》之規定，原則上係基於當事人自主原則，即由當事人決定，如當事人無約定，則由仲裁庭決定，並未限制必須在台灣境內或境外進行仲裁程序。甚者，依台灣仲裁法及法院實務之見解，縱當事人之仲裁協議未約定仲裁機構，亦不影響其仲裁協議之效力，此與大陸之仲裁法制明顯不同。
(二)      大陸關於境外仲裁機構在境內仲裁之相關規定
根據《中華人民共和國仲裁法》第16條第2款規定：“仲裁協議應當具有下列內容：…（三）選定的仲裁委員會。”第18條規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”第10條規定：“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會由前款規定的市人民政府組織有關部門和商會統一組建。設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。”由上可知，依大陸《仲裁法》規定，當事雙方間之仲裁協議應選定“仲裁委員會”，否則無效；此外，中國大陸境內常設之仲裁機構，以經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記的“仲裁委員會”以及中國國際商會下屬的中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會等仲裁機構為限。
此外，根據《關於我國的決定》規定：“(一)中華人民共和國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該公約”；另根據最高人民法院《關於執行我國加入的〈承認與執行外國仲裁裁決公約〉的通知》第1條亦有相同規定：“一、根據我國加入該公約時所作的互惠保留聲明，我國對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該公約。”因此，根據上述決定和通知，中國大陸似僅承認與執行在中國大陸境外的締約國領土內作出的“外國裁決”，而境外仲裁機構在中國大陸境內作出的裁決應不被視為“外國裁決”，似不能依照《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）予以承認與執行。
然如前所述，據悉最高人民法院已於2013年3月作出《最高人民法院關於申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協議效力案的復函》（[2013]民四他字第13號），認可選擇國際商會仲裁院仲裁、管轄地為上海的仲裁協議有效。因此，該批復是否意味最高人民法院正式認可境外仲裁機構可以在中國大陸境內進行仲裁，實值觀察。
(三)      臺灣對於大陸仲裁裁決之認可及執行
儘管台灣並非《紐約公約》的締約成員，然而台灣境外的外國仲裁判斷，依台灣《仲裁法》之規定，仍依互惠原則予以承認。另按《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》（以下簡稱“《兩岸人民關係條例》”）第74條規定：“在大陸地區作成之民事仲裁判斷，於不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，即得聲請法院裁定認可，惟仍以在臺灣地區作成之民事仲裁判斷，亦得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始得認可及執行之，採行互惠原則。”是就在大陸地區作成之民事仲裁判斷，於不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，並採互惠原則者，即得聲請法院裁定認可[10]。
不過有爭議的是，依臺灣最高法院實務見解，經臺灣法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，只具有執行力，而無與臺灣法院確定判決同一效力之既判力，致有同一案件重複審理之法律上爭議[11]。就此，論者乃有謂《兩岸人民關係條例》第74條無論大陸地區之審判程序是否已賦予當事人充分之程序保障，即一概否定大陸地區民事確定判決具有效力，致使臺灣地區之法院仍得就同一民事紛爭重新進行實質審理，當事人甚至可不受爭點效及禁反言原則所拘束，此恐不符合憲法保障人民之訴訟權係為使當事人可獲得迅速有效之救濟之本旨，而有修正《兩岸人民關係條例》第74條之規定之必要[12]。
至於有關大陸地區仲裁機構可否在台灣地區設立分支機構或在台辦理仲裁，雖法無限制，但亦無明確之法令依據，就此，吾人建議應由兩岸相關單位進行協商，並予確定。又未來如大陸之仲裁機構得在台設立分支機構或辦理仲裁業務，其所作成之仲裁判斷或裁決，是否係屬台灣兩岸人民關係條例第74條規定所稱“在大陸地區作成之仲裁判斷＂，而得聲請台灣法院裁定認可及執行，解釋上亦不無疑問，蓋其如係在台灣地區境內作成仲裁判斷，而非在大陸地區作成，觀諸兩岸人民關係條例第74條之文字，似應無該條例第74條之適用；惟若大陸地區在台之分支機構僅係辦理相關之仲裁詢問事宜，仲裁判斷（裁決）書之作成仍在大陸地區，則仍屬大陸地區作成之仲裁判斷。
(四) 大陸對於臺灣仲裁判斷之認可及執行
關於臺灣地區仲裁裁決在大陸地區認可及執行部分，最高人民法院於1998年1月15日發布《關於人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》。按該規定第18、19條之規定，臺灣地區仲裁機構的裁決可和臺灣地區有關法院民事裁定一樣，向內地法院申請認可，如獲認可，則依《中華人民共和國民事訴訟法》規定的程序辦理[13]。也就是說，在認可和執行方面，臺灣地區的仲裁裁決是比照臺灣地區法院的民事判決來處理的[14]。對於臺灣仲裁裁決的承認與執行問題，2008年4月23日最高人民法院《關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定》開始實施，標誌著大陸法院向臺灣地區當事人送達文書和接受臺灣地區法院委託向大陸當事人送達文書開始有法可依。同時，大陸認可執行臺灣地區民事判決在1998年原有規定基礎之上，又新增了2009年5月14日生效的最高人民法院《關於人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》。
不過，值得注意的是，依大陸最高人民法院的司法解釋文字觀之，似僅承認“臺灣地區仲裁機構的裁決”[15]，對於境外仲裁機構在臺灣地區做成之仲裁裁決，則不予認可和執行，此與大陸最高人民法院與香港特別行政區之間達成的《關於內地與香港特別行政區互相執行仲裁裁決的安排》規定，對於在香港作出的仲裁裁決，無論是否香港本地仲裁機構所作，在中國大陸內地均能得到執行的內容，似係有所差異[16]。
至臺灣地區之仲裁機構未來如可在大陸地區或香港設立分支機構及辦理仲裁，則大陸地區是否承認其效力？以上開最高人民法院的司法解釋文字，係承認“臺灣地區仲裁機構的裁決”觀之，其文字與台灣兩岸人民關係條例第74條所用“在大陸地區作成之仲裁判斷”，明顯不同，解釋上，似可擴大解釋為除包括其在台灣地區所作的仲裁裁決外，亦可包括臺灣地區仲裁機構在大陸地區或在香港所作的裁決，且如前所述，大陸既認在香港作出的仲裁裁決，無論是否由香港本地仲裁機構所作，均能在中國內地得到執行，則台灣之仲裁機構若在香港辦理仲裁業務及作成判斷或裁決，自亦得在大陸獲得執行。然由於目前大陸地區之法規或司法解釋規定並不明確，故其合法性仍有待確定。
 
五、       其他以仲裁方式解決兩岸經貿投資糾紛的一些構想和建議
如前所述，台商過去在大陸發生商務糾紛，基於情勢始然，僅能在投資當地向當地之法院或仲裁機構，以訴訟或仲裁程序救濟；而無法或不易爭取回台灣或在第三地如香港進行爭議之處理；另外，台灣之中華仲裁協會過去雖已與大陸之中國國際經濟貿易仲裁委員會建立起長達十多年之交流合作關係，惟始終亦無法為台商在大陸之投資或商務糾紛提供仲裁服務，其原因即為台灣之仲裁機構在中國大陸依法能否設立分支機構或辦理仲裁案件，始終未經同意或確認。
在開放兩岸之仲裁機構在對岸設立分支機構辦理仲裁業務之前，吾人另提出以下以仲裁解決兩岸經貿投資糾紛的一些構想和建議：
(一)       大陸和臺灣地區的仲裁機構互納仲裁人（員）
目前，中國大陸約有200多家之仲裁機構[17]，而這些仲裁機構，有些已開放登記了一些台籍仲裁員[18]；另外，台灣之中華仲裁協會也在該會推薦了一些陸籍仲裁員，可供兩岸之當事人選任。然而，兩岸目前所開放之對岸仲裁人（員）之登記或推薦，其人數尚屬偏低，未來應有再增加人數之必要。不過，更重要的是，所開放之仲裁人（員）登記或推薦，不僅應有量之增加，而更應注意其“質”的加強，特別是應注意仲裁人（員）之專業性以及仲裁人之操守與公正獨立性等。就此，吾人認為兩岸之仲裁機構宜建立制度化的合作平台關係，互相推薦適任之仲裁人（員）人選，至對方之仲裁機構登記為仲裁人（員），事實上，中華仲裁協會與大陸之中國國際經濟貿易仲裁委員會及北京仲裁委員會即已分別建立此互相推薦仲裁人（員）之機制，並已分別推薦了許多人選。未來，其他之大陸仲裁機構，如上海仲裁委員會、廣州仲裁委員會、深圳仲裁委員會以及重慶仲裁委員會等，也均可循此模式辦理。若兩岸之仲裁機構均能先廣納對岸之仲裁人(員)，自係有助於兩岸仲裁機構於對岸設立分支機構或辦理仲裁業務。
(二) 透過兩岸仲裁機構在香港的分支機構，辦理仲裁以解決兩岸的經貿糾紛
短期內，若兩岸仍無法開放兩岸之仲裁機構至對岸設立分支機構或辦理仲裁業務，兩岸之民間投資人亦可透過兩岸之仲裁機構在香港之分支機構，以仲裁解決糾紛。
依最高人民法院與香港特別行政區之間達成的《關於內地與香港特別行政區互相執行仲裁裁決的安排》及臺灣地區頒布之《香港澳門關係條例》，香港地區作出的仲裁裁決可以在大陸執行，在台灣也可以準用臺灣《仲裁法》關於外國仲裁裁決的規定[19]，即類同於《紐約公約》的原則，得到承認和執行。另目前國際商會仲裁院已於2008年3月在香港成立總部以外第一個秘書處分處，而中國國際經濟貿易仲裁委員會亦已於2012年6月在香港成立香港仲裁中心，中國海事仲裁委員會預計也將於2014年底設立香港分處。另臺灣之中華仲裁協會亦已獲准在香港設立辦事處。
所以兩岸民間投資人除可以約定選擇在香港的仲裁機構或其他在香港的國際仲裁機構進行仲裁以外，亦可考慮透過兩岸仲裁機構在香港的分支機構，以仲裁解決兩岸民間投資人間之商務糾紛，特別是香港的仲裁機構或國際的仲裁機構，其仲裁的成本相對較高，且其仲裁員（或首席仲裁員）在處理及仲裁兩岸爭議時，因法系之不同，亦較難準確地瞭解和適用大陸或臺灣地區的法律，另兩岸同文同種，在仲裁語言之選擇上，兩岸仲裁機構在香港之分支機構，較諸香港之國際仲裁機構，更有其便利性。所以，透過兩岸仲裁機構在香港之分支機構進行仲裁程序，解決兩岸之間的經貿糾紛，亦不失為一個切實可行的途徑。
惟仍應注意者，在香港進行仲裁程序，尚牽涉仲裁判斷（裁決）國籍認定之問題，例如，當事人雙方共同合意選擇台灣之中華仲裁協會，但如約定仲裁之進行及仲裁判斷之作成仍在香港，則其仍非屬台灣之仲裁判斷，而屬香港之仲裁裁決（判斷），從而，將來仍需依《兩岸人民關係條例》或《香港澳門關係條例》之相關規定，辦理相關之認可程序，始得在台灣聲請執行。
如前所述，海峽兩岸民間投資人如選擇於兩岸以外之第三地所設立之仲裁機構，並依其仲裁規則進行仲裁，依當事人自主原則，原則上，似亦應承認其效力，但亦應注意海峽兩岸相關之法律規定及司法實務見解。例如，依大陸《合同法》第128條之規定，似只允許涉外合同的當事人根據仲裁協議向外國仲裁機構申請仲裁，並未允許大陸國內合同的當事人可以將其糾紛提交給外國仲裁機構仲裁[20]。而對於大陸國內之經濟糾紛，當事人協議仲裁的，應當提交給大陸地區設立的常設仲裁機構仲裁。如果並無涉外因素，依大陸最高人民法院的見解，當事人雙方如果約定由大陸地區以外之仲裁機構仲裁，其仲裁協議無效[21]；惟姑先不論大陸最高人民法院上述之見解是否符合當事人自主的原則，由於兩岸民間投資人間之爭議，其性質究屬單純之國內爭議，抑或係屬涉外爭議，可能之情形亦有不同，因此，能否約定由涉外之仲裁機構仲裁，亦無法一概而論。例如，台商如係依大陸之相關法律在大陸設立公司，因該公司係大陸之公司或法人，則其與其他大陸公司間所生之商務糾紛，若無其他涉外因素，依上開最高人民法院之見解，似即無法約定由涉外之仲裁機構仲裁；至若台商如係透過第三地（如香港）之公司與大陸公司簽訂合同，因該合同具有涉外因素，則可約定由涉外之仲裁機構仲裁。實則，當事雙方是否考慮以涉外仲裁機構如國際商會（ICC）國際仲裁院（International Court of Arbitration）進行仲裁，本即會考量國際或涉外仲裁機構之仲裁，其相關之程序費用成本通常較高，且其程序進行之語言通常是英文，對於兩岸民間投資人雙方可能反而更不便利？因此，大陸地區之法院似毋需直接介入認為無涉外因素之國內仲裁，不得由大陸地區以外之仲裁機構仲裁。
(三)      於仲裁協協議中約定“乒乓條款”
如果兩岸民間投資人在選擇何處之仲裁機構均各持己見或僵持不下，且雙方基於各種理由亦不願至第三地之仲裁機構仲裁時，兩岸民間投資人或可考慮在契約或合同中訂定所謂之“乒乓條款”，約定採“以原就被”之原則，以為決定。亦即，當兩岸民間投資人發生糾紛時，欲聲（申）請仲裁之一方（如係台商），應至他方（即陸方）所在之仲裁機構聲（申）請仲裁，反之亦然。此一作法，有兩個好處，一方面形式上，係尊重雙方之程序選擇權，且係將程序選擇權賦予給發動之一方；另一方面，由於係至被申請方或相對人方所在之處進行仲裁，則將來仲裁庭作成仲裁判斷或裁決後，聲請人方即無需再經過法院認可執行之程序，而可直接依被聲請人方或相對人方之仲裁判斷(裁決)聲請強制執行。
(四)      建立跨兩岸的聯合仲裁機構之可行性
另兩岸仲裁界多年來均有建立跨兩岸的聯合仲裁機構的提議，但目前在兩岸仲裁法令限制之情形下，欲建立一跨兩岸的聯合仲裁機構實有困難。故短期內，兩岸之仲裁機構在辦理兩岸投資商務糾紛之仲裁業務上，應係處於一種既競爭又合作之關係，至於未來有無可能更進一步成立兩岸聯合仲裁平台之可能性，則尚有待兩岸之仲裁機構開誠佈公，捐棄立場，予以規劃研究，畢竟此部分不僅牽涉兩岸目前之法制是否允許，且尚有兩岸仲裁機構收益如何結算等複雜問題，確係不易處理及解決[22]。
 
六、結論
《兩岸投保協議》針對兩岸民間投資人間之商務糾紛解決，已明確規定可基於當事人自主原則，循調解、仲裁等訴訟外之紛爭解決機制解決，甚者，其並規定可由兩岸之仲裁機構在當事人雙方所合意的地點，以仲裁程序解決之，而不限於在兩岸進行，賦予兩岸民間投資人更多之選擇機會，自應給予高度之肯定。因此，未來台商赴大陸投資或陸商來台投資，如果發生私權之爭執，自可由爭議雙方依當事人自主之原則，自由選擇兩岸甚或第三地之仲裁機構在兩岸或第三地，以調解或仲裁解決。惟因兩岸之仲裁機構究否可在對岸設立分支機構及辦理仲裁業務，兩岸有關單位均未做出明確之決定或解釋，為徹底落實兩岸經貿合作之法治保障，並尊重兩岸民間投資人之當事人自主之權利，兩岸應明確開放兩岸之仲裁機構得於對岸設立分支機構，並於對岸辦理仲裁業務。
本文以為，兩岸允許仲裁機構在對岸設立分支機構並受理仲裁案件，不僅符合尊重“當事人自主原則”、“程序選擇權”之現代法治精神，亦有助於兩岸經貿合作之法治保障，更有利於兩岸法治之發展與融合，同時也更能加強兩岸民間交往與交流之信心，對於促進兩岸關係之和平發展，具有重大之意義，值得兩岸之重視。