台湾犯罪所得没收制度的检讨——兼论对两岸刑事司法互助的影响
发布时间：2017-01-06 来源：
台湾犯罪所得没收制度的检讨
——兼论对两岸刑事司法互助的影响
林丽燕 刘梦蕾*
一、前言世界银行(World Bank)统计，全球每年用于贿赂与贪腐的金额高达一兆美元，相当于全球国内生产总值的1/30,其中多数犯罪所得均移转于海外，造成没收、返还被害人的困难。因此，世界各国无不希望能对于逃匿或死亡之被告、犯罪嫌疑人以「未定罪的没收」或「单独宣告没收」（non-conviction based asset forfeiture）方式没收犯罪所得后，再利用刑事司法互助程序向外国请求返还[1]。
有鉴于此，联合国于1988年12月19日在维也纳签订「联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约」(United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，下称维也纳反毒公约)，要求签约国应将洗钱行为视为犯罪行为，并剥夺贩毒集团之犯罪所得，以消除毒品相关犯罪诱因，藉以根绝毒品相关的犯罪行为。细究该公约内容，其重点希望各国能落实没收行为人之犯罪所得(不分变得财产或混合财产，亦不论系有形或无形财产), 且为确保将来没收之执行，建议各国采取适当的扣押或冻结措施；为强化没收之执行，亦赞同没收审理程序中适度转换举证责任，希望透过这些措施，确实地剥夺行为人之犯罪所得，避免贩毒集团利用未经剥夺之犯罪所得重起炉灶。
联合国之反腐败公约（United Nations Convention against Corruption）中[2]，亦于序言中说明：「决心更加有效地预防、查出和制止非法获得的资产的国际转移，并加强资产追回方面的国际合作。」有关单独宣告没收犯罪所得的部分，该公约第 54 条第 1 项第（c）款规定：「为依照本公约第55条（没收的国际合作）就通过或者涉及实施根据本公约确立的犯罪所获得的财产提供司法协助，各缔约国均应当根据其本国法律：（c）考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。」
大陆地区刑事诉讼法于2012年3月14日经全国人大通过公布，并自2013年1月1日起施行。其中第五编第三章新增「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序」。按海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议第9条“罪赃移交”规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”由于台湾地区目前尚无类似立法，因此大陆若依此规定向台湾请求执行没收的刑事司法互助时究应如何处理？对于未来两岸刑事司法互助具有重要影响，亦为台湾必须预为因应之课题。
二、台湾地区犯罪所得没收现制
台湾地区近年来陆续发生多起严重的经济、贪污等案件，加上大型赌博电玩、贩毒集团之犯罪嫌疑人，即使经侦查人员长期辛苦搜证、起诉，终至判决有罪定案，但是犯罪所得却早在取得有罪判决确定前，即透过繁复的金融交易方式移转或藏匿，难以追踪。虽然台湾已陆续修正洗钱防制法、贪污治罪条例以及组织犯罪条例等特别法，增加犯罪所得没收之可能性，并提高证券交易法、银行法等金融犯罪之法定刑，但犯罪率却未随之降低。且「金钱」在多数经济犯罪行为中扮演重要角色，犯罪行为人莫不处心积虑藏匿、掩饰犯罪所得，躲避国家追查、取回，增加国家查缉难度。然而只要犯罪所得一旦被汇往国外后，要再追查、取回，更是难上加难。因为取回藏匿国外之犯罪所得，除了牵涉侦查人员之专业能力、两国司法制度（取回国能否取得没收裁判，财产所在国是否以有罪刑事判决为请求前提）外，甚至因短绌的诉讼资源，也会影响案件侦查、起诉，资产冻结、没收、取回之成效，乃至于影响请求外国政府协助冻结或取回之可能性。
(一)犯罪所得
所谓“犯罪所得”, 依据台湾1935年刑法第38条第1项之规定，并未明言“因犯罪所生之物”得予没收。直至2005年修正的刑法第38条第1项第 3 款，将“因犯罪所得之物”改为“因犯罪所生或所得之物”。其立法理由谓：「第 1 项第 3 款所称“因犯罪所得之物”，系指因犯罪结果取得之物（如窃盗罪中之财物），至因犯罪之结果产生之物（如伪造文书罪中之假文书），如何没收，并无明文规定。爰增设“因犯罪所生之物”亦得没收，以资明确。」。[3]
(二)剥夺犯罪所得之范围
刑法第58条授权法院得审酌犯罪行为人之资力及犯罪所得利益，在行为人所得利益超过罚金最多额时，于其所得利益范围内酌量加重[4]；例如行为人为刑法第201之1条之伪造金融卡之行为，并持以刷卡犯诈欺等罪，共得利300万元，虽法定罚金刑度为3万元，惟法官仍可于300万元额度内酌量加重罚金刑。此规定乍看之下，应能达成完全剥夺犯罪所得之目的。惟依据刑法第42条第5项之规定，不论法院判处之罚金额度多寡，如被告不愿缴纳，宁以易服劳役刑代之时，其折算易服劳役之日数，仍以一年为限，其结果仍仅有短期自由刑之效果，行为人只需服毕至多一年之劳役，即可享用其所获得之犯罪所得，事实上无法达到完全剥夺之目的。因此，现代刑事政策确有于应报刑外，另辅以具社会预防色彩之剥夺犯罪所得手段之必要，以避免行为人产生其最终仍可保有犯罪所得之错误假象。
台湾刑法第38条第3项规定：「第1项第2款、第3款之物，以属于犯罪行为人者为限，得没收之。但有特别规定者，依其规定。」,传统法制对于行为人之犯罪所得系采裁量没收主义，且没收目标之「财物」，限于有体物，至于债权等无体物，则认为属「利益」，并非刑法第38条之犯罪所得或所生之「物」之范围。但在联合国1988年所签订维也纳反毒公约后，为顺应世界潮流，于1996年10月23日增定符合维也纳反毒公约之洗钱防制法，以及2003年7月9日修正毒品危害防制条例，扩大犯罪所得扣押及没收之范围，例如将没收扩至犯罪之间接工具，即用以犯罪之交通工具。继之于2006年7月1日修正刑法，又将原散落于各刑事特别法中之追缴、追征和抵偿手段，增订于刑法总则第34条第3款，与没收并列为「从刑」，间接扩大剥夺犯罪所得之范围及手段[5]。
(三)犯罪所得保全手段
台湾地区法律对于犯罪所得保全手段分为没收之扣押，追征、抵偿之扣押，以及禁止处分等三种保全手段：
1.没收扣押
所谓「没收扣押」,台湾最高法院71年度台上字第2360号判决表示「扣押
系强制处分之一种，以扣押意思并实施扣押之执行，即生效果。因此，扣押之意思表示于到达扣押物之持有人（包括所有人），并将应行扣押之物移入于公力支配下，其扣押之行为即属完成，该扣押物于此时在法律上应认为已由国家机关占有中」。「扣押」手段除洗钱防制法第9条有特别对无体物为扣押命令之规定外，现行刑事诉讼法，欠缺对无体物为禁止命令之一般规定，必须为得移转实力支配之「实体物」 (至多含电磁纪录)，是一种暂时占有的强制处分[6]。此规定无异成为行为人可以利用逃避被扣押之管道，成为打击犯罪的一个死角[7]。
2.追征、抵偿之扣押
台灣地區毒品危害防制條例與洗錢防制法中均有對追徵或供抵償之財產扣押之規定，其程序上必須符合刑事訴訟法一般扣押要件，由於追徵、抵償之前提必須有沒收或追繳全部或一部不能狀況下始能存在。因此，在扣押前，必須先嘗試沒收或追繳，於沒收或追繳不能，或至少必須釋明預見沒收、追繳不能時，始可為追徵、抵償之扣押。且在供追繳、追徵或抵償之數額內為「酌量」扣押，以符合比例原則[8]。
3.禁止命令
洗钱防制法第 9 条及第 14 条,准许检察官于侦查中或法官于审判中，为保全没收财产,得对疑似洗钱交易之帐户、汇款或通货以外之其他支付工具，为冻结金融交易之禁止命令，强化将来执行没收之效力。
(四)犯罪所得剥夺手段
1.没收(刑法第34条第2款)
(1)“没收”系国家将违禁物或与犯罪行为关连之物或财产，强制地将物之权利自始移置国家之下,属于权利原始取得[9]。[10]“没收”含有刑罚与社会预防两种不同性质[11]；前者在性质上属从刑，适用前提必须先有主刑存在。后者则属于具有社会预防性质之保安处分，因为系针对行为人之行为所采取之社会防卫手段，可与行为人最则分离判断，具有独立性。就没收犯罪所得之手段，通说均认为属从刑性质，应附随于主刑存在之制裁手段。
(2)没收标的
依据台湾刑法第38条规定得没收之物计有违禁物、供犯罪所用或供犯罪预备之物,以及因犯罪所生或所得之物。解释上限于具有经济价值之有体物（包括动产及不动产），而不及于无体物（如债权）[12]。但前述对于犯罪所生或所得之物之没收，扩大到刑法受贿罪,最高法院92年度台上字第5053号判决：交付贿赂之行为,纵行贿人系对公务员之职务上行为为之,不成立行贿罪,但此种玷辱公务员应公正、廉洁执行职务之违背公序良俗行为,自不在法律保护范围,倘犹认其仍属被害人,岂非变相鼓励？自与制定贪污治罪条例旨在严惩贪污,澄清吏治之立法本旨有违。是以对公务员职务上行为交付贿赂之人,不能认属被害人,其所交付之贿赂应予没收,不得发还之。
此外,洗钱防制法第14条第1项所定之没收，除犯罪所得「财物」外，尚包含「财产上利益」，不限于刑法总则之「原物」、「有体物」；且洗钱防制法又规定「除应发还被害人或第三人者外，不问属于犯人与否均没收之」，有学者称之为扩大没收。这种扩大没收除可呼应维也纳反毒公约之精神外，更可强化了打击犯罪之成效。[13]但对于犯罪行为人透过投资行为层层包装进行洗钱行为时，其在投资过程中所取得之孳息，是否属于「财产上之利益」？因实务通说认为孳息与原物不具同一性，已如前述，自不在没收范围内[14]。然就扩大没收范围打击犯罪之目的而言，为阻绝行为人因犯罪行为而得享受一切犯罪所得之可能性，且出于否认行为人对孳息享有法律权利之保障之法理，自宜将没收范围延伸至包括所生之孳息，否则将成为剥夺犯罪所得之漏洞[15]。
组织犯罪防制条例第7条第1项针对犯罪组织之财产，以及同条第2项对犯罪组织的成员于参加犯罪组织后所取得之财产，均设有没收及追缴等规定。由此可见组织犯罪条例扩大没收目标之范围，并适度转换举证责任。[16]
2.追征
贪污治罪条例第10条第 3项，则以「一部或全部不能追缴」时，作为没收或追缴不能时之补充手段，追征于执行前，即须先确认没收或追缴目标之范围及价值，始能追征其价额。追征目的系为彻底剥夺行为人所获得之不法利益，并非刑罚，性质上应属于一种代替没收之处分[17]。2005 年刑法修正时，于第34条第3款新增追征为从刑，忽视没收与追征之间的「原则－补充」关系，似有未当之处[18]。
3. 追缴
何谓「追缴」?依台湾最高法院93年度台上字第4584号判决：「犯毒品危害防制条例第4条之罪者，其犯罪所得之财物应予没收，如全部或一部不能没收时，追征其价额或以其财产抵偿之，该条例第19条第1项规定甚明。由此项规定观之，必限于所得者为金钱以外之其他财物而无法没收时必限于所得者为金钱以外之其他财物而无法没收时必限于所得者为金钱以外之其他财物而无法没收时必限于所得者为金钱以外之其他财物而无法没收时，始应追征其价额。如所得财物为金钱而无法没收时，则应以其财产抵偿之，不发生追征价额之问题。」
刑事特别法对于追缴计有三种立法型式：①贪污治罪条例之「追缴」即为「没收」＋「发还被害人」。但是现在兼有没收与发还被害人之立法甚多，是否须以追缴做为「没收」与「发还」的共同上位概念似有疑义；②组织犯罪防制条例之「追缴」，或系没收第三人财产的措施，但是刑法与刑事特别法中本有没收第三人财产之明文，亦无另创名词的必要性；③农田水利会组织通则、农会法、渔会法的追缴，实际与追征完全相同。因此，刑事法律中之追缴规定，均得以其他方式代之，尚乏独立存在之必要性。
由于追征、追缴或抵偿三者，在法律上亦无特定之定义及适用范围，以至于何时应追征、何时应追缴、何时应抵偿，适用有无先后顺序，抑或相互替代关系，在台湾的法规以及实务适用上，一直处于混乱，并无统一标准的状态。[19]
4. 抵偿(刑法第34条)
何谓「抵偿」? 虽然明定于刑法第34条，但法规上，亦无针对抵偿之定义及适用有所规定，必须透过特别法及实务见解使之具体化。如贪污治罪条例中，规定「抵偿」系以「犯罪所得之物或来源可疑之物」之全部或一部无法追缴无法追缴时，适用之。早期实务与部分学說认为抵偿系执行追征价额的方法，从立法沿革观察亦同。惟现今追征与抵偿的执行方法完全相同（刑事诉讼法第470条第 1 项）。此外，抵偿如同追征，亦以不能没收为要件，所以也是没收不能执行时的代替措施。既然兩者适用要件相同，执行方法同一，那么抵偿制度究竟有何作用与机能殊值怀疑[20]。
(五)立法需完善之处
由于台湾地区相关法律规定过于简陋，以致特别法中（洗钱防制法第14条第2项、贪污治罪条例第10条第3项、毒品危害防制条例第19条第2项、组织犯罪条例第7条第3项等虽有「为保全前项财物或财产上利益追征或财产之抵偿，必要时，得酌量扣押其财产等」类似规定，但却欠缺程序正义、比例原则等配套司法审查措施。为落实保全扣押之法制，并顺应国际立法的趋势，实有必要赋予检警单位实时查扣、实时司法互助等权力，并配合相关之扣押程序。
依刑事诉讼法第 133 条规定，扣押客体，限于可为证据或得没收之物；所谓“得没收之物”依据刑法第 38 条第 1 项第 3 款规定及相关实务见解，除特别法另有规定外，乃指原犯罪所得或所生之物，而不及于犯罪所得变卖或变得之物；对于犯罪所得变卖或变得之物，实务则多以“可为证据之物”作为扣押之依据。但如检察官为达彻底剥夺犯罪所得之目的，欲就非属犯罪所得之替代资产为扣押时，则除须法律另有追征、追缴或抵偿等规定外，尚须有扣押保全执行之适用规定者，始得为之。换言之，纵法条中有追征、追缴或抵偿之规定，如证券交易法第171条第5项，但条文中无保全处分之规定者，亦不得为扣押之处分。因此，被告得于判决确定或执行之前先就替代资产为脱产，使剥夺行为人享受犯罪所得之立法目的大打折扣。
台湾法务部虽然于2008年2月成立「查扣犯罪所得法令研修工作小组」，着手进行有关强化没收效力之实体法与程序法等相关修正草案。向来进行。因此一方面希望维持没收原则具有从刑之规定，但新增例外具有保安处分之没收。将「追征、追缴及抵偿」自从刑性质改为仅为替代没收之执行方法，并藉由修正或新增刑法及刑事诉讼法规定，扩大执行没收之要件与没收范围。[21]原本在刑法修正草案第40条，拟参照联合国反腐败公约第54 条 1. (e)规定「各缔约国均应当根据其本国法律考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产」，新增对无法取得有罪判决之单独宣告没收，对于本应符合没收之要件，但因犯罪行为人死亡，或因通缉 6 个月未到案，以及心神丧失或疾病而不能到庭，致无法受有罪判决时，增定得单独宣告没收之规定。不论缺席理由系出于被告本身自愿行为，或非自愿之事实（如死亡）发生所致，但既非出于国家怠于追诉所致，纵被告或利害关系人应到庭而未到，但法院依检察官提出之证据已足以认定该财产系犯罪所得之物或财产上利益，即可为没收之裁定。否则被告只要逃匿无踪或因疾病、死亡时，即可免于被剥夺犯罪所得之结果，由被告及其家属继续享受犯罪所得，亦与社会正义相违。
美國實務上，對於在判決確定後始發現犯罪所得，例如經營販毒集團之被告，經法院判決時僅針對已知帳戶內之鉅款為沒收宣告，待判決後，始發現被告於國外設立紙上公司，公司名下亦有可信為販毒所得之鉅款。但於宣判前，因不知有該帳戶，以致判決時，不論係沒收或追徵規定，均未包含該帳戶內之可疑犯罪所得，允許國家可再利用民事沒收制度，提起訴訟，經法院審理後再予以剝奪。
因为依据现行刑法之规定，欠缺判決後始發覺犯罪所得之單獨宣告沒收制度。除违禁物及专科没收之物外，其他财物若非在刑事判决主文宣示，待判决确定后，检察官不得再单独声请法院宣告没收；更有甚者，对于法院经请求而漏未宣告没收，亦不得持以作为非常上诉之理由，在在减低没收可能性。如能在修正草案内容中增定此分离没收程序事由，避免检察官因不可归责事由未能及时提出请求，使得被告仅须将犯罪所得藏匿至宣判日后，国家即无法予以剥夺之结果。
台湾地区的没收法制对于被没收财产之第三人毫无被告知、辩解、防御的规定，第三人无法具有程序主体地位的资格，更遑论程序主体的主观与客观参与可能性，对于利害关系人正当法律程序之侵害远重于大陆的单独宣告没收程序。从而，未来我国在利用刑事司法互助程序请求外国协助没收犯罪行为人利用第三人、法人名义隐匿、掩饰之犯罪所得时，恐未符反腐败公约第55条第3项第（b）款所称之「向善意第三人提供充分通知并确保正当程序」或者华沙公约第 32 条第 2 项第 a 款之「第三者没有充分机会来主张其权利」，同样亦有可能遭到违反正当法律程序的质疑。在观察大陆单独宣告没收制度之余，反思台湾没收犯罪所得法制，其实不问实体、程序乃至刑事司法互助等方面，均尚有甚多值得深思的空间。
三、大陆刑事诉讼法单独宣告没收制度
(一)立法背景
大陆刑事诉讼法原本并无缺席审判制度[22]。但对于贪污犯罪行为人大陆若利用引渡等方式遣返有一定的困难度，若坐视不管使得贪污犯罪行为人在国外安享犯罪所得，无异于诱使其他国家公务人员继续以「捞了就跑，跑了就了」的方式遂行贪污行为[23]。在此种立法背景下，大陆刑事诉讼法遂增订相关条文做为剥夺外逃、死亡贪官犯罪所得之依据。其立法说明即谓：「贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，由于我国法律没有规定缺席审判，当犯罪嫌疑人因逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序就无法进行下去，致使有些犯罪分子的违法所得及用于犯罪的财产无法追缴，既不利于打击这类犯罪，也不利于国家利益、被害人利益的及时保护。为解决这一问题，严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，对犯罪所得及时采取追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。」，希望透过修法后,能对于逃匿或死亡之被告、犯罪嫌疑人单独宣告没收犯罪所得，再利用刑事司法互助程序向外国请求返还犯罪所得[24]。
(二)适用范围:
1.刑事诉讼法第 280 条第 1 项
对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
2.刑法第 59 条第 1 项：
没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
3.刑法第 64 条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库[25]，不得挪用和自行处理。
(三)审理程序
1.刑事诉讼法第 281 条：
没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。
人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为 6 个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。
人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。
2.刑事诉讼法第 282 条：
人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。
对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。
3.刑事诉讼法第 283 条：
在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。
没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。
(四)小结
综上, 大陆刑事诉讼法单独宣告没收犯罪所得制度之内容，得归纳如下：
(一)适用之犯罪类型，仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；
(二)告知义务与诉讼参加权：诉讼开始前应公告 6 个月，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼；(三)救济:对于单独宣告没收犯罪所得之裁定得上诉、抗诉。
上述单独宣告没收制度，虽然利害关系人亦有救济（上诉、抗诉或补偿）、法院听证（法院开庭审理）等权利，但依据上述规定仅须依据「公告」即可开始单独宣告没收程序，无须以书面或其他方式直接告知利害关系人,若仅以应该是最后手段的公告通知变成唯一的送达方法，亦即直接适用最不利于相对人知悉内容之送达方法，剥夺财产利害关系人应受送达之程序且已逾必要程度，似有违反正当法律程序原则的重大疑虑。再者依据大陆刑事诉讼法第 278 条第 3 项，仅有「犯罪嫌疑人、被告人的近亲属」和「利害关系人」均得申请参加单独宣告没收诉讼。就后者而言，其财产权利因单独宣告没收而受侵害，具有当事人适格性自无不妥。但是就前者而言，系指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，惟渠等纵使国家没收犯罪行为人或者第三人的财产，对其而言实无关痛痒，难以期望其参加诉讼。进而言之，多数外逃的犯罪行为人均为「裸官」（亲属送往国外的公务员），多数近亲属对于被没收的财产并无利害关系，可以预见几无有参加诉讼的意愿。因而，大陆刑事诉讼法将「近亲属」纳为参加单独宣告没收诉讼当事人适格的立法，保障其程序主体地位，即保障程序参与权。但是「近亲属」未必是因单独宣告没收而受不利益之人，亦即未必具有美国实务所称之对于财产具有合法、所有或相当利益的「审判的适格性」，保障其程序主体地位仅属聊备一格，实际上并无任何意义。此制度是否符合正当法律程序原则不无疑义。
四、对两岸刑事司法互助的影响
《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》簽署後，兩岸在共同打擊犯罪的合作方面業已取得相當成果，台湾地区目前尚无类似大陆地区刑事诉讼法“单独宣告没收制度”之立法。但大陆自2013年1月开始施行,按海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议第9条“罪赃移交”规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”因此大陆若依此规定向台湾请求执行没收的刑事司法互助时究应如何处理？
就台湾而言，公示送达亦须限于不得己之情况（参照刑事诉讼法第59条）始得为之。但大陆刑事诉讼法新增之单独宣告没收制度内容，并未充分保障被没收财产利害关系人程序主体的主观参与可能性，似未符没收程序的正当法律程序要求。同时大陆欠缺执行我方没收裁判之立法，无法为相互主义的保证，我方若遇有大陆方面的类似请求时，是否可依此审酌，做为拒绝协助之事由[26]?
再者,台湾法律制度对于例如罪赃返还等相关立法尚未完善尚，若未来大陆依据其单独宣告没收判决向我方请求执行，可能造成两岸共同打击犯罪的新障碍，此亦为台湾亟须因应之议题。誠如學者吳天雲[27]所言,台灣的沒收犯罪所得法制亦有違反正當法律程序原則的疑慮，例如人口販運防制法第35條第1項、洗錢防制法第14條第1項均有沒收屬於第三人犯罪所得之規定。此種實體法規定在程序上事前未給予第三人告知、辯解及防禦之機會，事後亦無以獨立訴訟主張自己權利之制度，有違憲法第8條、第16條規定之正當法律程序。台灣法制上這種沒收法制對於被沒收財產之第三人毫無被告知、辯解、防禦的規定，第三人無法具有程序主體地位的資格，更遑論程序主體的主觀與客觀參與可能性，對於利害关系人正当法律程序之侵害远重于大陆的单独宣告没收程序。未来台湾在利用刑事司法互助程序请求外国协助没收犯罪行为人利用第三人、法人名义隐匿、掩饰之犯罪所得时，恐未符反腐败公约第 55 条第 3 项第（b）款所称之「向善意第三人提供充分通知并确保正当程序」或者华沙公约第 32 条第 2 项第 a 款之「第三者没有充分机会来主张其权利」，同样亦有可能遭到违反正当法律程序的质疑。在观察大陆单独宣告没收制度之余，反思台湾没收犯罪所得法制，不论实体、程序乃至刑事司法互助等方面，均有甚多值得深思的空间有待未来立法之完善。
*第一作者:林丽燕,中国政法大学刑事司法学院刑法学博士,台湾华夏科技大学通识中心讲师;第二作者:刘梦蕾,中国政法大学民商法学院民事诉讼法学博士生。
[1]THEODORES. GREENBERG, LINDAM. SAMUEL, WINGATE GRANT, LARISSA GRAY, STOLEN ASSET RECOVERY: A GOOD PRACTICES GUIDE FOR NON-CONVICTION BASED ASSET FORFEITURE XV (2009).参阅吴天云:《大陆刑事诉讼法单独宣告没收制度的检讨-兼论对两岸刑事司法互助的影响》,法学丛刊229期,2013年1月,页165。
[2]联合国反腐败公约，available at http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N03/453/14/PDF/
N0345314.pdf?OpenElement, last visited 06.15.2012.
N0345314.pdf?OpenElement, last visited 06.15.2012.
[3]在刑法修正前，学說认为所谓因犯罪所得之物，指因犯罪之结果而产生（如伪造之印章）或取得之物（贩毒所得价款）。学者林山田谓：此乃扩张的論理解释，宜尽量避免使用。从而于2005 年时，作以上之修正。陈朴生:《实用刑法》,台北，自刊，1979年10月五版，239页；高仰止:《刑法总論》，台北，自刊，1974年5月，448页。
[4]故行为人的资力及因犯罪所得的利益，不只是裁量罚金的主要依据，即使在自由刑的裁量上，也可做为审酌行为人的犯罪动机与目的的參考。既然罚金刑是刑罚的一种，那么犯罪所得既可影响罚金刑之酌量加重，同样亦可說明没收犯罪所得具有刑罚的性质。参见吴天云:《没收犯罪所得的课题与展望》,台北,辅仁大学法律学系博士论文,2011年7月,页132。
[5]陈雅誉:《论我国犯罪所得没收法制与实证研究-与美国法制之比较》,台湾交通大学管理学院硕士在职专班科技法律组硕士论文,2010年12月,页10。
[6]林钰雄:《刑事诉讼法上册》,自版, 4版, 2004年9月, 页370；黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民,增订初版, 1999年3月, 页232。转载自林孟皇:《论犯罪所得的扣押、追征、没收与抵偿-评最高法院97年台抗字第185号刑事裁定》,金融犯罪与刑事审判,元照出版公司, 2010年1月, 页386。
[7]陈雅誉:前揭文,页11。
[8]依据《检察机关实施搜索扣押应行注意事项》第3点:“检察官实施搜索、扣押, …并依比例原则,择其适当方法,务期于损害最小、影响最少之情形下,审慎执行之。”
[9]台湾法务部法检字第0970800203号函：地方法院检察署系依法院之确定判决没收犯罪工具小客车,系基于国家公权力取得, 所有权人已属国家,与一般权利移转取得之情形有别,属原始取得, 目标物上之一切义务应全部消灭,经过拍卖程序由拍定人拍定后,因一切义务应全部消灭,拍定人应可依地方法院检察署出具之公函,向监理机关办理车籍移转,拍定人仅需对拍定后之标定物之义务负责,至于之前之汽车贷款、交通裁罚罚款及牌照、燃料税等债权债务,应由原权利人向甲求偿。陈雅誉:前揭文,页12。
[10]台湾或日本学說大致上都将没收定义为：「剥夺与犯罪有关特定物之所有权，使其归属国库的处分。」, 林钰雄:《新刑法总则》，台北，自刊，2006年9月，616页；柯耀程:《刑法总論释义－修正法篇（下）》，台北，自刊，2006年3月，355页；林山田:《刑法通論（下册）》，台北，自刊，2005年9月九版，441页；盧映洁:《刑事制裁体系：第一讲刑事制裁体系概說」，月旦法学教室，37期，2005年11月，75页；高仰止:《刑法总論》，台北，自刊，1974年5月，445 页。井田良:《講義刑法学・総論》，東京都，有斐閣，2008年12月，554頁；曽根威彦:《刑法総論》，東京都，弘文堂，2008年4月四版，289頁。吴天云:《没收犯罪所得的课题与展望》,台北,辅仁大学法律学系博士论文,2011年7月,页51。
[11]司法院大法官会议释字第45号:主刑宣告缓刑之效力，依本院院字第781号解释,虽及于从刑,惟参以刑法第39条所定「得专科没收」,与第40条所定「得单独宣告没收」足证没收虽原为从刑,但与主刑并非有必然牵连关系；以及最高法院95年度台上字第6482号:没收含有保安处分之性质,在剥夺犯罪者因犯罪而取得之财产上利益,以遏止犯罪, 与罚金属刑罚之性质有别。
[12]通说又限定以「原物」为限, 将原没收目标物经过移转、变质、使用收益、或者消耗、灭失后，排除在没收范围外，限缩剥夺犯罪所得之打击面，使成效亦产生相当的局限性。参见陈雅誉:前揭文,页15。
[13]谢立功:《洗钱防制与经济法秩序之维护》, 1999年3月, 页165；张夏萍:《洗钱犯罪及其防制措施之研究》,中兴大学法律学研究所硕士论文, 1997年1月, 页186; 陈雅誉:前揭文,页16。
[14]吴天云:《我国与日本毒品犯罪所得没收、追征制度》,《展望与探索》第1卷10期, 2003年10 月,页20。
[15]陈雅誉:前揭文,页17。
[16]有学者反对，认为国家为了达到有效防制犯罪组织之目的，未考虑犯罪组织的财产与犯罪间之关联性，亦未顾及善意第三人可能在物上所存在之权利，以近乎「抄家式」的财产剥夺手段，不符合宪法财产权保障与比例原则。参见吴耀宗:《德国刑法追征(Verfall) 制度之研究-兼论我国现行刑事法制之「追征」相关规定》, 《刑事法杂志》第45卷第3期, 2001年6月,页11; 吴天云:前揭文,注12,页20。
[17]周冶平:《刑法各论》, 1968年9月, 页100。
[18]吴天云:前揭论文,2011年7月,页286。
[19]陈雅誉:前揭文,页20。
[20]吴天云:前揭论文,2011年7月,页286。
[21]法務部「查扣犯罪所得法令研修工作小組會議」會議記錄, 2010年3月2日。
[22]依据修订前之刑事诉讼法规定;如果犯罪嫌疑人、被告人死亡时，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪（第15条第5款）。若犯罪嫌疑人、被告人逃亡时，法院对于被告人不在案的，应当将案件退回人民检察院（「最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释」第117条第1款）。
[23]参见吴天云:前揭文,页166。
[24]参见吴天云:前揭文,页167。
[25]本条所称「没收的财物和罚金，一律上缴国库」包括追缴或责令退赔的犯罪所得扣除返还被害人合法财产后的部分。
[26]参见吴天云:前揭文,页188。
[27]参见吴天云:前揭文,页188。