海峡两岸共同打击犯罪对策机制研究——以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为视角
发布时间：2017-01-06 来源：
海峡两岸共同打击犯罪对策机制研究
——以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为视角
王远伟[1]
[内容摘要] 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》是海峡两岸共同打击犯罪开展合作和互助的法律依据，作用甚大。但随着刑事犯罪侵犯的客体范围逐步增大、涉外刑事犯罪逐年增多、分裂国家的刑事犯罪逐步凸显等新情况的出现，彰显协议对海峡两岸共同打击犯罪规定的滞后性。对此，应以合适方式明确规定两岸共同打击犯罪的形式，在两岸共同打击犯罪中排除“互惠原则”适用，明确共同打击犯罪刑事政策、调整和完善“协助侦查”措施，为两岸刑事司法互助创造条件。
[关键词] 海峡两岸 共同打击犯罪 《南京协议》
2009年4月26日，海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》( 以下简称《南京协议》)。《协议》全文共5章24项条文。双方同意在民事、刑事领域相互提供协助，包括：共同打击犯罪；送达文书；调查取证；认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；双方同意之其他合作事项。这一协议的签订，对于海峡两岸开展多种方式合作和互助，共同打击犯罪活动，维护各自社会安宁，保护公民合法权益，具有重大意义。该协议对海峡两岸共同打击犯罪和开展司法协助，收效颇丰。但是司法实践中，遇到了一些新的情况和挑战，针对该情况提出建议对策，以便有所裨益。
一．海峡两岸共同打击犯罪面临的新挑战
据报道，有关海峡两岸的犯罪呈现出一些新的情况，形成了一些新的问题，使之面临新的挑战。尽管上述里程碑意义的《南京协议》有对海峡两岸共同打击犯罪的情况做了规定，但该部分的规定已出不协调的情形，对一些新情况和新问题不能及时有效地予以应对和处理。概言之，这些新情况和新问题主要表现为以下几个方面:
（一）刑事犯罪侵犯的客体范围逐步增大
《南京协议》第4条就海峡两岸共同打击之犯罪“合作范围”做了明确规定。从现实司法实践看，双方也的确取得了一定成效。有人认为，《南京协议》生效实施后一年多，海峡两岸治安单位就破获电信、网络诈骗集团就有一百三十多个，抓获犯罪嫌疑人一千七百多人。[2]据新闻媒体报道，[3]2013年6月9日国务院台湾事务办公室发言人范丽青指出“《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》生效实施近4年，执行成效显著，有效保障了两岸同胞权益和交往秩序。一是合作打击犯罪，成效显著，两岸警方联合侦破上万起电信诈骗案件，抓获犯罪嫌疑人4700多名。两岸警方联手破获一批重大毒品犯罪案件，大陆警方缴获各类毒品1720多公斤。二是遣返通缉犯，大陆方面遣返台通缉犯288人。台湾警方也向大陆遣返了4名逃犯。三是羁押通报，双方根据协议规定相互通报了被采取刑事强制措施的人员情况。四是被判刑人移管。大陆方面向台方陆续移交了12名病重台湾服刑人员。五是司法协助，两岸审判、检察机关相互委托送达文书、调查取证已逾2万件。”从上述资料看，近几年来，跨越海峡两岸的刑事犯罪主要表现为诈骗犯罪、毒品犯罪。其实海峡两岸跨境犯罪在类型上现在也不断增多，多半是《南京协议》未明确列举出来的犯罪，如赌博犯罪、侵犯知识产权犯罪、以六合彩形式进行的非法经营犯罪、侵犯个人信息或者资讯的犯罪、跨境发放高利贷以及非法追债犯罪、黑社会犯罪或者黑社会性质组织犯罪等。[4]这些犯罪侵犯的客体不断扩大，影响到海峡两岸民众的各方面利益，亟需海峡两岸的有关机关高度重视，密切合作，严厉打击此类犯罪。
（二）涉外刑事犯罪逐年增多
不法犯罪分子跨越海峡两岸而实施的犯罪，有时也涉及其他国家或者地区的因素。例如，台湾居民何某纠集多人，将诈骗总部设立在台湾，后来到大陆地区广东省东莞市设立据点，对泰国人实施诈骗，回到台湾以合法收入名义取出骗得的财物。该犯罪团伙还吸收了不少泰国人参与其中。大陆地区公安机关查处此案，在并于2012年5月16日将10名泰国犯罪嫌疑人移交给泰国警方，将何某等人遣返回台湾。[5]但遗憾的是，对于此类涉及其他国家或者地区犯罪嫌疑人或者犯罪因素的犯罪，《南京协议》并没有规定海峡两岸如何共同打击。实事求是地讲，此种类型确实非常复杂多变，难以处理。主要是海峡两岸的领导层面政治上有些问题并未达成一致意见，此导致对涉及政治因素的事项不可能及时有效地完成协作，难以形成相互认同的观点，因此也不会将这种有涉外因素之犯罪该如何处理的问题规定于《南京协议》中。有人认为，可以将此种情形作为《南京协议》第 23条所规定的“未尽事宜”，[6]现实国情下，此种观点有待于进一步考证。目前看来，《南京协议》对此并未作出规定，因而无法为海峡两岸的司法机关共同打击此类有涉外因素的犯罪提供明确法律依据，可能会让不法分子钻此法律的空子。
（三）分裂国家的刑事犯罪逐步凸显
如前所述，海峡两岸的政治制度目前确实存在较大差异，但双方在各自的法律制度中都认可并规定了“一个中国”的原则。如台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第2条明确指出:“大陆地区指台湾地区以外之中华民国领土”。 2005年3月14日大陆方面颁布实施的《反分裂法》第2条明确指出: “世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。”而对于破坏国家统一、分裂国家的危害行为及其惩治，海峡两岸都在刑法典中做出了规定。如大陆刑法典第103条规定了分裂国家罪、煽动分裂国家罪；台湾地区刑法典第100条规定了内乱罪。[7]从上可知，尽管海峡两岸对“一个中国”的具体规定、内涵有不同认识，但通过刑事法来防止分裂中国方面却有着高度的一致性，即将分裂中国的行为规定为犯罪，对煽动犯或者预备犯也予以处罚。然而，对于某些不法分子公然分裂中国的行为或者言论( 如达赖喇嘛到台湾“访问”，宣言西藏独立)，其海峡两岸司法机关还没有就如何共同打击此类犯罪进行过沟通协调。即便台湾地区有关部门考虑禁止分裂中国的不法分子入台，但其并未从海峡两岸乃至本岸刑法关于分裂国家之规定的角度予以分析和考量。这种情形显然不利于从刑事法治的角度全面维护国家的统一，彻底落实“一个中国”的基本原则。
二．两岸“共同打击犯罪”的立法完善[8]
为了准确及时、全面有效地应对海峡两岸共同打击犯罪过程中出现的新情况、新问题、新挑战，笔者认为，海峡两岸刑事法律界和相关部门有必要从法律适用和规范制定的层面，结合《南京协议》实施四年多来的有关实践经验，就《南京协议》中“共同打击犯罪”之规定进行完善。
（一）排除“互惠原则”适用
台湾地区某“检察机关”曾在处理台湾某公司控告有关网站或者商户贩卖侵犯大陆地区有关企业著作权的案件时，在处分不起诉的有关文书中认为，两岸保障著作权的法令应具备“互惠”的精神，即在大陆地区如不构成犯罪，台湾地区也不需要起诉论究刑责；台湾地区音乐在大陆地区遭到违法下载，也未见大陆地区启动刑事处罚。[9]对于该“检察机关”关于共同打击犯罪须遵循“互惠原则”的认识，笔者认为此举欠妥。恰恰相反，笔者认为，海峡两岸在共同打击犯罪的活动中，应自觉地排除“互惠原则”的适用，坚持平等地适用本法域的刑事法。具体理由如下:
1.《南京协议》并未将“互惠原则”确立为海峡两岸共同打击犯罪所必须遵循的法律原则。具体而言，其第二章“共同打击犯罪”部分所确立的原则主要有第4条第1款规定的“双重犯罪原则”，第6条第1款规定的人员遣返“人道、安全、迅速、便利原则”和第3款规定的“重大关切利益等特殊情形”原则。而该协议其他部分规定“互惠原则”，或者是适用于民事司法互助活动( 第10条) ，或者适用于保障被判刑人合法权益的刑事司法互助活动( 第11条) ，都与维护海峡两岸居民之合法权益有密切关系，在本质上是对海峡两岸居民予以互惠，并非在履行公务机关之职责上实现司法权上的互惠。因而海峡两岸任何一方对于在本地区发生之符合本地区刑法典规定之要件的刑事违法行为，应当履行职责，追究不法行为人之刑事责任，不必过分地计较己方居民在对方地区受侵害之行为是否受到刑法保护的问题。
2.“双重犯罪原则”与“互惠原则”存有本质的区别。“双重犯罪原则”已经被赋予保障人权的价值和功能， 就共同打击犯罪而言，其能够起到严格要求司法机关恪守罪刑法定原则的作用，防止司法机关在刑事法的规定之外擅自动用刑罚权，不当地侵犯有关人员的人权因而在共同打击犯罪方面，协助的被请求方仅应考虑被请求协助之危害行为是否符合本法域刑法之规定而构成犯罪的问题，不需考虑协助是否为法域带来相应利益的问题。更何况，为了维护重大公共利益和社会秩序，对仅构成一方刑法规定之犯罪的情形，《南京协议》第4条第3款还规定了“双重犯罪原则”适用的例外。但是，“互惠原则”除了维护本法域司法权的独立地位、为本法域司法权行使争取更多便利之外，不具有“双重犯罪原则”的前述功能，反而让本法域的司法机关过多考虑本法域利益而不当地限制打击犯罪的范围，既不利于维护本法域的公共利益和法律秩序，也不能有效地应对前述新情况和新问题，不利于促进海峡两岸刑事司法互助活动的发展。
3.海峡两岸共同打击犯罪活动中主张“互惠原则”，不符合“一个中国”的原则。通常而言，“互惠原则”源于不同国家对主权行使的相互礼让，因而在国际司法协助活动中被确立为一项重要的原则，多用于民事司法互助活动。既然如此，该原则毕竟是出自国家利害考虑或报复观念，不利于人民权益保障，故晚近各国已有限制或排除该原则的趋势。而刑事司法协助或者互助活动已很少适用该原则。即便是合作各方考虑己方实际利益，也通常以其他法律原则来规定，而摒弃将“互惠原则”作为法律原则的做法。
4.海峡两岸共同打击犯罪活动中主张“互惠原则”，不适应时代的要求，不符合现代刑事法治精神的要求。上述台湾地区“检察机关”所提出之“互惠精神”，源自于台湾地区此前发布之《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条的规定。[10]依据此规定，若台湾地区人民的著作权在大陆地区未得到同等的刑法保护，则对于大陆地区人民著作权在台湾地区遭受侵犯的情形，台湾地区“司法机关”也不予以刑事追究。这可能就会造成执法完全不平等的两种现象:(1)若一不法分子同时侵犯大陆和台湾地区居民的著作权，因台湾地区居民著作权在大陆未得到同等刑法保护，台湾地区“司法机关”仅对该不法分子侵犯台湾地区居民著作权之行为给予刑事追究，对侵犯大陆居民著作权的行为予以放纵；(2)不同不法分子分别侵犯大陆居民和台湾地区居民的著作权，因台湾地区居民著作权在大陆未得到同等刑法保护，因而台湾地区“司法机关”仅对侵犯台湾地区居民著作权的不法分子追究刑事责任，对侵犯大陆居民著作权的不法分子则不追刑事责任。这显然与台湾地区“司法机关”的法定职责不相符合，也与台湾地区建构并发展刑事法治的社会理念相背离。[11]我们再来看看大陆地区，司法机关坚持适用刑法典第4条确立的平等适用原则，并不因为台湾地区是否对被侵犯著作权的大陆居民给予同等诉讼权利而区别对待，只要台湾地区居民在大陆被侵犯著作权的情形符合刑法典关于侵犯知识产权犯罪的规定，就会对不法分子追究刑事责任。与此相反的是，即便大陆的居民，若其著作权被侵害的情况不符合大陆地区刑法典第217条、第218条的规定，那么，也不会对侵权人追究刑事责任。
（二) 明确共同打击犯罪刑事政策
2005年以后，海峡两岸的刑事政策都发生了较大的转向。而且该转向有着一定的趋同性，即都注重合理调整惩处犯罪的“宽严”尺度。台湾地区而言，有人指出，台湾地区“立法院”于2005年1月修订通过的刑法典，全面、充分地贯彻了“宽严并进”的刑事政策。[12]其实其是台湾地区确立“宽严并进”刑事政策作为刑法立法指导理念的象征和开始。在大陆地区，在台湾修改通过刑法典之前的一个多月时( 即2004年12月) ，就有人提出了“正确运用宽严相济刑事政策”的主张，中央政法机关在此后数年中逐步将“宽严相济”确立为刑事法律活动的基本刑事政策，从而使其深刻地影响到大陆地区的刑法立法、司法和执法活动。[13]
但令人费解和遗憾的是，海峡两岸刑事政策均主张合理把握惩处犯罪之宽严尺度，却未在《南京协议》中加以规定，因而，在共同打击犯罪过程中是否贯彻“宽严并进”或者“宽严相济”之刑事政策，就成为不确定的问题。有人认为，《南京协议》中“共同打击犯罪”之规定体现了“全面合作、重点打击”的原则，该原则似乎可以成为海峡两岸共同打击犯罪的政策。[14]而笔者认为，该原则与海峡两岸各自秉承的宽严结合刑事政策，在内涵和指导意义上存有较大差别。“全面合作、重点打击”原则可能会给一方就非重点打击之犯罪拒绝或者拖延有关合作措施提供潜在借口；而宽严结合的刑事政策则不会留下这种可能性。相反，其要求海峡两岸打击所有符合双重犯罪原则的犯罪，不必列举所谓的重点打击对象，只不过是在刑事处罚的宽严上做到“合理地区别对待”。因此，海峡两岸有必要就商讨在共同打击犯罪中如何贯彻宽严结合的刑事政策，以及考虑如何以适当的方式在相关的文件中做出明确具体的规定。其实，司法实践中海峡两岸不必过分强调第4条第2款的适用，才能更好应对出现的新情况。
（三）调整和完善“协助侦查”措施
单从标题上看，《南京协议》第二章标题掩盖了该章第5条的真实性质，若对其望文生义，将会理解产生偏差。结合司法实践，该章第5条的内容有待完善：
1.增加其他形式的协助侦查措施。比如侦查转移，即一方中断对犯罪嫌疑人的侦查活动，请求或者经请求决定转由另一方来继续进行侦查活动；再如查封、冻结，即一方协助另一方查封、冻结犯罪嫌疑人用于犯罪活动的财产、在犯罪活动中得到的财产，等等。
2.增加规定证据审查的原则。海峡两岸尽管都受大陆法系的影响，属于成文法的立法模式，都制定颁行刑法典和刑事诉讼法典，但在刑事诉讼证据的审查上却有不同的规则。对于一方侦查取得的证据，另一方是否接受以及如何审查，关系到共同打击犯罪的效果。而对于一方非法或者不当取得的证据，另一方接受后能否用于后续的刑事诉讼活动，在司法实践中给海峡两岸有关机关造成了相当大的困惑。遗憾的是，司法实践中的这些问题未在《南京协议》中反映。尽管海峡两岸在证据审查的具体规则方面，很难取得一致意见，但双方就证据审查问题规定均认可的原则，则相对简易一些。
3.增加“必要时合作协查、侦办”的解释，使其清晰明了。该第 5条规定，海峡两岸司法机关“必要时合作协查、侦办”刑事犯罪案件，但对“必要时”的界定，如何“合作协查、侦办”，一方参与另一方之案件“协查、侦办”有何种法律身份等等问题《南京协议》中却没有任何反映。这使得上述“必要时合作协查、侦办”的规定可能被虚置。因而海峡两岸司法机关在共同打击犯罪的合作活动中，有必要参照第6条的规定考虑将第 5 条之上述规定予以具体明确，使其更具操作性。
海峡两岸，由于历史的原因，产生一些政治上的分歧，但是同为中华民族的子民，为了大家的安危和利益，在共同打击犯罪方面应该予以协商，建立机制，加以保障，造福两岸人民。
[1] 王远伟，西南政法大学刑法学博士研究生、重庆市人民检察院第三分院检察官。
[2] 彭维学：“两岸关系和平发展的现状与远景”，载《时事报告》2011年第1期。
[3] 2013年6月9日国台办新闻局副局长、新闻发言人范丽青主持的新闻发布会文字实录，载中国台湾网http://www.taiwan.cn/xwzx/la/201306/t20130609_4299559.htm.
[4]黄少雄：“海峡两岸及港、澳地区警务合作”，载《人民检察》2008年第19期。
[5]“台湾男子东莞设点诈骗泰国用户”，载《深圳特区报》2012年9月6日。
[6]黄晓亮：“论国际视野中的海峡两岸反洗钱刑事司法互助问题”，载赵秉志主编《刑法论丛》2013年第2卷，法律出版社2013年版，第400页。
[7]台湾地区刑法典第 100 条规定:“意图破坏国体，窃据国土，或以非法之方法变更国宪，颠覆政府，而以强暴或胁迫着手实行者，处七年以上有期徒刑; 首谋者，处无期徒刑。预备犯前项之罪者，处六月以上五年以下有期徒刑。”
[8]赵秉志：“海峡两岸共同打击犯罪问题新探讨”，载《江海学刊》2014年第1期。
[9]转引自戴世瑛：“两岸关于‘制售假冒伪劣商品’的刑事惩治与共同打击犯罪”，载赵秉志主编《刑法评论》2012年第2卷，法律出版社2012年版，第56页。
[10]台湾地区此前发布之《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条具体规定，大陆地区人民之著作权如在台湾地区遭受侵害，应以台湾地区人民是否可在大陆地区享有同等诉讼权利而定。
[11]赵秉志：《外向型刑法问题研究》，中国法制出版1997年版，第486-489页。
[12]卢建平、周建军：“‘宽严并进’刑事政策在台湾地区的实践”，载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2007年第1期。
[13]张军、赵秉志主编：《宽严相济刑事政策司法解读》，中国法制出版社2011年版，第3-11页。
[14]陈雷、王君祥“论〈两岸司法互助协议〉的基本特点”，载赵秉志主编《腐败犯罪的惩治与司法合作》，北京师范大学出版社2013年版，第301页。