两岸罪赃移交司法互助中存在的问题思考
发布时间：2017-01-06 来源：
两岸罪赃移交司法互助中存在的问题思考
林安民* 余秋萍**2013年6月杭州市中级人民法院在一起电信方式诈骗案件中，退还台湾居民赃款，这是根据两岸司法互助协议完成的首例两岸罪赃移交互助案件。[1]2014年4月，同样在电信诈骗案件中，漳州市中级人民法院退还台湾居民赃款，完成了第二例两岸罪赃移交的案件。[2]随着两岸交流的频繁，此类罪赃移交的司法互助案件将越来越多，但目前两岸关于罪赃移交还存在不少问题，值得关注与研究。
一、可移交罪赃的不确定
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《南京协议》）第九条使用了“罪赃移交”的标题，因此界定移交之司法互助的前提是要确认是否属于“罪赃”的范围。但是，两岸学者与法律专家对此的理解似乎未形成统一意见。主要的分岐是罪赃是否包括无体物财产利益、犯罪所得变卖或变得之物以及对可移交罪赃金额如何确定等，对这些问题的不同理解，对两岸执行该条款将会造成一定的偏差。
根据《南京协议》第九条之规定，两岸关于罪赃移交司法互助的内容是“犯罪所得移交或变价移交”；从字面上看，罪赃的范围仅仅是犯罪所得及犯罪变价。而这里的犯罪变价，应该理解为犯罪所得的现金折价，也即对于以非现金等形式表现出来的犯罪所得，可以折算成现金进行移交。可以看出，《南京协议》对罪赃的表述笼统地称为犯罪所得。但两岸对“罪赃”、“犯罪所得及其收益”以及“犯罪资产”有不同的界定，需要予以探讨。
罪赃，也即赃款赃物，是我国大陆司法实务中常用的概念，但是我国大陆的相关法律文件虽然时常提及对赃款赃物的处理，而对赃款赃物从未有过严密的定义。有司法人员认为，结合赃款赃物的演化及司法实践与刑事立法的实际情况，可以将赃款赃物界定为行为人出于非法占有的目的，通过违法犯罪手段获取的他人合法财物。甚至进一步提出，孳息不属于赃款赃物。[3]也即罪赃仅包括犯罪所得，而不包括犯罪所得的收益。这种观点在早期有较大市场，也是一种传统的保守想法。但事实上，随着中国大陆与国际社会的不断交流与接轨，中国大陆法律对赃款赃物的表达更为明确以及国际化，前述观点存在较大缺陷。2006年刑法修正案将刑法第312条赃物罪的“赃物”用“犯罪所得及其产生的收益”来取代，也即可以认为赃物不仅应包括犯罪所得，还包括犯罪所得的收益。在此基础上，有学者进一步提出，在赃物罪中犯罪所得及其产生的收益是指犯罪所得的物或者财产上利益及其产生的天然孳息和法定孳息，而且，不论是有体物还是无体物，不论是动产还是不动产，不论是物化的财产上利益还是没有物化的财产上利益，都可以是罪赃的对象。[4]之后，随着中国大陆批准或加入一些国际公约，特别是《联合国反腐败公约》，我国大陆对犯罪资产分享制度开始了解。由此，我国大陆法律界人士从犯罪资产追回的角度界定罪赃这一概念时，认为“赃款赃物主要指犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具等与犯罪行为有关的一切涉案物品、资产或资金等”。[5]应该说，目前对于最后一种扩大罪赃理解的观点，无论在法学理论界还是实务界都得到较多的认可。
此外，一般认为大陆刑事法律对罪赃的处理主要体现在《刑法》第64条，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此外，《刑事诉讼法》第234条也有类似规定，即“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还……人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理……对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”从前述这两个规定的内容来看，纳入处理的罪赃显然既包括犯罪所得，也包括所罪所得收益，以及用于犯罪的工具及其它财物。
总体上，虽然大陆法律和法律界人士对罪赃的表述有所不同，但其所指向的罪赃范围基本上确定，可以将犯罪所得、犯罪所得收益以及罪犯用于犯罪的本人财物都纳入罪赃范围。
台湾对罪赃之界定则与大陆则不完全相同。台湾地区刑法所规定的罪赃仅限于有体物而不包括无体财产利益，且罪赃仅限于原犯罪所得或所生之物而不包括犯罪所得变卖或变得之物。[6]
二、两岸罪赃移交司法互助与国际罪赃返还的原则
如前所述，大陆刑事法律针对被害人财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物采取了不同的处理方式。对于被害人的财物，应予以返还；而对于被害人财物之外的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及其它罪赃，则予以没收上缴国库。既然对被害人的财物应予以返还，则不应该由于被害人的身份而有所区别；因此，对于跨境犯罪中境外被害人的财产，当然也应当通过司法协助的途径予以返还。由此，理论上，对于台籍被害人的财产也应当予以返还；前述两个罪赃移交案件的发生，完全符合大陆刑法的规定。《南京协议》有关罪赃移交的规定与大陆刑事法律有关被害人财产进行返还的规定相一致，有了两岸间这一协议之后，大陆将罪赃中台籍被害人合法财产移交给被害人也就更名正言顺而已。
但是，既然被害人财物之外的罪赃应没收上缴国库，则也就不存在移交问题；如果是针对跨境犯罪而没收的该类罪赃，由于我国大陆国内法没有明确规定，则只能根据国际公约、国际或区际间的双边司法协议来处理该罪赃。我国近年来与国际是其他国家与地区交往密切，对于国际罪赃处理的合作也较为关注。特别是在《联合国禁毒公约》、《联合国反腐败公约》、《联合国打击有组织跨国犯罪公约》中对国际追赃确定了一些国际、区际罪赃处理司法互助的原则，这些原则可以成为两岸进行罪赃移交司法互助时的参照与借鉴。《南京协议》对于罪赃移交的前置条件是“双方同意在不违反己方规定范围内”，也即对于非被害人罪赃的移交，必须不得违反大陆和台湾地区的规定；如果大陆与台湾都认可国际公约确立的罪赃处理原则，则对于非被害人罪赃的处理就可以借鉴国际公约的原则。
事实上，我国大陆与香港地区处理此类被害人财物之外的罪赃时，就借鉴了国际上罪赃分享的处理原则。如在一起大陆法院审理的走私、贩卖毒品犯罪案件中，疑犯将毒赃移至香港并购买了大量房产，在大陆向香港提出移交罪赃时，香港就建议大陆司法机关内地司法机关就该案向香港特别行政区申请充公毒犯财产，将有关财产收归特区政府所有，并依法给予内地一定比例的分成。[7]由于大陆与香港还没有就罪赃移交达成具体的协议，因此该案的主要依据是国际公约确定的罪赃分享原则，在此原则基础上两地司法机关进行协商，以确定罪赃分享的具体比例。因此，对于大陆而言，罪赃国际分享既有加入的国际公约的依据，又有具体的操作实践，在与台湾进行罪赃移交时完全也可以采纳该原则。
对于台湾而言，台湾地区洗钱防制法在台美刑事司法互助协定签署后就新增了没收分享机制。可见，台湾地区也认可了该国际原则，至少该原则并不违反台湾法律的规定。也正因为如此，台湾学者也认为《南京协议》中未确立分享制度，是一种缺陷。[8]
三、两岸罪赃移交司法程序上的困惑
有学者认为罪赃移交与犯罪嫌疑人移交相比，重要性与争议性要弱，但却更为复杂，其涉及的问题包括罪赃移交的模式、对请求方生效判决的承认、罪赃范围、罪赃移交成本的承担等九个方面内容。[9]正是罪赃移交涉及程序上的这些各种问题，因此《南京协议》对罪赃移交的程序问题只是笼统说明。
我国大陆公安、检察院和法院都具有追缴和没收犯罪所得的权限，也即都可以是罪赃移交的请求机关或协助机关。但是，国内法律并没有关于国际或区际刑事司法协助的专门立法，而我国大陆与港澳台地区时有罪赃移交的案件发生，但除《南京协议》对陆台罪赃移交作笼统规定外，再无其它相关规定。因此，无论是在国际还是区际的罪赃移交中，大陆的相关规定几乎是空白。《南京协议》签订后，中国大陆最高人民法院曾于2011年6月出台《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，在2013年还内部传阅一份《人民法院办理涉台司法互助案件实务操作问题解答》（以下简称《解答》），这两个规定对于大陆法院在办理两岸司法互助相关问题作了细化规定。但是，大陆履行司法互助的部门不只是法院，特别是罪赃移交的司法协助问题公安还是主要的执行部门，而未见公安部门对司法互助等操作细则作出明确规定；而最高人民法院对罪赃移交的规定则语焉不详，仅仅是在内部的《解答》中对大陆返还台籍被害人财产的具体程序问题作了说明。但对于其它罪赃移交的互助问题，暂无明确而详细的规定，为此，台湾学者也感叹“在请求罪赃移交时有相当难度，甚有多头马车之混乱情形”。[10]
台湾地区于2011年1月3日发布《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》，（以下简称《要点》）对罪赃移交的相关程序等问题作了规定。根据台湾地区法律及该要点的规定，台湾地区请求大陆移交时，请求主体为“法务部门”，因此应由台湾地区的检察机关认通过书面请求并附上相关数据，函请法务部转向大陆地区主管部门提出协助之请求。同样，台湾地区接受请求的的主体也是法务部门，该部门首先审核该请求内容是否符合台湾地区法令规定以及所涉及行为在台湾是否属于犯罪等。其后，法务部通知检察机关执行大陆地区请求，此时受指派的检察官可以自行或指挥检察事务官、司法员警官或司法警察执行前项请求。如果台湾检察官认为大陆地区主管部门提出移交或变价移交犯罪所得之请求，应符台湾方面的相关要求，则将执行结果报请法务部转送大陆地区主管部门；如果检察官认大陆地区主管部门请求移交或变价移交方式有变更之必要，则经法务部征询大陆地区主管部门意见后变更之。
台湾地区统一由法务部门作为联系主体，只要有关罪赃移交请求，统一向台湾地区法务部门请求，法务部门再依请求标的物所在处或请求标的物性质，分案给该管辖地区之检察机关进行协助。因此，其对于大陆的罪赃移交协助请求，仅花费两个阶段程序进行。但是，检察官在决定是否要协助移交罪赃时，要审核请求移交或变价移交之犯罪所得未经台湾地区法院宣告没收，还要确认对犯罪所得，在台湾地区并无得主张权利之人，或经得主张权利之人同意。如果台湾地区法院对请求移交罪赃已经宣告没收，则可能涉及两岸对该涉案的管辖争议或者是关联案件的协调处理。如果罪赃由他人代为保管或窝藏，则还涉及主张权利人在台湾是否构成犯罪，以及该罪赃最终是否可移交之问题。
四、两岸罪赃移交司法互助的完善之路
（一）罪赃范围的确定
由于两岸法律对罪赃都没有明确规定，今后两岸在罪赃移交的司法实务或协议中，应对此作进一步的规定，以明确罪赃范围以及罪赃移交司法互助的范围。
考虑到《南京协议》的目的是为了共同打击犯罪，特别是侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪以及贪腐犯罪等是两岸重点打击的犯罪，因此有效地移交罪赃成为两岸共同打击犯罪的重要手续保障。毕竟，对赃款赃物的有效追缴与及时移交，不但能够有力打击犯罪，挽回犯罪所造成的经济损失，实现“无人应从犯罪中获益”的法律精神，而且能够斩断犯罪资金链条，兼具社会防卫和预防犯罪之功效。[11]正是基于对台湾罪赃范围规定狭隘性的担忧，有台湾学者就提议，罪赃不应仅限于有何物应包括无体财产利益，罪赃也不应限于犯罪行为人所有之物还应及于非善意第三人持有之物，罪赃不能限于原犯罪所得或所生之物还应及于犯罪所得变卖或变得之物。[12]
（二）犯罪资产分享原则的确立
目前《南京协议》中并不认可犯罪资产分享原则，而明确原则上互免协助费用。虽然免费互助符合公平与道义原则，但是，如果不认可犯罪资产分享制度，则两岸司法机关没有更多的积极性分流精力协助无已无关的案件，特别是在目前两岸司法机关都疲于应付本辖区案件的情况下。对此，台湾学者也认为，应当以被没收犯罪所得分享制度作为诱因，才能推动两岸司法互助内容的实现。[13]
另外，由于目前不承认犯罪资产分享原则，以及被害人财产外的罪赃由政府没收的规定，导致实务中无被害人案件的罪赃无法实现移交。如前述所提及的再起罪赃移交案件都是诈骗类案件，罪赃移交的主要程序问题在于联系被害人的联系方式而已。也正是因为如此，最高人民法院在2013年的《解答》中，对于罪赃移交司法互助部分，也只提及了针对被害人财产返还的具体程序问题，对其它罪赃的移交不作任何说明。但事实上，目前两岸跨境犯罪中，走私犯 罪、毒品犯罪、伪造货币以及洗钱犯罪都呈高发状态。[14]这类犯罪是典型的无被害人犯罪，如果仅仅考虑返还被害人财产，则此类无被害人的犯罪则难以达到共同打击的效，《南京协议》的效果也将大打折扣。
此外，虽然目前并无研究能够以实证方法比较大陆与台湾的罪赃流入量，但单从近年多发的电信诈骗跨境犯罪来看，罪赃流转方向明显呈现出单向流往台湾的情况。此外，我国现行的外汇管制相当严格，也使得大陆地区并不成为台湾不法分子眼中理想的罪赃移入地。这种不平衡的情况如持续，势必架空《南京协议》所确立的刑事司法互助费用的“互免”原则。一岸警方可能耗费大量财力投入罪赃追缴行动却不能在总体上获得对等平衡的“补偿”，进而渐失警务合作的积极性。[15]这种担忧不无道理，在缺失犯罪资产分享这一合理机制情况下，罪赃移交的互助难以达到长期的持续。
（三）罪赃移交程序的明确
目前大陆加入缔结或加入的国际条约的情况来看，关于合作追缴犯罪资产的条款还比较原则和笼统。[16]如果在罪赃移交程序上，依然不作进一步的规定或不达到实施细则上的默契，则只能通过个案协调，无法达到预期的效率。
事实上，目前两岸跨境经济犯罪上升频繁，因此诱发两岸跨境洗钱的大幅增长。[17]由此，两岸需要罪赃移交的案件本应该有大幅度的需要，但我们看到的仅前述两个欺诈案件被害人财产移交的案件。这种现实需求与实际案件的鲜明反差，很重要的原因可能是由于两岸与罪赃移交相关的司法程序的不明确或混乱，特别是跨境犯罪刑事管辖权的争夺以及对岸刑事判决的不认可等，都对罪赃移交设置了障碍。
虽然两岸间尚未解决跨境犯罪刑事管辖权的争议以及刑事判决的互认等问题，但台湾针对罪赃移交而颁布的《要点》起码解决了罪赃移交司法互助中的一般程序性问题，值得称赞。相反，作为罪赃移出地的大陆，本应更需要向台湾请求移交罪赃，却对罪赃移交司法互助的程序未作详细规定，这可能也是我们跨境罪赃力度不大的一个重要原因。因此，我们必须根据国际惯例以及我国刑事司法的基本原则，尽快针对两岸司法互助的特点制定一个罪赃移交的基本程序。
*林安民：闽江学院法律系副教授，法学博士。
**余秋萍：福建省平潭法院副院长。
[1]杨维汉、裘立华：《首例台湾被害人财产返还司法互助案件成功办结》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2013-06/13/c_116137223.htm，访问时间2014年4月20日。
[2] 吴亚东：《福建首例向台湾地区被害人财产返还司法互助案办结》，载法制网http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-04/04/content_5429228.htm?node=20908，访问时间2014年4月20日。
[3] 李江海、曹浩俊：《论赃款赃物》，载《理论界》2007年10期，第66页。
[4] 杨金彪：《赃物罪中“犯罪所得”的含义》，载《社会科学》2008年第2期，第122页。
[5] 陈雷：《论我国追赃国际合作的法律依据和主要方式》，载《法治研究》2013年第12期，第32页。
[6] 曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文，第399页。
[7] 薛淑兰：《刑事诉讼法修改后人民法院追缴腐败等重大犯罪境外赃款赃物实务探讨》，载《人民司法》2012年第9期，第11页。
[8] 曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文，第406页。
[9] 时延安：《论中国区际赃款赃物跨境的追缴与移交》，载《一国两制研究》2011年第4期，第85页。
[10] 曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文，第409页。
[11] 宋英辉、何挺：《区际追赃合作中的独立财产没收》，载《人民检察》2011年第5期，第10页。
[12] 曾正一：《两岸司法互助协议中“罪赃移交”之研究》，2013年第八届海峡两岸暨香港、澳门警学研究会交流论文，第408页。
[13] 曾淑瑜：《评析「海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议」刑事司法合作之模式》，载《辅仁法学》2011年第6期，第114页。
[14] 赵秉志：《海峡两岸跨境经济犯罪防治问题研究》，载《南都学坛》2014年第1期，第68页。
[15] 吴晓瑛、邓晓东：《论海峡两岸警务合作存在的问题与及对策》，载《海峡法学》2012年第4期，第页。
[16] 黄风：《向外国请求刑事司法协助的程序问题》，载《人民检察》2011年第13期，第8页。
[17] 林安民：《两岸打击跨境洗钱犯罪之合作困境》，载《上海金融》2014年第6期，第40页。