论大陆协助取得证言及陈述的证据能力
发布时间：2017-01-06 来源：
论大陆协助取得证言及陈述的证据能力
申文宽
摘要：大陆公安机关协助取得的证言及陈述在运用于台湾的刑事诉讼程序中时，可能会因传闻规则的约束而丧失证据效力，进而阻碍两岸的调查取证合作，引起学界忧虑。台湾“最高法院”判决灵活解释、适用传闻规则例外条款，认定大陆协助取得的证言及陈述具备证据能力，对于推动两岸调查取证领域的广泛合作发挥了积极的示范作用，但因缺少法律性文件支持，且削弱了被告人的诘问权，而难以彻底平息争议。未来应当将台湾“最高法院”认定大陆协助取得的证言及陈述具备证据能力的见解上升为判例，同时建立远程视频作证制度，确保证言及陈述遵循证据补强规则，从而推动两岸调查取证工作的科学发展。关键词：调查取证；传闻规则；特信性文书；判例；视频作证
2009年4月26日，大陆海峡两岸关系协会（“海协会”）与台湾财团法人海峡交流基金会（“海基会”）在南京签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》），首次明确规定两岸刑事调查取证的具体事项，“调查取证为司法互助之核心事项，”[1]对于推动两岸共同打击犯罪具有重要意义。《协议》规定了取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等调查取证措施。鉴于证言及陈述在两岸共同打击刑事犯罪方面的的广泛适用性，以及因两岸司法制度差异所招致的证言及陈述之证据能力存在的争议，本文拟对大陆公安机关协助取得证言及陈述的证据能力问题作出分析，以期对两岸调查取证互助工作有所贡献。
一、大陆协助取得证言及陈述丧失证据能力的隐忧
《协议》第8条（调查取证）第2款规定：“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。”根据台湾地区《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》（以下简称《要点》）第3条的规定，台湾检察机关请求大陆主管部门协助取得证言及陈述的，应提交请求书，载明请求机关、请求目的、讯问之要点及相关程序事项、案情摘要与执行请求所需其他材料等。因此，台湾请求大陆协助取得证言及陈述已具备了基本的操作流程。但是，刑事调查取证活动涉及公安机关、检察机关和法院的权力行使，与主权息息相关，大陆公安机关接受台湾的请求后，在取得证言及陈述过程中必然会遵循大陆的法律规定，导致因两岸司法制度及法律规定的差异而引发证言及陈述之证据能力方面的持久争议。
在大陆地区，公安机关是绝大多数刑事案件的侦查主体，肩负着普通刑事案件的主要侦查职责，检察机关往往只是在公安机关的基础上补充取证。依据台湾“刑事诉讼法”的规定，检察官是唯一的侦查主体，警察只是侦查辅助人，“证人在检察官与在警察机关面前的陈述，有完全不同的法律效力。随之而来的问题是，证人 （被告以外之人） 在大陆公安机关面前的陈述在台湾证据法上的效力就非常尴尬了。”[2]《刑事诉讼法》规定“书面证言”经质证并且查实后，可以作为定案根据，台湾地区则奉行较为严格的传闻规则，证人于审判以外之证言或者书面陈述属传闻证据，原则上并无证据能力。“《协议》第 18 条之规定，即‘双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其它资料，不要求任何形式之证明’，仅系说明互助事项在格式要件上经过初步审核为‘真’，互免认证，并未解决证据适格性的问题。”[3]基于上述原因，有学者认为，“对大陆一方而言，根据大陆的法律和实践，台湾证人是否出席大陆的法庭审理对其证言效力的影响不大。但是，在台湾的刑事诉讼中，证人、鉴定人、被害人等亲自出席法庭当庭作证是其‘直接言辞审理’原则的重要要求。为了有利于法庭对事实的正确认定和判决的公正性，台湾法律对于证人出庭作证之证据能力，有相当严格的规定。如果在庭外或者侦查阶段询问取得的书面证言，在严格取证规则下，难以采纳为证据。”[4]不容否认的事实在于，学者的上述担忧有其理论层面的说服力，且对于正视两岸法制差异，妥善解决证言及陈述的证据能力分歧是有积极意义的。但是，两岸侦查主体差异与台湾地区适用传闻规则对大陆协助取得的证言及陈述之证据能力的影响，应该立足于两岸不同法域的大背景并接受实践检验才能获得正确的认识。
首先，大陆的公安机关与台湾的警察机关不能直接划等号。公安机关或者警察机关的性质和职权是根植于特定法域的制度设计，脱离了法域本身，也就丧失了认定公安机关或者警察机关性质与职权的基础。这就如同大陆的检察院是司法机关，而台湾的检察署却绝对不能称之为司法机关，也就显然不宜将两者等同视之。故而，大陆公安机关的取证主体身份源于法律的明确授权，决定了台湾司法程序在运用大陆公安机关协助取得的证言及陈述时，自应尊重大陆公安机关取证主体的适格性，而不能以台湾地区警察机关处于侦查辅助者的地位来推断大陆公安机关处于同样的角色。
其次，大陆公安机关协助取得证言及陈述的证据能力的理论推演必须接受实践检验。当前，理论界在分析大陆协助取得证言及陈述的证据能力这一问题时，更多地立足于两岸司法制度及证据规则的差异，属于对制度运用的应然解释，缺少理论与实践互动之中的实然观察，在一定程度上会影响到上述理论观点的科学性。大陆协助取得的证言及陈述在台湾司法程序中丧失证据能力是否具有实践层面的真实性，并非纯粹的理论演绎所能澄清，必须借助于台湾的司法实践予以佐证。因此，台湾司法实务部门究竟如何看待大陆公安机关协助取得的证言及陈述的证据能力，该类证言及陈述的证据能力被认可或者否定所依据的理由是什么？应当成为认识并解决问题的前提。
二、大陆协助取得证言及陈述之证据能力的实务见解
为更好地实现两岸共同打击刑事犯罪的目标，大陆对台湾提出的协助取得证言及陈述的请求，必然会竭力遵循请求书的形式要件，并恪守程序法定原则，最大限度确保证言及陈述取得过程的纯洁性，以免耗时费力所取得的证据丧失诉讼价值。而《协议》生效之后，台湾司法实务部门特别是“最高法院”在审查、认定大陆公安机关协助取得的证言及陈述时的态度和意见则最能准确反映上述证据的实践境遇，同时也有助于澄清理论界关于大陆协助取得的证言及陈述无效的争议。
（一）运用“特信性文书”条款确认证言及陈述的证据能力
台湾“最高法院”2011年台上字第4813号判决认为，“中国大陆地区公安机关所制作之证人笔录，为被告以外之人于审判外所为之书面陈述，属传闻证据，除非符合传闻法则之例外，不得作为证据，而该公安机关非属台湾的侦查辅助机关，其所制作之证人笔录，不能直接适用‘刑事诉讼法’第一百五十九条之二或同条之三之规定，而同法第一百五十九条之四第一款之公务员，仅限于台湾之公务员，且证人笔录系针对特定案件制作，亦非属同条第二款之业务文书，但如于可信之特别情况下所制作，自得迳依本条第三款之规定，判断其证据能力之有无。特信性文书之种类，除列举于第一款、第二款之公文书及业务文书外，于第三款作概括性之规定，以补列举之不足。第一、二款之文书，以其文书本身之特性而足以担保其可信性，故立法上原则承认其有证据能力，仅在该文书存有显不可信之消极条件时，始例外加以排除；而第三款之概括性文书，以其种类繁多而无从预定，必以具有积极条件于‘可信之特别情况下所制作’才承认其证据能力，而不以上揭二款文书分别具有公示性、例行性之特性为必要，彼此间具有本质上之差异。至于该款所称之‘可信之特别情况下所制作’，自可综合考量当地政经发展情况是否已上轨道、从事笔录制作时之过程及外部情况观察，是否显然具有足以相信其内容为真实之特殊情况等因素加以判断。”[5]
从判决内容来看，2011年台上字第4813号判决认定大陆公安机关非台湾警察机关，故不得适用“刑事诉讼法”第一百五十九条之二和之三关于台湾警察机关取得证言及陈述的规定。大陆公安人员非台湾公务员，所制作之证言及陈述笔录亦非业务文书，也就不能适用“刑事诉讼法”第一百五十九条之四第一、二款的规定，然可适用同条第三款之规定。据此，若大陆公安机关协助取得的证言及陈述系于“可信之特别情况下所作”，得认可其证据能力。换言之，证言及陈述笔录是否可信乃认定证据能力有无的依据。大陆于1979年制定《刑事诉讼法》，1996年、2012年历经两次大修，公安机关取得证言及陈述的程序更加规范、透明，特别是2012年《刑事诉讼法》明确规定“国家尊重和保障人权”，建立较为完备的非法证据排除规则，录音录像设备与技术逐步推广等，确保大陆公安机关取得的证言及陈述是否可信具备了外部评判标准，这为台湾司法实务部门以“特信性文书”条款为依据来判断证言及陈述的证据能力提供了制度支持，也便于实践操作。基于此，笔者认为，大陆公安机关严格依法取得的证言及陈述，除非有证据证明其内容不真实，就应当获得台湾司法实务部门对其证据能力的认可。
（二）运用类推规则视证言及陈述系“台方所取”
台湾“最高法院”2012年台上字第900号判决认为，“依互助协议之精神，我方既可请求大陆地区公安机关协助调查取证，以作为司法上之用途，即有承认大陆公安机关调查所取得之证据，可依台湾地区法律承认其证据能力之意思。虽大陆地区公安机关侦查人员非属台湾司法警察或司法警察官，然其系大陆政府依法任命而具有侦查犯罪权限之公务员，依上述互助协议规定，复有协助我方调查取证之义务，则大陆地区公安机关之侦查人员依其职权或基于上述互助协议而为刑事上之调查取证，在地位与功能上实与台湾司法警察或司法警察官依职权调查证据无异。且目前两岸文化、经济交流日渐频繁，跨越两岸之犯罪事件亦层出
不穷（例如犯罪行为地、结果发生地或犯人所在地分别在两岸），亟须两岸合作共同打击犯罪，以维护两岸交流与人民安全。若大陆地区公安机关侦查人员依职权或依前述互助协议所调查之传闻证据，或制作之证明文书及记录文书，仅因其不具台湾司法警察或司法警察官之身份，而认不得适用‘刑事诉讼法’第一百五十九条之二、之三或之四关于传闻证据例外具有证据能力之规定，致妨碍事实之发现，而无法为公正之裁判，无异鼓励犯罪，而危害两岸交流与人民安全。故‘刑事诉讼法’第一百五十九条之二、之三关于‘司法警察官或司法警察’之规定，自有依时代演进及实际需求而为适当解释之必要。从而，原判决理由谓被告以外之人于大陆地区公安机关侦查员调查时所为之陈述，经载明于笔录或书面记录（属传闻证据），而为证明犯罪事实存否所必要者，认可类推适用‘刑事诉讼法’第一百五十九条之二或同条之三之规定，以决定其证据能力，依上述说明，尚非全无见地。。……大陆地区已于 1979 年 7 月间公布施行《刑事诉讼法》，嗣已于 1996 年又对其《刑事诉讼法》作大幅度修正，其修正内涵兼顾打击犯罪与保护人权，并重视实体法之贯彻与程序法之遵守，虽非完美无瑕，但对诉讼之公正性与人权保障方面已有明显进步，故该地区之法治环境及刑事诉讼制度，已有可资信赖之水平。从而，原判决以大陆地区派出所侦查员及刑警队人员系大陆地区具有刑事侦查权限之公务员，而其询问大陆地区人民所制作之笔录，又符合大陆地区《刑事诉讼法》相关规定，该笔录复经受询问人阅览后亲自签名及捺指印确认无讹，堪认前述文书之取得程序具有合法性。且曾受上述大陆地区公安机关侦查员询问之台商等人，均未供称大陆地区公安机关有以威胁、利诱、诈欺或其他非法方法对其等询问之情形，因认大陆地区人民在派出所侦查员及大沥分局刑警队询问时所制作之笔录，系于可信之特别情况下所制作，且为证明犯罪事实存否所必要，乃类推适用刑事诉讼法第一百五十九条之三第三款规定，而承认其证据能力，尚难遽指为违法。”[6]
另外，2012年台上字第900号判决还认为，“大陆地区公安机关侦查员又系大陆政府所依法任命具有侦查权限之公务人员，则其该人所制作之询问笔录（即文书），基于时代演进及事实需要，在解释上亦应可类推适用同法第一百五十九条之四第三款规定，而承认其证据能力。”[7]因此，2012年台上字第900号判决不仅传承了2011年台上字第4813号判决关于“特信性文书”的见解，而且从司法互助协议之精神及两岸共同打击刑事犯罪的现实需求出发，主张台湾“刑事诉讼法”关于“司法警察官或司法警察”的规定应作扩大解释，将大陆公安机关涵盖在内。相应地，大陆公安机关协助取得的证言及陈述视同台湾地区司法警察官或司法警察所取得，进而可类推适用“刑事诉讼法”第一百五十九条之二或同条之三关于传闻证据例外的规定。[8]
2012年台上字第900号判决与2011年台上字第4813号判决表明：第一，大陆公安机关协助取得的证言及陈述系被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，在台湾的刑事审判中系传闻证据，受证据制度中的传闻规则约束；第二，台湾法院运用传闻规则例外适用的条款来认定大陆公安机关协助取得的证言及陈述的证据能力，且“特信性文书”条款与“视同台方所作”条款均可构成裁决依据。由此，我们可以发现，台湾“最高法院”在《协议》确立的司法互助框架内，尊重大陆公安机关法定侦查职权，灵活解释、运用己方法律制度，逐步形成了认定大陆公安机关协助取得证言及陈述的证据能力的基本规则。“最高法院”判决对刑事审判具有导向功能，这决定了上述两例判决所提出的见解能够对台湾各级法院的审判活动产生一定的约束力，也就有助于台湾实务部门在认定大陆公安机关协助取得的证言及陈述的证据能力时逐步形成共识。
三、大陆协助取得证言及陈述之证据能力与被告人权利保障
在刑事司法互助领域，除非被请求方的取证程序与证据形式完全符合请求方的法律规定，否则围绕证言及陈述证据能力的争议就很难彻底平息。台湾“最高法院”判决运用传闻规则例外适用条款，避免了大陆公安机关协助取得的证言及陈述在实践中丧失证据能力的尴尬局面，却因法律性文件认可的缺失与剥夺被告人诘问权，而无法给予证言及陈述所具备的证据能力以足够的正当性支持。因此，必须平衡传闻规则例外适用与保障被告人权利的关系，从制度层面维护证言及陈述的证据能力。
（一）2012年台上字第900号判决升格为判例
自《协议》生效以来，“两岸警方联合侦破上万起电信诈骗案件，抓获犯罪嫌疑人5000多名。台湾电信诈骗发案数下降近一半，两岸民众被骗金额从最高峰的200多亿下降到40多亿新台币。联手破获一批重大毒品犯罪案件，缴获各类毒品超过5.87吨，制毒近4吨。联合行动打掉3个拐卖妇女团伙，解救妇女9名。”[9]“自2009年6月25日至2014年5月31日，在协助调查取证（包括刑事和民事）方面，大陆请求、邀请、主动提供282件，台湾完成237件；台湾请求、邀请、主动提供683件，大陆完成407件，瑕疵、补正74件。”[10]可以预见的是，随着两岸共同打击刑事犯罪活动的深入开展，协助调查取证的需求必将愈发强烈和迫切，协助取得证言及陈述也必将占据更加重要的位置。但是，2012年台上字第900号判决与2011年台上字第4813号判决所提见解对台湾司法实务部门的导向功能还不足以支撑证言及陈述取得正当法律地位，“判决到判例”则是较为可行且有效的办法。依据台湾“司法院大法官”释字154号之解释理由书，“最高法院及行政法院”判例，在未变更前，有其拘束力，可为各级法院裁判之依据。[11]依据台湾“法院组织法”第57条第1项之规定，“最高法院”就其所持之法律见解，认为有编为判例之必要时，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请“司法院”备查。“能被采为判例之判决是指‘最高法院’各庭审理案件时所做的判决，而且还仅仅限于‘呈奉司法院核定者’范围之内。”[12]因此，从推动两岸刑事司法互助发展的大局考虑，台湾地区有必要动用判例生成机制，将2012年台上字第900号判决选为判例，从而在大陆公安机关协助取得证言及陈述的证据能力与传闻规则例外适用条款之间形成法律通道，以为台湾地区各级法院之裁判依据。
（二）建立远程视频作证制度
囿于两岸目前的现实状况，身处大陆之证人无法亲往台湾作证且该证人具有即时作证能力时，为保障被告人行使诘问权之必要，可依靠远程视频作证手段加以解决。依据“司法院”释字第582号解释，“宪法”第十六条保障人民之诉讼权，就刑事被告而言，包含其在诉讼上应享有充分之防御权。刑事被告诘问证人之权利，即属该等权利之一，且属“宪法”第八条第一项规定“非由法院依法定程序不得审问处罚”之正当法律程序所保障之权利。为确保被告对证人之诘问权，证人于审判中，应依法定程序，到场具结陈述，并接受被告之诘问，其陈述始得作为认定被告犯罪事实之判断依据。[13]被告诘问权在台湾司法程序中的重要地位决定了台湾在认定大陆协助取得的证言及陈述的证据能力时，也不能漫无边界地扩张传闻规则例外条款的适用，而应注意寻求两者之间的平衡。“唯容许法院使用未经被告对质诘问的不利证词，必须是‘已尽力履行传拘证人之澄清义务’，或尽力采取‘可能的补偿措施’，以平衡被告之权益，使被告因未行使诘问权所可能产生之不利益降至最低。是以必须确定司法机关已穷尽可能手段而仍无法令其出庭下，才能谓使用该未经诘问之供述证据有其正当性。此外，除合乎‘尽力履行澄清义务’外，也应尽力‘寻求被告次佳防御措施之替代方案’，尤其现今通讯科技发达，不同国家或地区的调查人员和证人间透过视讯系统面对面交谈，甚至进行法庭活动，实非难事，且耗费之成本相较于传唤国外证人到庭要来的低，而且透过视讯方式讯问亦为台湾地区实务所采行，因此即便发生‘多次送达传票仍无下文之情形’，在大陆地区通讯技术许可之情况下，仍应设法藉由两岸之间视讯设备，给予被告诘问证人之替代管道。否则法院若舍弃此不为，只因单纯传唤不到或传票无下文，就据以得出有‘使用证据之必要性’，而承认该等笔录之证据能力，实不能谓已充分保障被告之诘问权。”[14]因此，建立远程视频作证制度，保障被告诘问权的行使，可减少因两岸法制差异产生的分歧，更好地实现司法互助共赢之目标。
（三）协助取得证言及陈述的运用遵循证据补强规则
“承认传闻例外的同时，势必相对地限缩了被告‘宪法’所保障的对质诘问权，因而在放宽排除传闻法则适用的同时，为平衡被告因此而无法行使有效对质诘问权的不利益，对于循此途径取得被告以外之人之证言或陈述，应适用‘补强法则’，亦即不可作为认定被告犯罪事实的唯一依据，尚须调查。”[15]证据制度中建立补强法则的一项重要缘由就是为避免因证据内容不真实而造成实体认定错误，传闻证据缺少法庭诘问验证可能失真的现实，决定了其适用应当遵循补强规则。台湾“刑事诉讼法”关于传闻规则例外适用的条款始终秉持“陈述可信”的原则，如第159条之一“陈述除显有不可信之情况者外，得为证据”；第159条之二“先前之陈述有较可信之特别情况，得为证据”；第159条之三“陈述经证明具有可信之特别情况，得为证据”；第159条之四“文书于可信之特别情况下所制作，得为证据”。因此，陈述是否可信乃传闻规则例外条款适用的必备要件。2011年台上字第4813号判决要求综合考量当地政经发展情况是否已上轨道、从事笔录制作时之过程及外部情况观察，是否显然具有足以相信其内容为真实之特殊情况等因素对陈述的可信性加以判断，采取了以取证程序正当化确保陈述可信性的衡量标准。但是，证言及陈述是全案证据体系的构成要素，并非孤立的存在物，所表达的内容是否真实也应与本案其它证据进行比对，接受印证规则的检验。因为“根据经验法则，证据相互印证确实是有效验证证据信息真实性的重要方法。”[16]
四、结语
自《协议》实施以下，大陆公安机关协助取得的证言及陈述曾得到台湾实务部门的认可已是不争的事实，这在一定程度上回应了理论界关于证据无效的担忧，对于推动两岸刑事调查取证领域的深度合作是有积极意义的。但是，我们在看到两岸司法互助事业取得的成绩的同时，更应注意发现隐藏的问题，始终坚持问题导向。遗憾的是，由于研究素材及个人经历的限制，笔者难以判断大陆公安机关协助取得的证言及陈述是否曾有被台湾实务部门认定为无效的案例，如果存在上述案例，那么认定无效的依据又是什么？而这些却是笔者十分关注的问题，因为“证伪”往往比“证成”更有说服力，也更有价值。
作者简介：申文宽，北京市东城区人民检察院检察官。
[1] 陈文琪：《两岸司法互助协议之沿革与实践》，载《月旦法学杂志》2011年第8期。
[2] 张淑平: 《当前海峡两岸刑事司法互助的重点——调查取证》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011 年第 4 期。
[3] 陈喆：《两岸刑事调查取证合作机制之构建》，载《海峡法学》2011年第3期。
[4] 张淑平: 《当前海峡两岸刑事司法互助的重点——调查取证》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011 年第 4 期。
[5] 转引自许福生：《论两岸刑事司法互助调查取证之证据能力》，载《日新司法年刊》2014年1月。
[6] 参见“维基文库”，https://zh.wikisource.org/zh-hans/“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决，访问日期：2014年6月20日。
[7] 同上。
[8] 台湾“刑事诉讼法”第一百五十九条之二规定：被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存在所必要者，得为证据。第一百五十九条之三规定：被告以外之人于审判中有下列情形之一（死亡者、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者、到庭后无正当理由拒绝陈述者），其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据。
[9] 参见海峡两岸关系协会《两会协议执行成果回顾总结》（2014年2月）。
[10] 参见台湾“法务部”网站，http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=282788&ctNode=32135&mp=001，访问日期：2014年7月15日。
[11] “司法院”大法官书记处：《“司法院”大法官解释汇编》，“司法院”2003年版。
[12] 杨鹏慧：《论对我国台湾地区判例制度的借鉴》，载《政治与法律》2000年第2期。
[13] “司法院”大法官书记处：《“司法院”大法官解释续编》（十七），“司法院”2005年版。
[14] 陈思帆：《经大陆取得证人警询笔录证据能力之研究》，中央警察大学警察政策所2013年硕士论文。
[15] 许福生：《论两岸刑事司法互助调查取证之证据能力》，载《日新司法年刊》2014年1月。
[16] 陈瑞华：《论证据相互印证规则》，载《法商研究》2012年第1期。