談公證制度運用於解決兩岸投資補償爭端之效用
发布时间：2017-01-06 来源：
談公證制度運用於解決兩岸投資補償爭端之效用
鄭惠佳*
本文摘要：對於兩岸投資補償爭端解決的機制，除了常見的和解、調解、訴訟、仲裁外，「公證」是否可以作為選擇使用的另一種機制，是一項新議題。本文第貳部分擬先概略介紹五種制度的基本概念，並嘗試列表就各制度相同點與相異點進行比較說明；第叁部分首先分析公證的基本要件，包括請求人適格性、公證的標的、辦理公證之處所與約定逕受強制執行之事項及範圍等四方面；其中強制執行事項的約定乃公證制度最為人所樂於利用之點，故另就得約定逕受強制執行之事項、給付之期限、公證書應記載之內容及得否約定附條件給付等議題進行討論；其次從公證書的效力方面，即公信力、證據推定力及執行力等加以闡述，對於執行力部分之域外效力尚有爭議時，建議覓一連帶保證人較能保障債權人之權利；最後歸納前開討論，得出本文結論，認為倘兩岸投資事項能夠如同房屋租賃契約般成為「量產行為」時，對於特定時間應給付特定金錢或標的物，進而約定屆時不履行時，債務人願意逕受強制執行，勢必能減少未來糾紛發生後的談判與協調的成本。此時，公證制度方能成為兩岸投資事件「避免」或「預防」爭端發生而大量採用的機制；如爭端仍不幸發生時，公證制度亦能達到迅速解決爭端，使債權人得以立即獲得爭端補償並滿足債權的目的。惟此種有效率紛爭預防或解決之理想，似乎仍有待現行和解、調解、仲裁及訴訟等紛爭解決的機制累積各項紛爭具體發生的問題，成為未來兩岸投資者預先簽約並公證時的協議內容，方能發揮公證制度迅速解決紛爭之效果。
壹、引言
對於兩岸投資補償爭端解決的機制，除了常見的和解、調解、訴訟、仲裁外，「公證」是否可以作為選擇使用的另一種機制，是一項新議題。本文第貳部分擬先概略介紹五種制度的基本概念，並嘗試列表就各制度相同點與相異點進行比較說明；第叁部分從公證的要件及其效果詳細分析，最後得出本文結論。
貳、各種制度之簡介與比較
一、概念介紹
（一）和解
沒有作成判斷的第三人存在，完全自主的解決紛爭。為當事人約定互相讓步，停止爭執或防止爭執發生的契約，以當事人之合意，自行解決紛爭。[1]和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明定權利的效力，此種和解稱為「訴訟外和解」。
「訴訟外和解」與「訴訟上和解」不同。所謂訴訟上和解是有爭執之雙方當事人，於訴訟進行中在法官面前所為互相讓步的意思表示。[2]經過訴訟上和解，便發生終結全部或一部民事訴訟之效果，且該和解筆錄內容與確定判決具有同一之效力[3]，得依強制執行法第四條第一項第三款向法院民事執行處聲請強制執行。然訴訟外和解並無執行力，僅具有民法契約之效力。
（二）調解
調解是當事人間的糾紛無法經由雙方當事人之洽談而達成和解時，當事人可共同委諸第三人居中調和排解紛爭的制度。由調解委員或調解人介入而解決紛爭。故調解制度是當事人基於意思自主原則而設立的紛爭解決制度。
調解可區分為「一般調解」與「法院調解」。「一般調解」是指聲請人就民事事件或刑事告訴乃論案件向鄉鎮市公所的調解委員會提出調解聲請，由調解委員提供解決方案，再基於當事人間之合意，所成立之調解。[4]但已經在第一審法院辯論終結的民、刑事事件，則不能聲請調解。[5]調解成立將調解書送請法院核定後，該民事調解與民事確定判決有同一之效力；經法院核定的刑事調解，若以給付一定數量的金錢或其他代替物或有價證券為標的者，該調解書可以作為執行名義。[6]且當事人就該事件不得再行起訴、告訴與自訴。[7]
而「法院調解」則指起訴前所進行之民事調解。[8]經當事人合意而成立之調解，該調解筆錄與訴訟上和解有同一之效力。[9]關於財產權爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，法官應斟酌一切情形，徵詢調解委員意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。當事人就該方案於送達後十日不變期間內，提出異議，視為調解不成立；未提出異議者，則視為已依該方案成立調解。[10]
（三）仲裁
仲裁制度是基於「私法自治原則及契約自由原則」而設立的私法紛爭自主解決的制度，當事人基於「仲裁協議」--於紛爭發生之前預先訂立「仲裁條款」或紛爭發生後所訂立之「仲裁契約」[11]，將其由一定法律關係或一定法律關係所發生之爭議[12]，提付私人「仲裁人」所組成之「仲裁庭」，經由仲裁庭所組成的「仲裁程序」，作為當事人間終局確定具有拘束力的「仲裁判斷」。[13]
該「仲裁判斷」如須強制執行，必須聲請法院為執行裁定。但如以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量、或以給付特定之動產為標的者以為標的者，經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定，即得逕為強制執行。[14]
（四）訴訟
法官依據民事訴訟法所定的訴訟程序，作成判決，經歷上訴等救濟程序而告確定。確定之終局判決，依強制執行法規定，具有執行名義。[15]一方提起訴訟後，他方則有義務應訴，當事人對於訴訟進行與否，並無自主決定權。
（五）公證
公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為有作成公證書之權限。[16]公證的目的係避免紛爭發生而預先做成書面以保存證據，進而於紛爭發生時，得以迅速解決紛爭。另外為解決紛爭，亦得於紛爭發生後，就和解之事項在公證人面前為合意的意思表示，由公證人製作約定執行力之公證書[17]，避免債務人於清償期屆至時，拒絕清償債務。債權人得持載有債務人應逕受強制執行之公證書，逕向法院執行處聲請查封或扣押債務人之財產，使債權人的債權迅速獲得滿足。[18]
二、制度比較
|
相異點 紛爭解決機制 |
時間： 紛爭發生 前或後 |
第三人介入 | 強制執行效力 | 法律依據 | ||
| 和解 | 後 | 訴訟外 | 無 | 無--民法契約效力 | ||
| 訴訟上 |
有-- 法官 |
有--與民事確定判決同一效力 | 民事訴訟法第380條、強制執行法第4條第1項第3款 | |||
| 調解 | 後 | 鄉鎮市 |
有 |
調解委員 | 有--送法院核定後，與民事確定判決同一效力 | 鄉鎮市調解條例第27條第2項 |
| 訴訟上 | 法官 | 有--調解筆錄與訴訟上和解有同一效力 | 民事訴訟法第416條第1項、強制執行法第4條第1項第3款 | |||
| 仲裁 | 前--訂立仲裁條款 | 有--仲裁人 | 有--與法院確定判決同一效力; 如須強制執行，須聲請法院為執行裁定。但有例外。 | 仲裁法第37條第1項規定 | ||
| 後--訂立仲裁契約 | ||||||
| 訴訟 | 後 | 有--法官 |
有--確定判決 |
強制執行法第4條第1項第1款 | ||
| 公證 | 前或後 | 有--公證人 | 有--限於以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量、以給付特定之動產為標的者。 | 公證法第13條第1項第1、2款、強制執行法第4條第1項第4款 | ||
叁、公證的要件與效果
一、公證之要件
（一）請求人適格性
請求人請求辦理公證事件時，必須提出證明文件以證明其身分。依公證法第七十三條規定：「公證人作成公證書，應令請求人提出國民身分證或其他身分證明文件，證明其實係本人；如請求人為外國人者，應令其提出護照、其本國使領館出具之證明書或其他身分證明文件。」由此可知，不問本國人、外國人，自然人或法人，均得在台提出辦理公證事務之請求。
（二）公證之標的
公證法第二條規定，「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。」有關兩岸投資事件預先簽訂契約時，如係就該法律行為請求公證人辦理公證時，公證人自得依公證法規定作成公證書。如兩岸投資發生補償爭端時，當事人間亦得針對具體個案作出協議，締結契約。是故公證人應審核協議內容是否屬於私法上之爭議，進而決定得否就該協議內容辦理公證。所以公證人審核之重點應在於是否屬於法律行為或其他關於私權之事實。且僅限於就法律行為之公證，方得依公證法第十三條規定約定強制執行。易言之，如欲就私權事實進行公證，則無法約定逕受執行。
另外有關該法律行為是否限於私法上之爭議，方得辦理公證？事涉法條解釋的問題，學說與實務見解多有不同意見。[19]有認為既然事實行為限於私權，法律行為亦僅限於私法上之法律行為，不包括公法上之法律行為。[20]但亦有學者表示，所謂公認證標的之法律行為或是事實須以涉及私權者為限，依據現行法的規定觀之，並不是法律的明文限制，是公證實務界自我的限制解釋。[21]公證實務研究會亦有採取從寬認定的見解；[22]最新的法院民事裁定則認為：公證法第二條明定就法律行為及其他關於私權之事實，公證人得為公證，而所謂「法律行為」，係指一切發生、設定、變更、消滅法律上效果之行為，尚不以私法行為為限。[23]綜上可知，僅依公證法條文內容的字面解釋，似無法確切導出僅限私法上之法律行為方得辦理公證之結論。
（三）辦理公證之處所
公證法第八條規定，「辦理公證事務，應於法院公證處或民間之公證人事務所為之。但法令另有規定或因事件之性質，在法院公證處或民間之公證人事務所執行職務不適當或有其他必要情形者，不在此限。」有關兩岸投資案件，是否屬於但書情形，可不必侷限於公證處或公證人事務所為之，宜由公證人依據具體個案斟酌定之。若僅預先認定辦理兩岸投資案件之事實，公證人並無外出之現場實際體驗之必要，認為必須限於在法院公證處或民間之公證人事務所方得為之，似乎過於武斷。
（四）約定逕受強制執行之事項及範圍
有關兩岸投資事項，如欲於爭端發生前預先訂立協議，或於爭端發生後，就和解事項訂立協議書，就該法律行為加以公證，目的無非有快速解決紛爭的需求，因此，該公證之法律行為究應如何記載，即成為很重要的議題。
1、公證書記載應注意事項
（1）得約定逕受強制執行之事項
公證法第十三條第一項第一款、第二款規定「當事人請求公證人就下列各款法律行為作成之公證書，載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者。二、以給付特定之動產為標的者。」故當事人得約定逕受強制執行之事項限於「法律行為」，且以給付「金錢或其他代替物或有價證券之一定數量」，或「特定之動產」為標的，並請求作成公證書。如係請求事實行為公證，或辦理文書認證，或給付之標的非屬金錢或其他代替物或有價證券之一定數量，或特定動產者，均不得依公證法約定為逕受強制執行事項。
（2）給付之期限
又有關給付之期限，依公證法施行細則第四十條第一項規定，應記明給付之時期或可得確定之給付時期。故給付時期僅需可得確定即可，未必一定要記載特定之日期。當公證書上記載之債務人給付期限屆至，債務人仍未為給付時，債權人得依法聲請強制執行。惟協議書雙方如未約定清償期而債權人聲請強制執行者，債權人應提出經催告之證明，俾使債務人知悉其已有給付之義務。[24]
（3）公證書記載內容
有關公證書上應如何記載，公證法施行細則第四十一條有明確規定，給付標的如係金錢債權，宜載明貨幣之種類及金額；倘係代替物，載明其名稱、種類、數量、品質、出產地、製造廠商或其他特定事項。又如為有價證券，宜載明其名稱、種類、發行年、月、面額及張數。至於為特定動產時，宜載明其名稱、種類、數量、品質、型式，規格、商標、製造廠商、出廠年、月或其他足以識別之特徵，以利執行時對該特定物之認定。
（4）得否約定附條件之給付
公證法施行細則第四十四條規定「違約金之給付，約定應逕受強制執行者，應將其違約事實及違約時應給付之金額，於公證書內載明。」故只要將違約事實明確載明，當違約事實發生時，自得以該公證書作為執行名義，執行債務人之財產。然違約事實是否發生並未如給付期限之到來容易確定，因此雖然得將違約事實及違約時應給付金額於公證書上載明，然如違約事實是否發生已成為實體爭執事項時，受訴法院自然得依債務人的聲請而停止執行[25]，由法院進行實體審理，認定違約事實確實已發生後，再續為執行。
2、小結
綜上所述，當事人如就兩岸投資事件所為之協議請求辦理約定強制執行事項之公證書時，公證人必須注意，當事人得約定逕受強制執行之事項僅限於法律行為，不包括事實行為。而該法律行為須以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量，或特定之動產為標的；且應記明給付之時期或可得確定之給付時期。給付標的如為金錢債權時，宜載明貨幣之種類及金額；倘為代替物時，則宜載明其名稱、種類、數量、品質、出產地、製造廠商或其他特定事項。另有關給付之時期若為違約條件成就時，則必須明確載明違約事實，當違約事實發生時，始得以公證書作為執行名義，執行債務人之財產。
二、公證之效果
公證書的效力，包括證據推定力，以及免經訴訟程序即可獲得的逕受強制執行效力。
（一）證據推定力
公證書之證據力可分成形式證據力與實質證據力。所謂形式證據力，係指足以證明文書作成名義人確實曾經為文書內所記載之表示或報告，為文書真正成立時存在的證據力。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。而實質證據力則指文書記載之內容與待證事項有關，足資證明某項事實之效果。文書的實質證據力，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之（民事訴訟法第二二二條）。[26]
公證人基於法律授予的權限，就當事人間的法律行為或私權事實依法製作之公證書，係公文書，依據民事訴訟法第三五五條第一項規定有推定為真正的效力。既謂「推定」，表示可以反證推翻，如未經推翻之前，則有完全的形式證據力。[27]是故法院於判斷形式證據力時，應受此拘束，不得自由心證。[28]
有關公證書實質證據力方面，學說上則有諸多爭議，[29]實務上最高法院八十六年台上字第二一四二號判決要旨謂「公證係請求人請求公證之法律行為或私權事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在」，由此肯認公證書亦有實質證據力，惟須強調的是證明力的範圍應僅限於公證書內容之記載，[30]而最高行政法院一○二年度判字第三八九號判決理由六、(一)稱「…系爭遺囑雖經公證人作成公證書，然僅具形式證據力，就上訴人有無喪失繼承權及其他侵害繼承人之繼承權之事實，系爭遺囑並未因公證而當然增加實質證據力。換言之，該項申請登記之法律關係，在權利關係人（繼承人）間有爭執之情形，並不因系爭遺囑有無經公證而受影響，…」表示遺囑不因公證而增加實質證據力，此乃因有關有無喪失繼承權及其他侵害繼承人之繼承權之事實，本就非公證人得實際體驗之事實之故。因此公證書實質證據力的範圍僅限於已記載於公證書內，公證人所聽取之當事人陳述或公證人親自所見之狀況或實際體驗之方法與結果。[31]
（二）執行力
一般當事人願意事前辦理公證作成公證書，除了上述保存證據的作用外，更大的誘因來自於公證法第十三條規定的強制執行效力。針對金錢之給付、特定動產之給付於給付期限屆至不為給付時，得不經訴訟，即可執行，達到迅速的效果。而此公證書的執行力一般僅在域內具有效力，如欲產生域外執行效力，恐怕要類推民事訴訟法第四○○條之規定，透過相互承認公證書之執行效力，且形式審查公證書之內容並無違反本國公共利益等事項，方得使本國公證書產生域外執行效力。[32]
姑不論兩岸政策是否同意承認公證書有域外執行之效力，如欲在國內發揮公證書之執行效力，必使債務人在國內有其資產可供執行，因此，除了於簽訂兩岸投資協議時，即要求境外當事人存放一筆履約保證金於中立第三人處；或者對於在國內並無資產之債務人，債權人得要求債務人另覓在台灣有資產者擔任連帶保證人，使執行效力及於保證人，如此方能確保債權人之債權順利獲得清償。
肆、結論
綜上分析論之，公證機制似無不可利用在兩岸投資爭端補償解決之方面。然公證機制向來被認為運用於預防紛爭部分，亦即在紛爭發生之前，透過法律專業人員預先將未來可能發生之爭點，以清楚明確的文字訴諸於書面，避免紛爭之發生。倘若將來仍不幸發生爭執時，亦有客觀明顯的證據資料可作為紛爭解決者事後判斷之準則。是預防重於治療的標準事例。
事實上正因兩岸投資事項日趨多元，實在難以於事前完整規範當事人間之權利義務關係，只有盡可能地就過去經常發生紛爭之點、或是已能預期未來可能發生之爭點問題預先提出，明確界定雙方的權利義務關係，何種情形將構成違約，具體的請求權基礎等等。換句話說，如果兩岸投資的事項能夠如同房屋租賃契約般成為「量產行為」時，對於特定時間應給付特定金錢或標的物，進而約定屆時不履行時，債務人願意逕受強制執行，勢必能減少未來糾紛發生後的談判與協調的成本。此時，公證制度方能成為兩岸投資事件「避免」或「預防」爭端發生而大量採用的機制；如爭端仍不幸發生時，公證制度亦能達到迅速解決爭端，使債權人得以立即獲得爭端補償並滿足債權的目的。只是此種有效率紛爭預防或解決之理想，似乎仍有待現行和解、調解、仲裁及訴訟等紛爭解決的機制累積各項紛爭具體發生的問題，成為未來兩岸投資者預先簽約並公證時的協議內容，方能發揮公證制度迅速解決紛爭之效果。
* 作者系台灣士林地方法院主任公證人；高雄市立空中大學法政學系兼任助理教授。
[1] 民法第736條「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」
[2] 民事訴訟法第377條第1項「法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。」
[3] 民事訴訟法第380條規定「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」
[4] 法源依據為鄉鎮市調解條例。
[5] 鄉鎮市調解條例第10條第3項。
[6] 鄉鎮市調解條例第27條第2項。
[7] 鄉鎮市調解條例第27條第1項。
[8] 民事訴訟法第403條、404條為強制調解與任意調解事件之規定。
[9] 民事訴訟法第416條第1項。
[10] 民事訴訟法第417、418條。
[11] 仲裁法第1條第1項規定「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」
[12] 仲裁法第2條規定「約定應付仲裁之協議，非關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭
議而為者，不生效力。」。
[13] 仲裁法第37條第1項規定「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」
[14] 仲裁法第37條第2項但書。
[15] 強制執行法第4條第1項第1款。
[16] 公證法第2條第1項規定。
[17] 公證法第13條第1項規定。
[18] 強制執行法第4條第1項第4款。
[19] 相關討論可參考賴來焜，最新公證法論，頁157-160，三民書局，2004年3月。林貞秀，「請求公證之法律行為是否以涉及私權者為限」，台中地區公證人公會網站： https://sites.google.com/a/ilearning.com.tw/tairna/forum/forum2（最後瀏覽日：2014年7月8日）。
[20] 主張此說者除依據舊公證法第四條的條文規定「當事人或其他關係人，得請求公證人就左列各款法律行為作成公證書或認證私證書。…六、關於其他涉及私權之法律行為。」司法院秘書長2002年秘台廳民三字第00804號函說明，「依公證法第二條規定，得公、認證之法律行為或文書以涉及私權者為限。」又1999年5月司法院第八期公證實務研究會第1則之研討結論及2001年12月司法院第十期公證實務研究會第13則之研討結論，均認為得公、認證之法律行為或文書以涉及私權者為限；請求公證之法律行為如為行政契約，則應拒絕辦理公證。
[21] 鄭雲鵬，公證法新論，頁143，元照出版有限公司，2005年9月。
[22] 2001年9月司法院第九期公證實務研究會第8、15則之研討結論，參酌公證法第71及72條規定，宜從寬認定。但為預防紛爭，應儘量加註意見。
[23] 高雄地院101年抗字第37號民事裁定。
[24] 依公證法施行細則第40條第2項規定「本法第十三條第一項第一款、第二款之給付，未約定清償期而聲請強制執行者，債權人應提出經催告之證明。」
[25] 公證法第13條第3項規定，「債務人、繼受人或占有人，主張第一項之公證書有不得強制執行之事由提起訴訟時，受訴法院得因必要情形，命停止執行，但聲請人陳明願供擔保者，法院應定相當之擔保額，命停止執行。」
[26] 姚瑞光，民事訴訟法論，頁483，大中國圖書股份有限公司，2004年2月；王甲乙、楊建華、鄭健才合著，民事訴訟法新論，頁393，三民書局，1991年10月。
[27] 至於反證情形，一般可指公證書係偽造；或當事人證明公證人就特定事項未體驗而以之為已體驗之情形而記載於公證書之錄取不當情事；或公證之法律行為效力不完備。周家寅，「論法律行為公證之證據力」，律衡公證實務網：http://www.notarypublic.idv.tw/data/Data%206_1_5.pdf（最後瀏覽日：2014年6月25日）。
[28] 鄭雲鵬，公證法新論，頁248，元照出版有限公司，2005年9月。
[29] 學說整理可參考張滋偉，我國公證制度之研究，台灣海洋大學法律學研究所碩士論文，頁144-146， 1996年6月；賴來焜，最新公證法論，頁502-510，三民書局，2004年3月。
[30] 趙原孫，「公證書的實質證據力--兼評最高法院八十六年度臺上字第二一四二號民事判決」，法令月刊，第49卷第12期，頁32-34，1998年12月。
[31] 鄭雲鵬，公證法新論，頁254，元照出版有限公司，2005年9月。
[32] 延伸問題可參閱拙著，「外國公證書效力之探討」，公證法學，第六期，頁89-105，2009年12月。