两岸跨境犯罪追赃机制建构之探讨
发布时间：2017-01-06 来源：
两岸跨境犯罪追赃机制建构之探讨
【摘 要】自两岸开放民间交流以来，大陆与台湾地区因地缘、人缘的关系交流特别紧密，取得了丰硕成果，但也为两岸跨境犯罪敞开了方便之门，跨境毒品、诈骗等犯罪层出不穷，犯罪所得跨境转移的现象日趋严重。但两岸由于历史遗留原因，在司法体系、司法制度等方面均存在着较大差异，造成两岸的司法互助存在着不小的障碍，从而一定程度上影响了对跨境犯罪的打击。为此，有必要完善两岸司法协助机制，特别是建立两岸跨境犯罪追赃机制，包括建构相互承认和执行刑事罚没裁决制度、完善违法所得没收程序、修改国内的刑事附带民事诉讼制度，以及建构两岸没收犯罪所得分享机制等，以开创两岸共同打击犯罪的新纪元。
【关键词】跨境追赃机制；相互承认和执行；罚没裁决；追缴犯罪所得；分享机制
一、引 言
近年来随着两岸交往的日益活跃，涉及两岸的跨境犯罪也日渐增多。以诈骗犯罪为例，自上世纪九十年代末，台湾地区就掀起了一股刮刮乐、六合彩的中奖诈骗风。进入新世纪以来，电信诈骗更是突出，从最普遍的利用同情心诈骗到以司法机关的名义威吓诈骗，每种骗术都在流行不久后翻新出新花样，令人防不胜防。随着台湾地区警方对诈骗犯罪的严厉打击，台湾地区诈骗犯罪分子将犯罪的矛头逐渐转向了大陆，并与当地诈骗分子相勾结，组成跨境犯罪团伙进行诈骗犯罪，如福建沿海一带。而随着福建沿海警方加大诈骗犯罪活动的打击力度，这股诈骗风潮随之“北上”和“西进”，蔓延到内地各省市。
安徽省高级人民法院曾于2011年11月审理一起涉及两岸的重大电信诈骗案。被告人台湾居民吴嘉伦、邱翰志和大陆居民李焰炉三人于2010年初在安徽省安庆市成立专门实施诈骗活动的公司，先后招募15名台湾居民和15名大陆居民加入，办理了45部固定电话去电不显示业务，冒充台湾地区法官、警察、医护人员，以台湾居民健保卡被冒用为名骗取台湾居民财产，前后70余天时间里，共向台湾居民拨打电话83568次，诈骗既遂13次，骗得新台币1060万元（折合人民币220万余元）。案发后，大陆司法机关依法追究三名被告人相应的刑事责任，并追缴了涉案赃款人民币122万余元。[1]
为打击此类情况，自1989年起，两岸一直在寻求最恰当方式的合作，从“窗口式移交”到“金门协议”，从“澳门模式”到“个案全面司法协助”。然而，两岸合作的目的，除了制裁罪犯以外，更重要的是挽回两岸人民的损失。安徽省高级人民法院的判决，部分体现了这方面的意识，如在案件的办理过程中，依法尽快向被害的台湾居民发还了追缴的赃款。但这毕竟是个案处理，总体上两岸尚缺乏跨境犯罪追赃的机制安排。因此，要切实有效地保护两岸人民的利益，有力打击跨境犯罪，两岸亟需建立跨境犯罪追赃的长效机制。
二、两岸犯罪所得跨境追回的合作历程
（一）两岸关系的缓和及“金门协议”的签订
新中国成立后，国民党政府退守台湾，因此形成了两岸分治的局面。1949年至1979年的30年里，两岸处于政治、军事对立和经济、文化隔绝的状态，而两岸的司法互助合作更无从谈起。1979年1月1日，全国人大常委会发表《告台湾同胞书》,标志着中共中央关于台湾回归祖国、实现和平统一的新思路。这一政策变化亦体现在有关司法文件中，如1982年6月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《对非法越境去台人员的处理意见》，1988年3月14 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为的公告》和1988年9月7 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》。随着两岸关系的进一步升温, 1990年9月12日，海峡两岸红十字会组织签订《金门协议》,就“双方参与见证其主管部门执行海上遣返事宜”达成协议。
（二）两岸司法互助协议
1990年11月2 日成立的台湾海基会和1991年12月16 日成立的大陆海协会，为两岸协商司法互助事宜提供了新的渠道。2009年4月26 日，海协会与海基会在南京举行了 “江陈会谈”,并签署了《两岸司法互助协议》。该协议在客观上扩大了《金门协议》的适用范围，不仅包括罪犯的遣返,也包括重点打击犯罪的范围确认、侦查资料的交换，文书送达与调查取证，以及罪赃移交等多项重要措施，深化了两岸在共同打击犯罪以及司法互助上的合作。
与《金门协议》相比，该协议因合作的内容更为丰富、合作的机制更为紧密而被称为司法合作的“直通车”。不过，总体而言，该协议仍是一个框架性的协议，其规定相对粗疏，原则性强而操作性弱。与国家间司法协助条约相比,《两岸司法互助协议》在一些具体操作问题上仍需要进一步明确。这与该协议的性质与地位是有关系的。就该协议本身而言，首先面临的就是法律性质的问题。
《两岸司法互助协议》对大陆与台湾两地区司法合作的规定，属于中国区际间司法合作的范畴。从政治上看,两岸己从相互对立、相互不承认过渡到互利交往、互不否认的阶段。虽然由于各种原因，在国家认同上两岸尚存在一些分歧,但是无论是祖国大陆还是台湾地区，对待处理海峡两岸事务均采取与国家间交往不同的态度和做法，这点在以往的各项合作中均有明显的体现。就法律性质而言，由于海协会与海基会在签订协议时均由各自的权威机构授权,因此《两岸司法互助协议》的内容可以被各自的权力机构通过法律程序得以确认。在两岸关系上，海协会与海基会就是各自的权力机构的代理人，其意思表示来自于官方，而官方对于符合其意思表示的协议亦予以追认。因此，其承诺实质上即为所代表的各自权力机构的承诺，因而对两岸权力机构之间开展相关活动均具有较强的约束力，因此，通过协议实施的各项刑事和民事合作，都可以得到相应的认可,并具有法律上的约束力。然而，就我国大陆的法律体系而言，该协议既非属于国际条约，但其内容在形式上又可以等同国内的法律，却又缺乏上位法的支持，定位确实左右为难。另外，由于协议性质的特殊性,一旦因为协议实施中因具体问题产生分歧,不可能寻求第三方解决争议,而只能按照平等、互信的精神，依照互惠原则进行协商，这就使协议的执行也存在问题。更何况正如上文所言，该协议是一个框架性的协议,其规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,在一些具体操作问题上并没有予以明确，这就是许多案件中出现两岸罪赃移交困境的最主要原因。以下仅就常见犯罪类型的罪赃移交作一评析。
1. 走私毒品、枪械犯罪
20世纪末，由于制造冰毒的重要原料麻黄素的主要产地在大陆，而制毒高手却多在台湾，因此在大陆设立制毒场所，由台湾“专家”负责制造，再将制造的毒品销往台湾或境外的制毒模式成为当时大陆侦破的跨境制贩毒品案件的主要模式之一。在此类模式下，毒品多由大陆警方所缴获，而赃款则多由台湾警方所缴获。自2000年始，因大陆地区加大了对制毒犯罪的打击力度，许多涉台制毒集团纷纷移回台湾或转至东南亚地区。于是，大陆的制毒分子开始自行研制制毒配方，自行制造毒品，而后销往台湾等地区。由此，大陆警方开始在大陆缴获毒品犯罪的赃款，而台湾警方开始在台湾缴获毒品。如2010年11月22日，大陆和台湾警方对一起特大走私毒品案实施联合收网行动，台湾警方在台湾缴获氯胺酮150千克，抓获台湾籍毒贩3人；大陆警方在广东省惠州市摧毁地下氯胺酮加工窝点2处，抓获供应毒品的2人，缴获冰毒3公斤、氯胺酮4公斤及一批制毒设备、配剂，并缴获大量毒赃[2] 。无论是哪种模式，无论是台湾警方缴获毒资还是大陆警方缴获毒资，都存在赃款移交的问题。但目前，两岸司法实践只注重对犯罪嫌疑人的审判，却极少关注赃款的处理。
2. 跨境诈骗犯罪
近年来，随着电子通讯及网络技术的进步与普及，跨境诈骗多表现为犯罪分子利用多重人头电话转接、互联网等高科技手段，以各种名目诱使被害人将相关款项汇入诈骗集团所指定的账户中。主要有以下六种类型：刮刮乐诈骗犯罪、信用卡诈骗犯罪、手机短信诈骗犯罪、购物诈骗犯罪、网络虚拟财产诈骗犯罪以及一般的经济诈骗犯罪。此类犯罪的罪赃缴获地多为犯罪行为实施地，如2007年8月福建警方破获的傅汉光信用卡诈骗案件[3]，以及前文所提到的安徽2011年重大电信诈骗案。不同的是，在前案中，流至台湾的赃款因两岸司法协助制度局限不能有效追回，被害人的权益无法得到有效保障；而在后案中，司法机关根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》有关精神，虽然没有具体的规则指导，但自行探索了一种执行方式，依法将追缴的赃款发还给了被害的台湾居民。
三、两岸犯罪所得跨境追回面临的挑战
（一） 两岸刑事管辖权的冲突
包括洗钱犯罪在内的很多跨境犯罪，行为的不同阶段分别发生在两岸，或者不同的犯罪嫌疑人分处两岸，从而使得两岸司法机关在犯罪的具体刑事管辖上产生竞合或冲突。而司法机关的刑事管辖权的冲突直接影响两岸警方所缴获的罪赃的移交。正常情况下，缴获的罪赃应由无刑事管辖权的一方移交给有刑事管辖权的一方，由有刑事管辖权的一方司法机关统一作出审理。但是，如果双方均认为自己有管辖权或均认为自己无管辖权，则罪赃移交就无法在双方之间顺利进行。
以洗钱罪为例，洗钱犯罪往往犯罪链条较长，对其刑事管辖权的确定首先需要明确的问题。一般情况下，刑事管辖权的确定应以属地管辖为基本原则。涉及跨境洗钱犯罪的刑事管辖权问题一般涉及两方面情形：其一，同一洗钱犯罪跨越大陆和台湾两地。具体包括以下四种情形：一是犯罪行为地与犯罪结果地分别发生在大陆和台湾地区；二是犯罪预备行为与实行行为分别发生在大陆和台湾地区；三是犯罪实行行为分别发生在大陆和台湾地区；四是犯罪的行为地、结果地或者预备行为、实行行为发生地或者主要行为地、次要行为地无法分清。上述情形，理论上双方均有管辖权，但实践中需要明确哪一方管辖权优先，从而使罪赃移交得以顺利进行；其二，数起洗钱犯罪分别发生在大陆和台湾地区。这种情形，需要明确是否应分案审理。另外，如果洗钱犯罪的上游犯罪和洗钱犯罪分别发生在大陆和台湾地区，那么又存在两种情况：一是本人洗钱。由于大陆目前未将本人洗钱的行为规定为单独犯罪，而台湾地区则可按照洗钱罪认定[4]，此时又该如何确定刑事管辖权；二是他人洗钱。上游犯罪发生后，由他人洗钱的情况下，刑事管辖权又该如何归属。
（二） 两岸刑事判决的相互承认和执行困境
两岸刑事判决的承认与执行问题一直是两岸司法互助发展过程中没有完全解决的问题，这也是导致两岸罪赃移交困难的因素之一。如果说两岸刑事管辖权的冲突是造成未审理或在审理案件罪赃移交困境的因素，那么两岸刑事判决的承认与执行问题则是造成已审理案件罪赃移交及执行困境的主要原因。
《两岸司法互助协议》第1条“合作事项”（四）规定“认可及执行民事裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”，可见，两岸刑事判决的承认与执行并不在协议规定的合作事项的范围内。而根据两岸刑法的有关规定，大陆刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”台湾地区刑法第 9 条规定：“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”台湾地区颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第 75 条规定：“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”该条规定与台湾地区刑法第 9 条规定含义基本相同，因而有台湾学者质疑，该规定似乎将大陆视同国外看待[5]。
两岸的这些规定均显示出在承认和执行对方刑事判决方面尚未有重大突破，因而使两岸罪赃移交困难重重。但两岸关系毕竟不是国内与国外的关系，两岸应在今后的刑事司法互助的领域积极寻求互相承认刑事裁判并执行的有利时机，使这一突破性内容能够在两岸搁置分歧、互相理解基础上尽快得到实施，进一步拓宽两岸刑事司法合作领域，从而更有利地打击跨境犯罪。
四、两岸跨境追赃的现行法律规范
（一）我国相关法律规范
我国的国内法规范包括了追缴赃款赃物的法律规范和国际合作的法律规范，这些规范主要体现在我国的《刑法》、《刑事诉讼法》和《引渡法》中。此外，一些单行法律，如《反洗钱法》、《禁毒法》等，也包括了追赃国际合作的相关内容。
在我国的刑事法律中，涉及追缴赃款赃物的条款并不多。作为追赃一般原则的条款，主要体现在我国《刑法》第64条[6]和《刑事诉讼法》第234条[7]的规定中。另外，我国《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中的第三章增设的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，明确规定了“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。该法自第280条至第283条具体规范了这一制度。该制度也是我国目前开展境外追赃和追赃国际合作的基本法律依据。
有关追赃国际合作的国内法律依据主要是指我国《刑事诉讼法》第17条[8]规定。我国《引渡法》第39条[9]和第51条[10]分别对移交和接收“与案件有关的财物”（含赃款赃物）作了规定。
此外，我国《反洗钱法》第27条[11]和第29条[12]、《禁毒法》第53条[13]、第55条[14]和全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第6条[15]分别通过部门立法的方式对包括追赃国际合作在内的刑事司法国际合作作了原则性的规定。
（二）我国台湾地区相关法律机制
自2007年以来，我国台湾地区面对犯罪所得金额屡创新高的刑事案件，一改以往“严厉加强查辑”、“治乱世当用重典”的思维方式，开始将侦查犯罪的重点放在追赃和查扣犯罪不法所得方面，以便在追诉犯罪时彻底剥夺犯罪分子的犯罪所得，从而达到减少和遏制刑事犯罪的目的。主要措施有以下几个方面：
一是建立犯罪所得“控管机制”。自2008年1月起，台湾各地方法院检察署将贪污、涉毒犯罪、经济犯罪以及社会瞩目的犯罪案件的不法所得均纳入控管机制，并规定须逐月上报犯罪所得的收回数额，由上级机关按月掌握各地检察署查扣及追回不法所得的情况。
二是在侦查过程中开展的查封、扣押行为须符合法院宣告没收的条件。在侦查阶段，查封、扣押犯罪所得属于刑事强制措施，因此对证据的要求并不是特别严格，但在审判阶段，法官宣告没收犯罪所得时须有较严格的证据证明，因此为了保证审判阶段对犯罪所得的有效没收，侦查人员在侦查阶段开展的查封与扣押行为应力求符合之后法官宣告没收的条件。
三是在扣押范围上采取总额原则，即直接剥夺犯罪嫌疑人从犯罪行为中获得旳利益，而不再扣除成本。与总额原则相对应的是净额原则，即只剥夺犯罪行为人不该获得的利益而扣除其成本。根据台湾地区“洗钱防制法”的立法说明[16]，台湾采取的是总额原则。台湾地区近年来致力于追赃和查扣违法犯罪所得己取得不少成功案例，如“力霸东森案”[17]、“涛京集团案”[18]、“世曦公司案”[19]等。目前，台湾地区“法务部”已完成《查扣犯罪所得专责机制试行要点草案》，拟在“最高法院检察署”特别侦查组设立“查扣犯罪所得专责小组”，专门查扣犯罪所得在1亿元（新台币）以上的案件的违法所得，并为其他检察机关提供查扣犯罪所得方面的咨询服务。
五、两岸跨境追赃的法律对策
（一）构建相互承认和执行刑事罚没裁决制度
2001年7月21日中国与乌克兰缔结的《中乌移管被判刑人条约》首次规定了中国与外国开展相互承认与执行刑事裁决的内容，但国内一直缺少承认和执行刑事裁决的法律条款。两岸相互承认和执行刑事裁决的共识也只限于《金门协议》，缺乏法律规范的支持。为进一步加强两岸在追犯罪所得领域的司法协助，两岸亟需构建相互承认与执行刑事罚没裁决制度。
首先，应确定“刑事罚没裁决”的范围。建议采取广义的概念，即刑事罚没裁决包括一切以追缴犯罪所得为目的的司法裁决，不仅可以包括追缴犯罪所得的刑事没收裁决、法院作出的罚金(罚款)裁决，还可以包括在刑事附带民事诉讼中的返还财物或赔偿损失的裁决，更可包括民事没收裁决或行政没收裁决。
其次，相互承认与执行刑事罚没裁决应当具备一定的条件。具体包括以下几个方面：一是不得损害国家的主权、安全、社会公共利益或者国家的其他重大利益，并且不违反法律的基本原则；二是应尊重当事人的人权，即应当审查确定对方的有关司法审判活动是否充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利，己经发生法律效力刑事罚没裁决是否符合双方共同承认的犯罪原则；三是须符合禁止双重危险原则，即应确保两岸各自司法机关没有对该罚没裁决所涉的同一行为和同一被告提起刑事诉讼和作出裁决；四是对方的刑事罚没裁决不得与任何已获得各自司法机关承认或执行的外国刑事罚没裁决等相冲突，不得与对被罚没的财物享有正当权利的善意第三人存在权利冲突。
（二）完善违法所得没收程序
2012年3月14日全国人大常委会颁布的《刑事诉讼法》增设了第五编“特别程序”，其中第三章为违法所得没收特别程序，自第280条至第283条具体规范了这一程序制度。为有效地实施该法，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，最高人民法院与最高人民检察院也分别通过了适用新刑诉法的司法解释，其中对违法所得没收特别程序适用问题作了若干具体规范。
依据《刑事诉讼法》第280条的规定，违法所得特别没收程序是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院依据特别程序对该违法所得的追缴进行审理，并依法作出没收裁定的诉讼活动。
鉴于我国并不承认刑事缺席审判制度，而我国缔结的刑事司法协助条约，以及含有刑事司法协助条款的国际公约或刑事司法协助互惠原则，均要求跨境追缴违法所得要以生效的法律判决或裁定为依据，因此，《刑事诉讼法》修改之前我国在跨境追赃方面一直面临尴尬的境界。由此，在我国现行刑事诉讼制度中增设“违法所得没收特别程序”，既是我国履行已批准生效的《联合国反腐败公约》、反恐等公约国际义务的一项具体措施，也是建立两岸犯罪所得追缴机制的具有可操作性的途径。
（三）修改刑事附带民事诉讼制度
我国法律强制性地规定，解决因犯罪行为引起的经济损失的赔偿或补偿问题必须通过刑事附带民事诉讼程序来完成。这种规定的主要目的是为了提高诉讼效率。然而，刑事附带民事诉讼制度却对两岸司法协助，尤其是罪赃移交带来无限的困扰，被害人只能通过向审理刑事案件的法院申请参与诉讼，才能维护自己的权益。如果大陆居民卷入了台湾法院审理的刑事案件，其不能向大陆法院主张权利取得损害赔偿，而只能向远在海峡另一侧的台湾法院寻求帮助，其中权利的维护的艰难和微弱可想而知。因此，将民事诉讼从刑事诉讼中适度剥离，允许检察机关或者被害人提起独立于刑事诉讼的民事损害赔偿诉讼或民事侵权诉讼，可以有效地解决刑事附带民事诉讼在跨境追回犯罪所得过程中出现的法律问题,从而最大限度地保护国家或公共利益以及被害人的利益免受刑事犯罪旳侵害。这其中的总体思路是，缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径[20]。
为实现这一制度转变，最基本的是赋予当事人程序选择权。应当使当事人树立民事诉讼不必然在刑事诉讼中附带的观念，当事人可以自主选择民事责任与刑事责任是否一并解决。具体而言，就是当事人可以在刑事诉讼中附带提出民事赔偿请求，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。
当然，为鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，在制度设计上应规定扩大民事诉讼者的请求赔偿损失的范围，即当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，甚至可以对对犯罪行为所造成的精神损失也一并提起。这样，刑事被害人或近亲属可以通过独立的民事诉讼更好地维护自己的权益，追回损失。
（四）构建两岸没收犯罪所得分享机制
1. 构建两岸没收犯罪所得分享机制的合理性
《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999年）、《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》（2000年）、《联合国反腐败公约》（2003年）等规定了分享协助没收犯罪所得的制度，旨在通过经济动机或利益诱因促进没收犯罪所得的国际合作。从理论层面而言，由被请求国执行财产没收，而后依据协议所产生的移交义务，将源自请求国的财产全部返还给请求国，这本应属于协议规定的事项。此时，被请求国没有理由另外提出分享没收财产的要求，否则，对请求国而言是不公平的。但是，就国际实践而言，这样的做法非常不利于调动被请求国的没收积极性，也影响了请求国及时取回财产。因此，就请求国而言，可以借由互惠原则先开展国际合作，再依贡献程度按比例分配犯罪所得。这样对双方都是有利之举。两岸关系虽不同于国与国之间的关系，但就罪赃移交而言，可以效仿国际上的做法，以利益分配换取对方配合的积极性，从而及时有效地追回犯罪所得。
2. 构建两岸没收犯罪所得分享机制的具体建议
没收犯罪所得分享机制源于国际上的通行做法，就两岸而言，如何根据自身犯罪情况、经济发展及法治现状，创设犯罪所得没收分享机制，显得十分关键。
首先，两岸在司法互助的协议中应加入建立没收犯罪所得分享机制的规定，这是两岸司法合作的前提和依据。这里有一点需要注意的是，国际上通行的没收犯罪所得分享机制，原则上是属于国际公约、国与国之间的协议或者互惠原则之下所创设的法律机制，也就是说该制度以制度化及公平化为前提，但是《联合国反腐败公约》第57条又有“根据本国法律的基本原则”、“在适当的情况下”、“可特别考虑就所没收的犯罪所得的最后处分逐案订立协议或可以共同接受的安排”等说明，也就是说针对个别案件、个别情况，双方有较大的自主调节的空间。因此，就两岸而言，在协议中规定没收犯罪所得分享机制时，也应考虑个案调节的空间。
其次，执行没收犯罪所得分享机制须有法可依。没收犯罪所得分享机制有助于提升两岸没收犯罪所得的成效，从而实质上促进两岸司法互助协议中罪赃移交的实践，而且根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第20条的规定，可以免除执行请求所产生的主要费用，是促进两岸罪赃移交的可行之策。但是，当前两岸进行罪赃移交的法律依据即是两岸司法互助协议，正如上文所讲，该协议仅作出了框架性的规定，在操作性方面完全的欠缺的，关于罪赃移交的具体落实，没收犯罪所得分享机制的具体执行，仍须立法加以细化。因此，应尽快订立执行没收犯罪所得分享机制。
再次，虽然犯罪所得分享机制来源于国际上的通行做法，其设立的目的是为了促进国际间财产没收的合作。打击跨境犯罪，但作为没收机制的一部分，同国内没收机制的理念也应具有一致性，即两岸所分享的犯罪所得应是在扣除应返还的被害人或第三人的财产，以及执行上必要、合理的费用之后的剩余的没收的财产。换句话说，没收财产的分配是有顺序的，首先应以返还被害人或第三人为优先；再次，应扣除执行上必要、合理的费用；最后，如果仍有剩余资产，则依两岸在此次没收工作中的贡献度比例及制度化原则，合理分配所没收的犯罪所得[21]。
总而言之，应尽快增加修改具有可操作性的关于没收犯罪所得分享机制的细化规定或两岸协议的具体执行内容，以平衡两岸共同合作侦查的利益，增进双方的对等和互信的关系，开创两岸共同打击犯罪及司法互助的新纪元。
六、结 语
在刑事司法领域中，如何追回、处理与犯罪有关的赃款赃物的重要性，与现代社会犯罪发展趋势密切相关，如何跨境追回犯罪所得与两岸共同打击犯罪、平衡双方利益、增进双方互信关系息息相关。然而，由于历史遗留问题，两岸法律体系差异及两岸司法制度的差异等原因，建立两岸跨境犯罪追赃的机制、畅通两岸司法互助工作将是一个任重而道远的课题。这是一个循序渐进、由低级向高级发展的过程，双方应在“一个中国”思想的指导下，以积极、稳妥、务实的精神，逐步建立有中国特色的两岸跨境犯罪追赃机制。
* 浙江大学光华法学院教授、法学博士。
** 浙江大学光华法学院硕士研究生。
[1] 参见《安徽终审宣判一起涉台重大电信诈骗案》，载《人民法院报》2011年11月18日第3版。
[2] 参见许翠华：《海峡两岸毒品犯罪探究》，载《江苏警官学院学报》2012年第6期。
[3] 《福建警方破获傅汉光犯罪团伙系列涉台诈骗案》，2007年8月15日，载新华网，http://www.xinhuanet.com/chinanews/2007-08/15/content_10861728.htm，2014年7月10日访问。
[4] 参见黄晓亮、马玺镇：《海峡两岸反洗钱刑事司法协助问题研究》，载《南阳师范学院学报（社会科学版）》2011年第5期。
[5] 参见王鹏：《海峡两岸反洗钱司法互助研究》，载《中南大学学报（社会科学版）》2014年第1期。
[6] 《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
[7] 《刑事诉讼法》第234条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。……人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。……”
[8] 《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”
[9] 《引渡法》第39条规定：“对于根据本法第38条的规定执行引渡的，公安机关应当根据人民法院的裁定，向请求国移交与案件有关的财物。因被请求引渡人死亡、逃脱或者其他原因而无法执行引渡时，也可以向请求国移交上述财物。”
[10] 《引渡法》第51条规定：“公安机关负责接收外国准予引渡的人以及与案件有关的财物。对于其他部门提出引渡请求的，公安机关在接收被引渡人以及与案件有关的财物后，应当及时转交提出引渡请求的部门；也可以会同有关部门共同接收被引渡人以及与案件有关的财物。”
[11] 《反洗钱法》第27条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，开展反洗钱国际合作。”
[12] 《反洗钱法》第29条规定：“涉及追究洗钱犯罪的司法协助，由司法机关依照有关法律的规定办理。”
[13] 《禁毒法》第53条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约或者按照对等原则，开展禁毒国际合作。”
[14] 《禁毒法》第55条规定：“涉及追究毒品犯罪的司法协助，由司法机关依照有关法律的规定办理。”
[15] 全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第6条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，开展反恐怖国际合作。”
[16] 台湾地区“洗钱防制法”的立法说明，要求参考《联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》以及德国、日本、美国的立法例，而该公约和外国立法例均采取总额原则。
[17] 2007年1月，台湾地区发生力霸东森集团掏空弊案,台北地检署依照“洗钱防制法”第9条的规定，经金融监督管理机关的协助，针对涉案人的银行账户进行资金控管，实时查扣疑似洗钱8个账户内共2.4亿元资金，台北地检署并协调经济部派员项目监管该资金的使用，确保资金之使用必用于发放公司员工薪资或购买原料等，维持公司营运必要用途。2007年11月于力霸东森案在法院审理时，公诉检察官发现自海外汇予犯罪嫌疑人的款项12.13亿元，极力举证该款项是该案的不法所得后，向法院声请全数扣押获准。
[18] 2006年8月,台湾台中地区涛京集团以高利为诱饵，向投资人违法吸金约45亿元,涉嫌违反“银行法”。台中地检署适时发动搜索，扣押吸金所用的银行账户300余个，并扣押涉嫌人不动产、股票、车辆设备等共21亿余元。
[19] 台北地检署于2008年侦办世曦公司背信案，该案公司负责人涉嫌以将公司购楼总价提高，再向卖方违法收受1.22亿元回扣，嫌疑人将不法所得透过纸上公司及人头户换成不同外币后汇到新加坡转汇香港负责人的友人账户，检察人员带被告前往香港将赃款全数追回。
[20] 参见奚玮、叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度反思与重构》，载《政治与法律》2003年第3期。
[21] 参见李杰清：《海峡两岸刑事司法互助之罪赃移交——以跨域诈欺、洗钱犯罪为例》，载台湾“法务部保护司”编：《刑事政策与犯罪研究论文集（15）》，台湾“法务部”2012年版，第33页。