海峡两岸贪腐犯罪资产追回与返还机制探究
发布时间：2017-01-06 来源：
海峡两岸贪腐犯罪资产追回与返还机制探究
陈伟 谢可君
[摘要] 海峡两岸间日益频繁的沟通与交流，导致许多贪污腐败犯罪分子携款逃往海峡彼岸的现象日渐增多，严重阻碍了反腐查处与海峡两岸和平发展与统一进程。尽管目前海峡两岸关于司法互助已经签订了两个协议，但在该协议中并未对两岸如何追回外逃贪污腐败资产作出明确规定。鉴于海峡两岸间的贪腐资产追回与返还存在着诸多现实困难，因而应当通过多元方式完善司法协助与赃款追回机制，为海峡两岸共同惩治贪污腐败提供法治前提与规范基础。
[关键词]海峡两岸；贪污腐败犯罪；资产追回与返还；机制设想
贪污腐败，是威胁我国社会稳定、经济发展和人民安定的一个千古难题。随着我国改革开放进程的加深与经济全球化，腐败分子携款外逃或转移贪赃贪款出境的案件日益增多。我国外逃贪官人数及转移的资产一直没有准确数字，但至少有以下版本：2004年8月商务部研究院《离岸金融中心成资本外逃中转站》调查报告指出，自改革开放以来，外逃官员数量大约为4000人，携走资金约500亿美元；公安部2004年统计资料表明，外逃经济犯罪嫌疑人有500多人，涉案金额逾700亿元；审计署发布的消息称，截止2006年5月，外逃经济犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金额700多亿元人民币[1]。自2012年党的十八大召开以来，“打贪反腐”已经成为我国法治建设中的重点项目。
海峡两岸同胞同根同源、一脉相承，具有高度的相互认同感与归属感。特别是自1987年台湾当局有限度开放台湾民众到大陆探亲、到21世纪初两岸三通以来，海峡两岸的交流交往日益频繁，海峡彼岸成为贪污腐败犯罪嫌疑人的最佳逃亡藏匿地点，贪污腐败犯罪资产也因此被转移至海峡对岸。
但由于海峡两岸司法机关尚未正式建立刑事司法协助机制，在犯罪资产追回与返还机制方面的建设更是一片空白，极大阻碍了海峡两岸司法机关追回外流贪污腐败犯罪资产的有效性和效率性，大多数情况下实质上是根据国际法上的“平等互惠原则”[1]，通过平等协商来开展刑事司法协助。值得注意的是，“互惠原则”是国家主权原则在国际关系中产生的必然结果，国家平等以国家主权为依据[2]。无论是过去、现在还是未来，台湾都是我国不可分割的领土，不可能也不允许承认台湾地区拥有国家主权。若长久适用“互惠原则”开展刑事司法协助，追回外流的贪污腐败犯罪资产，必然会影响我国国家主权的独立性与完整性。因此，海峡两岸共同构建符合中国国情的贪污腐败犯罪资产追回与返还机制迫在眉睫。
海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制，不仅能够保护中国国家主权的独立性与完整性，还能够有效预防和打击腐败犯罪，提高公职人员的清廉作风，挽回国家经济损失，修复被破坏的金融体系、民主政治体制和法律制度，促进海峡两岸的司法交流，进而加快海峡两岸和平统一的进程。
一、海峡两岸构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制的现状
（一）海峡两岸构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制的基础
1.法律基础：《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》
1990年签订的《金门协议》是我国第一个具有准刑事司法协助性质的区际追逃合作协议[3]。但随着海峡两岸日益扩大和深入的沟通与交流，只是针对遣返进行规定的《金门协议》已经不能满足海峡两岸共同打击犯罪、开展刑事司法协助的需求。特别是关于外逃资产的追回与返还方面的空白，与我国严厉打击贪污腐败犯罪的目标不符。
2009年4月26日，由大陆海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会在南京签署的《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》（以下正文简称为《协议》）是对《金门协议》的补充，也是适应海峡两岸共同打击犯罪和司法互助需求的必然产物。《协议》一方面保留了《金门协议》遣返刑事犯等原则性规定，另一方面针对两岸的司法合作原则、内容、方式等方面进行突破创新。特别在《协议》第九条规定了犯罪所得移交的基本原则[2]。这一原则性规定，为海峡两岸依法对在其管辖权范围内的外流贪污腐败犯罪资产予以没收、扣押提供了法律依据，同时也为海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制提供了法律基础。
2.实践基础：中国政府追回外流资产经验丰富
自上世纪以来，针对携款外逃的腐败公职人员不断增多的情况，中国政府（特指大陆地区）积极推动打贪反腐、追回外流贪污腐败资产的工作，与他国开展司法协助活动成效显著。据不完全统计，中国政府通过各种途径，已成功抓捕了70多名外逃贪官，并追回了部分赃款。其中包括贪污挪用公款4.82亿美元、潜逃境外2年半的中国银行广东开平支行原行长余振东被引渡，成为国内首例引渡成功案例，“中国十大诈骗通缉犯”曾汉林被遣返，收受贿赂2905万元人民币、1100万元港币、潜逃至新加坡的原云南省交通厅副厅长胡星被劝返。这些成功的案例为海峡两岸进行贪污腐败资产追回与返还的司法协助、共同构建完善的贪污腐败资产追回与返还机制提供了坚实的实践基础。
（二）海峡两岸构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制的困难
1.关于贪污腐败犯罪资产追回与返还的专门协议或规定缺失
受历史原因的影响，大陆与台湾地区之间的贪污腐败犯罪资产追回与返还方面的刑事司法协助一直处于缺失状态。虽然《协议》弥补了这一缺陷，但只是规定了犯罪所得移交的基本法律依据，并未对两岸双方如何追回和返还贪污腐败犯罪资产作出明确的具体规定。无论是贪污腐败犯罪资产的追回主体或返还对象，还是资产追回与返还的途径都呈现为空白状态。这种含糊的规定无法满足海峡两岸间与日俱增的共同打击犯罪与充分开展刑事司法协助的需求。
2.海峡两岸资产追回程序存在差异
具有中国特色的“一国两法三法系四法域”模式[4]，决定了大陆与港澳台地区间的区际刑事司法互助的多样性和复杂性。“一国两法”根源于“一国两制”，即在一个国家内实行两种法律制度，港澳台地区享有完全独立的“立法权、司法权和终审权”，基本上不受中央一级法律的约束。“三法系”是指大陆与港澳台地区由于历史的原因而各自归属不同的法系，大陆属于社会主义法系，香港特别行政区属于普通法系，澳门特别行政区和台湾地区又属大陆法系。“四法域”即是大陆、香港、澳门和台湾四个不同的独立的法律区域。
这种独特的中国模式，决定了大陆与台湾地区之间的资产追回与返还程序方面存在着差异。台湾地区有关资产追回与返还的处理程序，是由台湾司法机关向被请求方提出司法互助请求没收、冻结犯罪所得，在实践中可以依据刑事司法互助协定，或根据个案向犯罪嫌疑人所在国的法院提出请求目的，追回外逃犯罪嫌疑人的犯罪所得，进而迫使犯罪嫌疑人返回境内接受司法调查[5]。与台湾地区不同，大陆地区追回外流贪污腐败资产程序并没有专门的法律规定，一般只是根据与其他国家地区签订的公约、协议，或者仅仅根据互惠原则进行平等协商以开展追回行动。除此之外，虽然海峡两岸间追回贪污腐败犯罪资产的职能机关都是“司法机关”，但是由于两岸间法律制度的差异，对“司法机关”的定义及职能范围存在着不同。大陆地区的“司法机关”应作广义理解，不仅包括人民法院、人民检察院，还应当包括公安机关、国家安全机关和司法行政机关。台湾地区的“司法机关”由台湾法律确定，但一般只包括法院和检察院。大陆地区法院有权请求返还贪污腐败犯罪资产和移交犯罪资产，由检察院和公安机关负责侦查和接受对方返还的犯罪资产，国家安全机关和司法行政机关在资产追回和返还过程中起辅助性作用。
3.相互认可与执行对方法院判决缺乏普遍性
认可与执行对方法院刑事与民事判决，是有效追回贪污腐败犯罪资产的重要组成部分，也是成功追回贪污腐败犯罪资产的必要前提。但根据中国最高人民法院1998年的司法解释以及2009年的补充规定，大陆与台湾地区对于对方法院的判决的认可度与执行度不高。
第一，大陆与台湾地区关于法院判决的认可与执行具有单向性。若申请认可与执行台湾法院判决的，由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院受理。但是关于大陆法院的判决如何在台湾地区申请认可与执行，以及由何台湾法院予以受理并没有规定。第二，大陆法院对于台湾法院的判决的认可与执行具有局限性，仅受理民商事判决，对于台湾法院的刑事判决是否予以受理，通过何种途径予以认可与执行均呈现空白状态。第三，国际上相互认可与执行对方法院判决往往以“双重犯罪原则”[3]为基本考量依据，海峡两岸间关于贪污腐败犯罪的定义不同为双方相互认可与执行对方法院判决带来障碍。
4.处置没收资产的规定具有差异性
资产一旦被没收，就面临着如何处置没收资产的问题，它决定了请求国能否追回外逃资产及追回的数额。因此，在当今通过刑事没收资产的国际合作中，被请求国对没收资产的处置不仅是资产追回的最后环节，也是最关键环节。但世界各国对追回资产的处置方式各有差异。有些国家对没收资产实行资产分享所作出“贡献”的大小要求不同，如美国仅要求作出“贡献”，包括重大协助、较大协助和提供便利，而澳大利亚则要求作出“重要贡献”，例如提供了重大线索或者重要的证据材料。此外，还有一些国家和地区，如香港和菲律宾等，要求通过给予互惠承诺的方式进行交流与合作[6]。
一直以来，中国政府并没有专门的全国性法律明确规定对没收的犯罪所得与请求方进行分享，并且现行法律只是强调了将没收的犯罪所得款项上缴国库或返还给受害人。被请求方接收请求提供司法协助时往往会出现“吃力不讨好”的情况，因而不积极甚至不愿意提供司法协助。这种“独自享乐”的规定，严重阻碍了中国政府的资产追回行动，同时成为海峡两岸共同构建贪污腐败犯罪资产追回与返还机制的一块绊脚石。
二、构建海峡两岸贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制之设想
正如上文所述，海峡两岸之间在构建贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制方面仍然存在着诸多困难。为提高海峡两岸共同打击贪污腐败犯罪水平和刑事司法协助水平，推动海峡两岸的经济交往、政治沟通与和平发展，尽快建立起一个完善的贪污腐败犯罪资产追回与返还机制是当务之急，其中最为关键的即为海峡两岸签订有关资产追回与返还机制的协议。结合现有的问题，笔者为海峡两岸签订的资产追回与返还机制的协议内容提出以下拙见。
（一）确立刑事管辖原则
海峡两岸共同打击贪污腐败犯罪、开展刑事司法协助、构建贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制，首要任务是解决两岸之间刑事管辖权冲突的问题。“一国两制”是我国的基本国策，也是中国政府处理台湾问题的指导方针，解决海峡两岸刑事管辖权冲突必须以“一国两制”为总体指导思想，海峡两岸间确立的刑事管辖原则，不得侵害中国独立完整主权。换言之，海峡两岸刑事管辖权冲突不同于国际上主权国家间的刑事管辖权冲突，而是在一国范围内不同法域之间为合理行使管辖权所发生的冲突。因此，国际上通用的属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则在海峡两岸确立刑事管辖原则时不能完全照搬，而是需要变通适用。
赵秉志教授曾提出关于中国区际刑事管辖权合理划分的原则：以地域原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅[7]。笔者认为，解决海峡两岸刑事管辖权冲突可以在借鉴赵秉志教授提出的原则的基础上，再增加一条保障人权的辅助性原则。故海峡两岸刑事管辖原则应为：地域管辖为基本原则，合理、有效地惩治防范犯罪与保障人权为辅助性原则。
确立地域管辖原则是贯彻“一国两制”的必然要求。大陆与台湾分属两个不同法域，分别实行不同的社会制度，即政治制度和法律制度截然不同。以地域管辖原则作为解决海峡两岸刑事管辖权冲突的基本原则，一方面避免了适用属地原则[4]可能带来的歧义，维护国家主权，另一方面体现了两岸互相尊重对方的司法自治权，不干涉应由对方自主处理的司法事务。
以合理、有效地惩治防范犯罪为辅助性原则，有利于海峡两岸提高共同打击犯罪的合作水平，使贪污腐败犯罪分子得到应有的惩治，保证刑事诉讼活动的正常顺利进行。不仅能够减少海峡两岸间由于管辖权冲突发生相互推诿的情况，而且避免犯罪分子利用管辖权冲突发生的可乘之机将某一法域作为实施犯罪活动的“天堂”和“避风港”。以保障人权为另一个辅助性原则，是民主法治的必然要求，符合维护海峡两岸人民福祉利益的共同追求，保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和实体权利不受侵害，避免冤假错案的产生。与此同时，对犯罪嫌疑人人权的保护能够使法院判决更具有权威性和公信力，更容易被对方法院认可与执行，为之后的资产追回行动奠定基础。
（二）相互认可与执行法院判决
正如前述，海峡两岸间相互认可与执行法院判决不具有普遍性，具有单向性和局限性的特点。追回外流贪污腐败资产必须以法院判决为法律依据，对方司法机关对本法院判决的认可与执行是实际开展追回程序的关键。由于海峡两岸间对对方法院的认可与执行范围十分狭隘，严重制约了双方追回贪污腐败犯罪资产的工作。
相互认可与执行对方法院的刑事判决，是快速有效推进海峡两岸刑事司法协助、追回贪污腐败犯罪资产的重要途径。基于海峡两岸“和平统一、一国两制”的远景规划和共同打击犯罪的现实需要，依据最高人民法院于2009年5月14日出台的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》精神，两岸间应逐步认可与执行对方的刑事判决。为避免两岸间法律差异导致的冲突，双方应平等协商，拟定认可与执行对方刑事判决的范围与条件，以便于顺利开展这一合作。承认对方的刑事判决，一方面避免了“双重审判”对犯罪嫌疑人人权的侵害，一旦犯罪嫌疑人在对岸受到审判和处罚，该罪犯自对岸返还此岸后不得再受此岸司法机关对同一犯罪追究其刑事责任，任何人不因同一犯罪再度受罚；另一方面，彼岸居民犯罪后逃至此岸或在此岸犯罪，被此岸司法机关查获和审理时，如果该犯有犯罪前科，曾被彼岸司法机关审判处罚过，则承认彼岸的有罪判决，是确认其构成累犯的必要条件[8]。代为执行对方判决，即在对对岸刑事判决法律效力予以承认的基础上，由罪犯居住地对被遣返回该地的罪犯按照对岸的刑事判决所确定的刑罚代为执行。由居住地法院代为执行对岸刑事判决，不仅不会损害对岸刑法的威严和独立的司法权，使罪犯逃脱法律的惩治，相反，在居住地代为执行判决，罪犯对刑罚的教育和改造具有社会认同感，其亲属的探视和关照亦有助于罪犯改过自新，早日回归社会。如判有财产刑或缓刑，而案犯的财产、住所在对岸的，则委托对岸司法机关代为执行，也便于对财产的执行和对缓刑犯的监管、考验[9]。
由于法律体系的不同以及法律观念的差异，在机制不成熟的情况下急于要求对对方法院刑事判决的认可与执行可能会产生损害本方的司法自治权问题，因此在构建海峡两岸资产追回与返还机制的前期可以搁置对刑事判决的认可与执行，而改为对认可与执行法院没收判决进行相关规定。与刑事判决的严厉性不同，没收判决可以通过民事诉讼程序获得。民事诉讼中证据的证明标准相对较低，不仅可以省略提供充分证据进行刑事定罪的复杂程序，节省追回境外腐败资产的时间，还可以通过民事没收诉讼中取得的证据以支持请求国的刑事诉讼。目前，许多国家都建立了民事没收制度，如美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非。
（三）完善刑事缺席审判制度
刑事缺席审判，是指被告人由于死亡、潜逃或其他非正当理由而无故缺席，不接受法院审理判决的，由法官主持，无需被告人到庭而仅由控方和被告辩护人参加并进行诉讼，由法官直接对其作出审判的法庭审判制度[13]。确立刑事缺席审判制度，能够在被告人死亡、逃匿或者无法缉捕到案时依法对其进行审判，避免被告人逃脱法律的惩治，遏制因犯罪嫌疑人无法到案导致结案时间遥遥无期，保证诉讼的顺利进行。无论是中国大陆地区抑或台湾地区，都在其地域内的《刑事诉讼法》中明确规定了刑事缺席审判制度。
但是，海峡两岸之间相互认可与执行对方的刑事缺席判决存在着重重困难。首先，大陆地区与台湾地区关于缺席审判的定义截然不同。大陆地区采取狭义说，仅指被告人不出席参与庭审。台湾地区则采取广义说，包括控诉方不出席参与庭审的情况。其次，为保障被告人的诉讼权利，体现本地域法律对人权的尊重与保护，一般都在法律中规定了被告人参与诉讼原则和有效抗辩原则，不予对他方的刑事缺席判决随意认可与执行。最后，两岸司法权的独立也为认可与执行对方的刑事缺席判决形成阻力。
因此，为了提高海峡两岸间的刑事诉讼效率，避免司法资源浪费与诉讼过分延迟，尽快追回外流贪污腐败犯罪资产，实现共同打击贪污腐败犯罪目标，海峡两岸应当尽快完善管辖区域内的刑事缺席审判制度。在保障被告人人权的前提下，通过配备各项保障措施以保证刑事缺席审判制度的权威性与公信力，如制定辩护人必须出庭、法庭告知、被告人归案后撤销缺席审判判决、上诉或异议等制度。完善刑事缺席审判制度，不仅可以追求诉讼效益的最大化，而且可以通过保证程序公正以最大程度上维护缺席被告人的合法权益，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。同时，管辖区域内刑事缺席审判制度的完善，能够使海峡对岸对本岸的刑事缺席审判判决的权威性产生信任感，加快海峡对岸对本岸以刑事缺席判决为法律文书依据的资产追回协助请求的审查进程，尽快追回外流贪污腐败犯罪资产。
（四）扩大反腐败的合作渠道
在反腐败合作过程中，合作的好坏很大程度上将取决于合作各方的意愿与合作的方式和方法[10]。要提高海峡两岸刑事司法协助合作水平，建立长足有效的贪污腐败犯罪资产追回机制，必须突破海峡两岸间固有的反腐败合作方式和方法，创新反腐败合作模式，构建多渠道追回贪污腐败犯罪资产机制。
1.海峡两岸必须明确指定追回贪污腐败犯罪资产的主管机关，由主管机关之间直接交涉、安排资产追回与返还的具体程序与事宜，避免多机关负责所带来的相互争抢或推诿责任的情况。此外，海峡两岸间的主管机关的职能范围应当对口衔接，以便于两岸间主管机关工作的开展，防止职能混乱。例如，若台湾地区法院检察署请求大陆地区负责贪污腐败犯罪案件的侦查起诉的检察院提供移交贪污腐败犯罪证据的司法协助，则大陆检察院应当与台湾地区检察署进行联系沟通，以保证检察院在案件侦查过程中取得的证据符合台湾地区法律要求的标准。海峡两岸的司法机关作为资产追回的主管机关是毋庸置疑的，但是司法机关具体有哪些、职能范围如何等具体问题亟需两岸双方平等协商确定。
2.中国政府应当联结央行、金融、税务、工商、海关、外汇管理、外交、司法、纪检、银监、保监、证监、涉台办和其他职能部门，各司其职，互相配合，建立起资金监控与快速反应机制，形成情报网络，加强对腐败犯罪分子跨地域转移腐败犯罪资产的控制。并且，保守银行秘密不应成为拒绝对岸司法协助的充足理由。双方主管机关可以在获得授权后要求对方银行提供犯罪嫌疑人存放在银行的账户情况，获取犯罪证据，揭露腐败犯罪事实，以此遏制借口银行保密而实际上掩盖腐败分子的罪行的非法行为的发生。
3.若一方误把司法协助请求书递交给无权处理反贪案件的机关时，接到该请求的机关应当尽快把该请求书移交给有权处理的主管机关，并由移交请求书的无权机关将该行为以书面方式直接通知请求协助方，防止对方借口接收主体错误而拒绝接收请求书，拖延提供刑事司法协助，错失获取犯罪证据或者捕获犯罪嫌疑人的最佳时机。
（五）确立资产分享制度
对追回的犯罪资产进行分享的做法，在国际社会中愈发流行，甚至在《联合国反腐败公约》中被确定为一条一般性准则。对于请求刑事司法协助一方而言，与其因坚持全额归还而无法追回任何资产，还不如与被请求方协商，通过资产分享追回部分资产。资产分享制度对各国互相提供司法协助，为追回资产共同作出贡献起到了利益刺激的作用。在海峡两岸贪污腐败犯罪资产追回和返还机制中明确建立起资产分享制度能够极大提高海峡两岸共同打击犯罪、提高刑事司法协助、帮助追回外流贪污腐败犯罪资产的积极性。
建立资产分享制度，应从以下三个方面进行考虑：
1.关于处置主体。权力过于集中可能会导致权力滥用甚至腐败，权力过于分散可能导致效率低下。因此，处置没收的贪污腐败犯罪资产的权力机关应当由追回程序的主管机关指定另一机关进行管理，并由指定机关予以监督。
2.关于分享方式。分享方式可参考美国的做法，按照各方对资产追回所作贡献的大小划分分享比例[11]。双方作出贡献的大小，应当以双方付出的成本（包括财力、物力、人力及时间等）以及对案件侦破所起的作用大小作为考量标准。但是在分享追回的资产前，应当扣除补偿受害人的损失或返还合法所有人的财产、第三人合法资产以及对方协助追回资产的合理费用部分[12]。
3.关于分享程序。在扣除必要及合理费用后，双方对应分享资产所得比例按照贡献大小，由双方平等协商确定。协商确定后交由双方处置机关予以执行，并由双方的资产追回主管机关予以监督管理。
在实际操作中，可以由两岸审判机关协商确定资产返还的对象以及剩余资产的分享比例，并请求对方法院执行，由检察机关负责移交或接收资产，法院对检察机关移交或接收资产情况予以监督。
结语
构建海峡两岸贪污腐败犯罪资产的追回与返还机制任重而道远，但只要海峡两岸积极行动起来，研究订立资产追回与返还机制的可能性，力争朝着建立更加友好、和平的两岸刑事司法协助关系前进，势必能取得惊人的成果。
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作者简介：陈伟，西南政法大学教授，博士生导师，法学博士；谢可君，西南政法大学硕士研究生。
[1]“相互原则”（或称“平等互惠原则”），是指各主权国在国际法律面前得到充分平等尊重。
[2]《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》第九条规定“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”
[3]“双重犯罪原则”是指：引渡请求所依据的犯罪行为是根据请求国和被请求国本国法律均认为应当受到处罚的犯罪。
[4]属地原则虽然也是以地域为划分标准，要求凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人都适用本国刑法，但是属地原则是国家主权原则在刑事管辖权方面的体现，是基于国家主权观念而产生并存在的。显然海峡两岸间的刑事管辖权冲突不可能是基于国家主权而发生的。