构建两岸司法文书“院对院”对口协助送达机制之探讨
发布时间：2017-01-06 来源：
构建两岸司法文书“院对院”对口协助送达机制之探讨
李桦*
引言
司法文书送达，是诉讼过程中，“法院依照法定的程序和方式，以交付诉讼文书的形式，通知当事人及其他诉讼参与人相关事项的行为。”[1]文书的有效送达是法院裁判的前提，其是否合法、有效、及时，直接关涉裁判效率之高低、诉讼权利之保障乃至司法之公平正义。大陆和台湾地区同属一个中国，但目前客观上仍分处不同法域，两岸互涉司法文书送达属一个主权国家下的区际司法协助，具有其特殊性与独特价值。[2]在海峡两岸从封闭走向开放、从对立走向融合、从对峙迈入和谐的大背景下，两岸司法界充分发挥“想象力”，以中华民族独有智慧不断探索互涉司法文书送达途径，从无到有、从个案到通例、从民间到官方、从单方规定到共同规范，协助送达模式不断演进，裁判效率也随之提升。本文将对两岸互涉司法文书协助送达模式演进历史进行回顾，介绍其发展脉络；进而以史为鉴，以X市法院实践为例，考察现行操作模式施行情况，探究实践中出现的主要问题及其缘由，并提出相关意见和建议。
一、回望：两岸互涉司法文书协助送达模式演变及其特点
“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。”[3]。但是由于历史的原因，两岸尚未统一，各自实行不同的社会制度、经济体制和政治制度，客观上分处不同的法域。在两岸分别享有独立司法权的背景下，相互协助送达互涉文书，不仅可从程序上确保跨法域诉讼活动的及时、有效进行，亦有保障裁判在对岸的认可与执行及防止平行诉讼等功效。然而，由于种种原因，海峡两岸在很长时期内都没有形成稳定、健全、符合客观需要的协助送达机制，不仅与双方法治不断发展的状况不相符合，亦违背“程序相称性要求”。[4]
（一）刻意回避——“零互动”阶段
在大陆改革开放以前，海峡两岸形成政治上对立、军事上对峙的态势，“大陆时刻准备以武力解放台湾，台湾则意图有朝一日光复大陆”。[5]此间两岸无直接的人员往来和商品交流，尚无互助送达司法文书的需求及现实条件。而以1981年叶剑英提出“叶九条”[6]和1987年台湾地区开放民众赴大陆探亲为标志，两岸逐步打破隔阂，互涉案件开始出现，两岸法院也随之面临互涉司法文书如何送达的问题。
大陆方面，1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》对涉台司法文书如何送达并没有特别规定。最高人民法院1984年8月作出的《关于如何给在台湾的当事人送达法律文书的批复》，针对无法对在台被告人直接送达的情况，认为“可适用民事诉讼法（试行）第七十五条规定公告送达……公告期间届满，如被告仍无表示，即视为送达”。 由此看出对台当事人司法文书的送达，是以大陆民事诉讼法规定的方式进行的，不作特殊规定；[7]亦未将其视为“不在中华人民共和国领域居住”参照涉外案件适用较长的6个月公告期限，而是直接参照普通案件公告期限，即在送达方面不作特殊处理。
台湾地区方面，台湾地区司法主管机构(80)院台厅一字05019号函称“大陆地区非属外国法院,其委托协助事件,无‘外国法院委托事件协助法’之适用”， 明确该类案件不适用其“涉外”案件有关送达的特别规定。因此，在1992年“台湾与大陆地区人民关系条例”颁布前，台湾地区法院对于大陆当事人，亦只得适用其“民事诉讼法”的一般规定进行送达。由于直接交付送达、寄存送达、留置送达客观上难以操作，大多适用其“民事诉讼法”公示送达有关规定。[8]
综上，从大陆实行改革开放到海协会、海基会开始互动之前，虽然两岸法院事实上均面临己方司法管辖权客观上无法达于对方的难题，亦已发现文书送达成为制约审理互涉案件的瓶颈，但双方基于各自政治立场及避免造成“主权”让步，均刻意将互涉案件一般化，造成没有请求协助送达必要的“假象”，未对互涉司法文书如何送达作出特别规定。在此情况下，案件审理大多陷于停滞或以公告送达方式进行送达。而在两岸分隔的背景下，即便进行公告送达更多也仅具有完成规定程序的“形式意义”，既不利于满足当事人获得公正及时判决的要求，也不符合诉讼合目的性的要求。[9]在一方缺席、双方无法对质的情况下，当事人及新证据材料是否会突然出现的不确定感往往让裁判者得对案件多加斟酌，不得不花费更多时间对单方主张的事证进行查实，大大影响裁判效率。[10]
（二）各自为政——间接互动阶段
随着两岸之间民间相互往来的增加，特别是经贸关系的加强，两岸法院受理互涉案件的激增态势倒逼双方正视该类案件的特殊性，寻求适当的送达安排。从20世纪90年代初到2009年正式签订司法互助协议前，两岸分别对互涉文书如何送达从己方角度作出单方特别规定，进入“各自为政——间接互动”阶段。
台湾地区于1992年通过了“台湾地区与大陆地区人民关系条例”。该条例第8条规定：“因与大陆送达文书或为必要调查者，司法机关得嘱托或委托第4条之机构或民间团体为之。”[11]对于两岸法院是否可以进行司法协助，其司法主管机构在解释中认定：“大陆地区法院……直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据。兹‘行政院大陆委员会’已委托海基会处理两岸之中介事务，则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理。”[12]在实践中，其一般做法是由各级法院函请海基会代为送达司法文书，而将副本送司法主管机构民事厅，待送达完成后，再由海基会将送达证书寄还法院，同时将副本送司法主管机构民事厅。[13]
大陆1991年颁布的《民事诉讼法》确定了普通民事案件6个月的审理期限。针对涉台案件的特殊性，开始通过司法解释的方式在审理期限、期日等方面作出特别安排：最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》规定“审理涉港澳台的民事案件的期限，参照涉外审理民事案件的规定办理”[14]，亦即没有审理期限；最高人民法院《如何确定涉港澳台当事人公告送达期限和答辩上诉期限的请示的复函》更进一步明确：“人民法院的司法文书目前尚无法采用与内地当事人完全相同的方式对港澳台当事人送达。因此，对港澳台当事人在内地诉讼时的公告送达期限和答辩、上诉的期限，应参照我国民事诉讼法涉外编的有关规定执行。”[15]可见，这一时期大陆已正视涉台案件送达的特殊性，并在时限上首先予以宽延。关于如何解决涉台案件送达难问题，最高人民法院在1991年首次提出：“高级人民法院经最高人民法院同意，可与台湾省有关方面通过适当途径，妥善解决相互委托代为一定的诉讼行为、送达诉讼文书和执行等问题。”[16]但基于当时的政治气候，两岸在该阶段并未就此进行实质性协商。实践中，大陆法院也开始尝试通过海协会与海基会等途径，开展对台送达司法文书。[17]至2008年，最高人民法院制定《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，明确规定了人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书的七种方式，并单方承诺可以接受台湾地区法院的请求协助送达司法文书。[18]
在该阶段，两岸在缺乏共同安排的情况下，创造性地以通过海协会与海基会转交的方式开展个案协作，间接实现了两岸法院之间的相互协助。[19]从两岸各自的规定看，双方在其内部文件中都重在描述如何向对岸送达司法文书，而很少规定如何协助对岸送达文书，表现出“消极司法协助”即“允许或默认对方司法机关在其法域内执行某些司法行为，而无需提供主动的协作即可实现的协助形式”的特点。[20]从效果上看，海协会、海基会转交模式相较公告送达模式，就个案而言，增进了准确送达的机率。然而，以民间中介机构转交的方式向当事人送达程序繁琐、周期长[21]、效率低，对协助方缺乏拘束力，送达效果在很大程度上处于不确定状态。据统计，截至2008年，大陆法院受理的涉台民事案件80%无法送达，台湾地区法院积压的需要向大陆当事人送达的诉讼文书也高达数千件。[22]此外，由于未建立制度性协助送达机制，这种默契性安排还严重受制于两岸政治气候的变化。如，2002年10月，大陆最高人民法院曾发布通知，要求“对台湾海基金会委托送达台湾地区有关法院诉讼文书暂不接受”。[23]
（三）协议规范——双向互动阶段
2008年，两岸关系迎来历史性机遇，和平发展成为两岸关系的主题。在此背景下，2009年4月26日，海协会与海基会受权签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称“《协议》”），从以下几个方面确立了两岸司法机关建立合作关系、相互协助送达司法文书的基本架构：（1）适用范围。《协议》第一条规定司法互助领域包括“民事、刑事领域”，不包括行政诉讼领域。大陆最高人民法院于2011年颁布《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（以下简称“《规定》”）进一步将范围扩展到“行政诉讼案件”，实践中双方也实际就行政诉讼案件开展了司法协助。[24]（2）联系主体。《协议》第三条规定：“由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时经双方同意得指定其他单位进行联系。”实践中，送达文书司法互助由大陆最高人民法院与台湾地区法务主管部门指定联络人联系。经台湾方面同意，自2011年6月起，大陆就办理送达文书司法互助案件开通了对台联络的二级窗口，最高人民法院授权高级人民法院直接与台方指定联络人联系。[25]（3）办理程序。大陆方面：对于请求台湾地区法院协助送达司法文书的案件，在案件审理法院提出请求后，由高级人民法院审查并转送台湾方面办理；对于台湾地区法院请求协助送达司法文书案件，由高级人民法院审查后，转交中级或基层人民法院办理。台湾方面则由其法务主管部门指定联络人作为接收和转递协助申请的中介。[26]（4）送达方式与原则。《协议》第七条规定：“双方同意依己方规定，尽最大努力，相互协助送达司法文书。”即双方进行送达均应“尽最大努力”，但在送达方式上得依各自规定。如大陆规定：“人民法院协助台湾法院送达司法文书，应当采用民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等法律和相关司法解释规定的送达方式，并应当尽可能采用直接送达模式。”[27]（5）办理期限。《协议》规定：“受请求方应于收到请求书之日起3个月内及时协助送达。”[28]大陆最高人民法院《规定》则进一步细化，要求高级人民法院在七个工作日内完成立案，协助法院应在收到高级人民法院转交材料后五个工作日内立案，2个月内完成送达；同时考虑到文书在途时间，司法文书中指定开庭日期等类似期限的应预留不少于6个月时间。台湾方面没有就预留期限作出书面规定，但在实践中对于有期限的司法文书一般亦预留6个月期限。
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订标志着两岸司法互助工作开始走向制度化、常态化和全面化。至此，两岸协助送达司法文书完成了从无到有、从个案到通例、从民间到官方[29]、从单方规定到共同规范的华丽转身，正式建构了两岸互涉司法文书协助送达模式。据台湾地区法务主管部门统计，自2009年6月25日至2014年5月31日，台湾地区共请求大陆协助送达司法文书34154件，完成送达29354件；大陆共请求台湾地区协助送达司法文书6900件，完成送达6259件。[30]
二、检视：现行协助送达模式施行情况及存在的问题
回望两岸互涉司法文书协助送达模式之演进，我们可以看出模式更迭之历史，除有保障当事人诉讼权益功效之加强，对法院而言亦为法院裁判效率提升之进程。现行以《协议》为基础的双向互动协助送达模式，是两岸仁人志士以追逐裁判效率提升为指向，历经艰辛不断努力的结晶，值得两岸法律人备加珍惜，更激励后来人以前贤为榜样不断检讨改进。那么，现行协助送达模式实际施行情况如何？在提高送达成功率、缩短送达期间进而提高裁判效率方面是否还有可改进空间？以下将以笔者所在的X市法院实践为例对前述问题进行考察。[31]
（一）X市法院与台湾地区法院协助送达司法文书基本情况
X市位于大陆东南部，在两岸敌对期间时曾经是炮火连绵的前线阵地，现在则是两岸区域性金融服务中心、东南国际航运中心、大陆对台贸易中心、两岸新兴产业和现代服务业合作示范区。
X市法院一直致力于加强涉台司法工作，在司法互助方面严格依照《协议》及最高人民法院《规定》要求，建立了较为完备的司法互助工作机制：一是开辟两岸司法协助案件“绿色司法通道”，实行快立快送。[32]司法联络人在收到省高院寄送的委托送达材料后应当日立案，并立即将案件材料移交承办人。二是实行“专人快送”、“快送快结”。专门指定一名审判员和一名书记员负责办理送达文书司法互助工作，送达期限原则上不超过15天。送达完成后，应当日将送达证明材料寄送省高院。三是善尽“尽力协助”义务，穷尽各种送达手段。所有协助送达案件均采用直接送达方式，直接到受送达人住所地进行送达。直接送达未果时，主动到户籍管理部门查询受送达人身份信息，尝试再次送达。四是确立司法互助送达方式优先原则。涉台案件中，对于在台湾的当事人，除非其指定代收人或在台湾的地址明确，否则均通过司法互助方式请求台湾地区法院协助送达。
表一：2012年1月-2014年5月X市法院与台湾地区法院送达文书司法互助情况表 （单位：件）
| X市协助台湾 | X市请求台湾 | ||
| 总数 | 151 | 78 | |
| 完成数 | 151 | 58 | |
| 送达成功 | 79 | 38 | |
| 送达失败 | 68 | 20 | |
| 送达失败原因 | 地址错误或不详 | 40 | 13 |
| 查无此人 | 26 | 6 | |
| 其他 | 2（迁移外地） | 1（已死亡） |
X市法院协助台湾地区法院送达方面，共协助送达151件，成功送达79件，其余68件均因台方的提供送达地址错误和查无该受送达人等客观原因导致无法送达，送达成功率52.32%。X市法院协助送达办理期限即从收到省高院寄送的请求送达材料到寄出送达证明材料平均间隔时间为7.12天，较大陆最高人民法院《规定》要求的“协助法院应在2个月内完成送达”的期限提前53天。
表二：X市法院协助台湾地区法院送达流程表
收到材料日 0.47天 立案日 5.94天 送达完成日 0.71 天 寄出材料日
合计7.12天
X市法院请求台方协助送达方面，共请求台湾地区法院协助送达司法文书78件，收到函复58件，成功送达38件。委托总时长即X市法院向省高院发出请求协助送达申请日与省高院函转台湾地区协助法院送达证明情况日平均间隔时间为83.2天。其中省高院函转台方联络人日与台方协助法院完成送达日间隔40.1天；台湾协助法院完成送达日与台方联络人向省高院寄出送达证明材料日间隔20.9天。
表三：X市法院请求台湾地区法院协助送达流转情况
| X市法院向省高院寄出请求书日与省高院函转台方联络人日间隔 | 省高院函转台方联络人日与台湾协助法院完成送达日间隔 | 台湾协助法院完成送达日间隔日与台方联络人向省高院寄出送达证明材料日间隔 | 台方联络人向省高院寄出送达证明材料日与省高院收到台方回复日间隔 | 省高院收到台方回复日与X市法院收到省高院函转台方回复日间隔 |
| 2.3天 | 40.1天 | 20.9天 | 12.1天 | 7.8天 |
委托总时长（从X市法院发出请求至收到台方回复）83.2天（二）存在的主要问题
1.公文需层层转递，流转时间长。虽然大陆最高人民法院已经就办理送达文书司法互助案件开通了对台联络的二级窗口，减省了最高人民法院审查转递的工作程序。但从目前来看，公文流转时间仍与实际送达时间呈现倒挂状态。据统计，从台湾地区请求法院发出请求至省高院向台方联络人寄出X市法院送达证明材料即耗时52.46天（见表四），X市法院协助送达所占期限仅占该段期间的13%（见表五）。若再加上函件由大陆省高院寄往台方联络人的在途时间及台方联络人收到后转递台湾地区请求法院的时间，则这一比例势必更低。[33]故而，从某种意义上说，委托送达期限的长短取决于公文流传的快慢，而非协助法院是否积极协助。
表四：台湾地区法院请求X市法院协助送达文书流转期间表
（单位：天）
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表五：台湾地区法院请求X市法院协助送达流转期间占比
2.缺乏共同操作规则，送达随意性大。《协议》确立了两岸协助送达司法文书的基本架构，但其具体实施还有赖于双方主管部门制定相应规范性文件予以落实。《协议》签署后，大陆方面已经出台了《规定》，就大陆法院办理司法互助案件的立案、办理、回复作出了严格规定。而台湾地区并无法律层面的操作性规范性文件。这也导致对于如何履行《协议》，大陆与台湾地区标准不一、台湾地区各法院间做法不一、甚至台湾地区同一法院亦呈现不同作法。以《协议》约定的“尽力送达”为例，对于仅提供受送达人姓名和身份证件号码的案件，X市法院均会到当地户籍管理部门调取该受送达人材料，尽力送达；[34]而台湾地区法院有的直接以未提供详细送达地址为由退回，有的会根据证件号码调取送达地址送达；实践中还出现同一台湾地区法院在协助送达时对同一受送达人时而“不知为何人，无从送达”、时而又能“合法送达”、之后又“原址查无此人”的情况。[35]
3.存在法律差异，成功送达标准难以认定。台湾地区“民事诉讼法”规定的送达方式包括直接送达、间接送达、寄存送达、留置送达及公示送达，送达方式及标准认定上要宽于大陆。[36]因此，在台湾地区法院协助送达时，如果送达方式超出大陆规定，就存在如何确定送达效力的问题。以寄存送达为例，台湾地区的寄存送达是指文书不能依直接送达或间接送达方式送达时，将文书寄存于送达地之自治或警察机关；无论应受送达人实际上于何时收受文书，均应自寄存之日起，经10天发生法律效力。[37]寄存送达是大陆民事诉讼法中所没有的制度，但在实践中，台湾地区法院在协助送达时大量使用寄存送达方式（见表六）。虽然《协议》规定两岸各自依己方规定协助送达，但送达方式的差异毕竟容易引起当事人对程序正当性的质疑。
表六：台湾地区法院协助X市法院送达方式统计
（单位：件）
4.预留期限过长，造成案件空转。两岸法院对请求协助送达的司法文书中有指定开庭日期等类似期限的，均预留了不少于6个月的时间。从前述介绍可以看出，X市法院协助送达司法文书从接收材料、立案、送达、寄出送达结果的平均用时仅为7.12天，最长不超过15天，亦即实际上足足预留了165天的时间用于公文流转。X市法院请求台湾地区法院协助送达的案件，平均完成时限也不超过三个月，亦即另有三个月的审理期间陷于空转。这种情况不但造成当事人讼累和对法院工作的不理解，也造成法院积案，影响案件审理进程和裁判效率。“效率意味着不浪费”，而一刀切6个月预留期限无疑是对协助法院努力送达成效的耗损。
5.缺乏直接联系渠道，影响送达效率及成功率。目前，两岸法院协助对方送达司法文书的成功率仍然较低，原因之一即在于缺乏直接沟通机制。需要请求协助送达的案件一般起因于受送达人相关信息有限，亦即请求方与协助方常有就送达线索进一步沟通的必要。而按现行模式，请求法院与协助法院原则上只能通过上级窗口查证相关信息，该间接联系方式程序繁琐且耗时良久，导致实践中一般“无沟通”而按书面材料机械送达。如，对于仅提供受送达人姓名与送达地址的案件，X市法院在根据台湾地区法院提供的地址前往送达未果后，需要向户籍管理部门调取受送达人身份信息，再从同名同姓者中逐个进行排查。此时，如果双方有通畅的直接联系渠道，可以对受送达人背景、职业经历、交往群乃至体貌特征等无法以书面方式完整写入请求书的送达线索作进一步沟通，都能大幅提高送达效率。由于欠缺沟通，实践中还出现一再重复请求协助情况，这不但拖延了宝贵的审理期限，也造成司法资源浪费。此外，这种间接联系方式也使得两岸一线法官错失了通过相互沟通，加强业务交流、共同提高裁判效率的机会。
三、建构：建立两岸司法文书“院对院”对口协助送达机制
随着两岸关系的进一步融合，两岸法院受理的互涉案件势必进一步增加，“程序是法律的心脏，送达则是程序的骨骼”[38]，相互协助送达司法文书的必要性与价值将进一步显现。从前面的分析可以看出，《协议》虽奠定了两岸法院相互协助送达司法文书的基本架构，但在实践中出现的公文需层层转递、缺乏共同操作规则、送达规定不一、预留期限过长、缺乏直接联络机制等问题已经严重影响送达效率及成功率，实有加以检讨改进必要。
（一）总体思路
关诸现行协助送达模式运行中涌现的问题，除法律差异问题涉及双方实体法律冲突之外，其余问题均根源于协助送达中层级过多、请求法院与协助法院之间未能建立直接联系机制。为此，建议通过两岸业务主管部门协商，选择司法互助业务运作较为成熟的法院，就相互协助送达司法文书工作建立直接对口协助和业务交流的常态化机制，实现“院对院”直接相互请求并开展送达文书司法互助，并根据试点情况适时推广。[39]
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（二）可行性
1.从制度层面，建立两岸“院对院”协助送达机制符合《协议》精神。《协议》第三条规定：“本协议议定事项由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。”《协议》对于“其他单位”的层级并未设限，而以双方同意及“必要”为条件。2011年大陆最高人民法院即是基于送达文书司法互助案件量大幅增加，在与台湾地区法务主管部门达成共识后，授权各地高级人民法院开通二级窗口。因此，两岸业务主管部门协商确定特定法院与对方试点建立直接业务沟通与协调窗口不存在制度性障碍。
2.从操作层面，建立两岸“院对院”协助送达机制具备实践土壤。两岸送达文书司法互助工作已经启动近五年，许多辖区与对岸联系较为热络或办理司法互助案件较多的法院已经累积了丰富的工作经验，建立了一整套工作机制。目前，己方联络人（即上级窗口）主要职责为“审核”与“转递”。由于协助送达文书政治敏感度相对较低，“审核”标准也较为明确，目前还没有出现审核不通过的情况。所以将该项职责下放，由实际办理法院建立相应机制负责审核也是妥当的。对于个案出现的问题，可采用逐级请示的方式处理，不应因为个案导致影响全部案件的办理效率。而“转递”则纯属于行政流程，由两岸法院间直接双向对邮亦可大大减轻己方联络人的工作压力。所以两岸协商确定部分运作较为成熟的法院开辟与对方直接联系的窗口，从操作上也是可行的。
（三）具体构建设想与实施步骤
1.业务主管部门授权。两岸业务主管部门分别指定试点法院，授权其与对方就送达文书司法互助建立直接联系渠道。试点法院之间相互请求及协助送达文书不须通过上级窗口转递，但应定期将业务办理统计情况报业务主管部门备案。
2.明晰协助范围。试点法院开展送达文书司法互助范围限定于请求法院及其辖区内法院审理的民事、刑事、行政诉讼案件中产生的司法文书，且受送达人的户籍地或经常居住地在协助法院辖区。同时“司法文书”范围可广义解释至包含请求法院的“送达地址确认书”，协助法院在向受送达人本人送达时应一并将确认书交由受送达人填写，以免出现同一案件针对同一当事人多次请求协助送达的情况，节约司法资源。[40]
3.确立共同规则。试点法院之间经其业务主管部门同意后，可以以备忘录等方式确定试点法院之间在办理送达文书司法互助业务中应共同遵守的共识，在推动司法互助工作规范化、便利化方面先行先试：（1）合理确定预留期限。针对现行预留期限过长的问题，可根据试点法院之间的辖区大小、人口多寡、邮件往来周期，加上必要的工作周期合理确定。如大陆X法院与台湾地区Y法院之间，邮件通过最快三天即可到达，法院辖区也较小，预留一个月期限即可。双方还可以就收到请求协助送达材料后应几日内立案、立案后应几日内送达、送达完成后应几日内寄出回复函确定具体期限。（2）实行司法互助联络专员制。针对请求法院与协助法院缺乏直接联系渠道的问题，可由双方预留固定的邮寄送达地址、联系电话、电子邮件地址，建立沟通管道。送达过程中，发现受送达人户籍、身份信息不详或文书欠缺等情况，需要进一步补充材料的，请求法院以预留电话、电子邮件先补足信息的，协助法院可以先根据该信息送达，事后请求方再补齐书面材料，最大程度地提高送达效率。（3）灵活采取送达方式。基于互惠善意原则，双方应尽量采用符合双方规定的送达方式。具体而言，请求法院可在请求书中列出送达方式的优先顺序或特殊要求，受请求方在不违反己方规定前提下应尽力按请求方指定方式送达。[41]如，台湾地区法院在有其他送达途径时，尽量不用寄存送达及向受送达人之受雇人或无亲属关系同居人送达；大陆协助法院在台湾请求法院提出请求时，亦可将文书交由受送达人之受雇人或非近亲属同居人[42]，及在送达证明上记录送达时刻。[43]（4）明确“尽力协助”义务操作标准。双方可针对常见情况确定共同操作准则：如，对于请求法院仅能提供受送达人姓名、证件号而无其他信息的，协助法院应到当地户籍管理部门调取户籍信息并作进一步送达；对于查明受送达人户籍地及经常居住地不在协助法院辖区的，应立即告知请求法院，将调取的户籍资料一并寄还请求方或根据请求法院指示将全案材料转递其他法院协助送达；送达中，发现司法文书中指定的开庭日期或者其他期限逾期的，应立即向请求方说明情况，请求方要求暂缓送达、重新确定开庭日期或者其他期限的，收到重新寄送的司法文书后应继续送达。
4.适时检讨推广。双方首期可分别确定若干试点法院，试点法院运作成熟后，其操作模式及经验具有样板效用及辐射效果，可进行套用推广。如大陆X法院与台湾地区Y法院建立试点运作成熟后，可将整套模式直接套用于大陆X法院与台湾地区A法院、B法院，台湾地区Y法院与大陆C法院、D法院……。两岸“院对院”对口协助送达达到一定规模后，双方业务主管部门可适时从制度层面对两岸协助送达司法文书的联系主体、期限要求、送达方式、操作标准等进行固定，进而推动《协议》的进一步完善。此外，试点法院建立“院对院”对口协助机制，可带动两岸法院间直接往来，推动之间在更宽领域、更大范围、更深程度上交流协助，围绕法院审判业务相互切磋、借鉴、提高，此亦为两岸法院共同提高裁判效率之契机。
* 李桦，厦门市中级人民法院涉台庭庭长，法律硕士。
[1] 江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社，2014年版，第326页。
[2] 参见任际：《国际司法研究》，法律出版社，2013年版，第377页。
[3] 大陆《反分裂国家法》第2条。
[4] 参见舒瑶芝：《民事诉讼程序分流研究》，法律出版社，2013年5月版，第47页。
[5] 齐湘泉：《论大陆对台湾司法文书和司法外文书送达制度》，载海峡两岸关系学研究会编：《第二届两岸和平发展法学论坛论文集（下）》，2013年8月，第649页。
[6] 1981年9月30日，时任大陆全国人大常委会委员长叶剑英发表对台工作建议：提出举行国共谈判，实行第三次国共合作；双方共同为通邮、通商、通航、探亲、旅游以及开展学术、文化、体育交流提供方便；达成有关协议等建议。
[7] 实践中还出现交由受送达人在大陆亲属朋友赴台转交、告知的情况，但该方式是否产生效果决定于受送达人获知消息后是否主动应诉，不属于法律上的送达行为。
[8] 该法第一四九条规定：“应为送达之处所不明者”、“于有治外法权人之住居所或事务所为送达而无效者”、“于‘外国’为送达，不能依第一百四十五条之规定办理，或预知虽依该条规定办理而无效者”，可依法公示送达。
[9] 邵明：《现代民事诉讼基础理论——以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社2011年版，第153页。
[10] 经公示送达的法院裁判还存在不被对方法院认可的风险，台北地方法院“99”年度抗字第125民事裁定认为：“系争大陆判决仅采用公示送达方式在大陆地区对抗告人为诉讼文书之送达，确有令抗告人无从得知被诉而实际出庭应诉，无法保障充分行使实质共计防卫权之情事……自堪认系争大陆判决有违背‘我国’公共秩序或善良风俗之情形，不应准予认可。”
[11] 该条例第4条规定“‘行政院’得设立或指定机构，处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务”，但该机构必须符合以下条件：“一、设立时，‘政府’捐助财产总额逾二分之一。二、设立目的为处理台湾地区与大陆地区人民往来有关事务，并以‘行政院大陆委员会’为中央主管机关或目的事业主管机关。”
[12] 台湾地区司法主管机构(80)院台厅一字05019号函。
[13] 参见张嘉军、李彬彬：《海峡两岸民商事司法方面协作基本问题研究》，载《海峡两岸民生与经贸往来中的法律问题》，法律出版社2009年版，第374页。
[14] 最高人民法院法释[2000]第2条。
[15] 最高人民法院[2001]民四他字第29号。
[16] 参见《1991年第七届全国人民代表大会第四次会议最高人民法院工作报告》。
[17] 参见郃中林：《两岸法院司法互助之回顾与展望》，载海峡两岸关系学研究会编：《第二届两岸和平发展法学论坛论文集（下）》，2013年8月，第608页。
[18] 参见江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社，2014年版，第388页。
[19] 1993年海协会与海基会签署的《两岸公证书使用查证协议》就公证书的查证和相互送达问题达成一致。但是该文件的适用范围实际上仅限于民事公证书的送达，不包括司法文书的送达。但该协议第五条又充满“智慧”地约定“双方同意就公证书以外的文书查证事宜进行个案协商并予协助”。
[20] 肖建华：《海峡两岸民商事区际司法协助制度之构建》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》，2003年3月号。
[21] 在2008年12月15日两岸双向直接通邮前，两岸往来邮件还须经第三地周转。
[22] 参见《最高人民法院负责人就公布答记者问》（2008年4月22日），载《涉港澳台司法实务手册》，人民法院出版社2013年版，第352页。
[23] 最高人民法院办公厅《关于人民法院对台湾海基金会委托送达台湾地区有关法院诉讼文书暂不予接受的通知》（法办[2002]302号），2002年10月24日发布。
[24] 参见胡云腾、郃中林、田心则：《最高人民法院》和《人民法院办理海峡两岸司法互助案件文书样式（试行）》的理解和适用，载《涉港澳台司法实务手册》，人民法院出版社2013年版，第140页。其中提及“在协议商谈过程中，双方实际已就行政诉讼案件司法互助问题达成了基本共识，而且在实践上已就此实际展开了相互协助”。
[25] 开通二级窗口前，最高人民法院已“将文件有关内容和起草考虑向台湾地区业务主管部门作了通报，双方就人民法院开通文书送达司法互助案件二级联络窗口事宜达成初步共识”。参见胡云腾、郃中林、田心则：《最高人民法院》和《人民法院办理海峡两岸司法互助案件文书样式（试行）》的理解和适用，载《涉港澳台司法实务手册》，人民法院出版社2013年版，第141页。
[26] 实践中，对于调查取证司法互助案件，台湾地区法务主管部门自己转递，而送达文书司法互助案件则概括授权由“海基会两岸文书送达中心”以法务主管部门的名义转递。
[27] 最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第八条。
[28] 三个月期限单指协助法院送达期限，而不包括双方联络人的审查时间及文件在途时间。
[29] 有学者以海协会、海基会的民间组织身份，进而认为《协议》属于民间协议。实际上《协议》为两岸官方授权两会签订，且《协议》已经明定“双方应遵守协议”，双方业务主管部门均有“联系实施”贯彻之责。至于双方业务主管部门是否将其转换为其内部可供司法机关直接援引的规定，则属于执行层面的问题，不得以此否认协议本身具有的“官方”性质。
[30] 数据来源台湾地区法务主管部门网站：http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=282788&ctNode=32135&mp=001，2014年6月10日访问。
[31] X市所在省份是大陆办理涉台司法互助案件最多的省份，X市法院是该省内通过二级窗口开展对台司法互助工作最早的法院，也是办理司法互助案件数最多的法院之一。故而，以X市法院实践为例，典型性不言而喻。本部分内容数据如无特别指明，均来自于笔者对X市两级法院2012年1月至2014年5月之间在档司法互助案件的统计。
[32] 自2013年起，X市所有司法互助案件均有专门案号，立案后均与其他普通案件登记于“司法管理系统”，办理完毕后亦全部归档入库。
[33] 条件所限，台方联络人何时收到省高院回复和及何时将该回复送达台方请求法院尚无法统计。
[34] 如（2013）X法助台请送字第40号案中，台北地方法院仅提供受送达人姓名“余晓玲”、性别“女”、地址“F省X市Y区白鹤山3号501室”的信息。Y区在数年前已经撤区，该地址查无此人。送达人员通过户籍管理部门查询名为“余晓玲”的人士，并仔细甄别，最终于X市南洋大厦成功向余晓玲本人送达。
[35] X市法院于2011年7月13日请求台湾地区法院向陈俊杰送达应诉材料，提供了姓名、身份证件号码及送达地址“台北县新店市明德路26巷10号3楼”。2011年9月6日，台湾方面函复：经台北地方法院协助送达，“不知陈俊杰为何人，无从送达”。2011年12月5日，X市法院再度请求台湾地区法院协助向陈俊杰送达应诉材料，提供了与上次请求协助送达相同的身份证件号码但无指定地址。此次，台北地方法院找到了陈俊杰“新北市新店区文化路80巷17号5楼”的地址，并于2012年2月9日顺利地完成送达，该案得以审理。该案审结后，X市法院于2012年8月15日再度请求台湾地区协助向陈俊杰送达民事判决书，并附上了上次成功送达时台方提供的地址“新北市新店区文化路80巷17号5楼”。该案同样由台北地方法院协助送达，但送达结果又变成“原址查无此人”！
[36] 参见杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社，2013年版，第139页。两岸送达方式的区别主要包括：（1）大陆送达制度中无寄存送达的规定；（2）台湾地区间接送达中的同居人或受雇人与大陆直接送达的代收人大体对应，但大陆的“同居人”仅限于同住成年家属，受雇人的范围也明显较窄。（3）留置送达中，大陆在适用对象上除受送达人本人外限于同住成年家属，范围窄于台湾地区的同居人和受雇人。
[37] 李桦、王思思：《两岸民商事司法文书送达问题探析》，《海峡法学》2013年第3期，第8页。
[38] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第2页。
[39] 大陆现有33个高级人民法院、400多个中级人民法院和3100多个基层法院，法院众多而不易辨识及联络，且司法互助案件主要集中在福建省、广东省等与台湾地区往来较为密切的地区，由台湾法院直接与大陆全部中、基层人民法院之间建立窗口既不现实也不必要。参见郃中林：《两岸法院司法互助之回顾与展望》，载海峡两岸关系学研究会编：《第二届两岸和平发展法学论坛论文集（下）》，2013年8月，第625页。
[40] 实践中经常出现应诉材料请求协助送达一次，因受送达人没有积极应诉，判决结果出来后再就判决书请求送达一次的情况。
[41] 从国际上关于跨法域协助送达惯例看，受请求方除按己方规定送达外，亦可按照不违反其规定的请求方指定方法进行送达。如《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙公约）第五条规定受请求方可“按照申请者所请求采用的特定方法，除非这一方法与文书发往国法律相抵触”。
[42] 虽然按照大陆规定向受雇人或非近亲属同居人送达不具有法律效力，但是该送达是否有效并非由协助法院进行判断。大陆法院若将交由受送达人之受雇人或非近亲属的送达行为视为有效当然违反法律规定，但其将文书交由受送达人之受雇人或非近亲属同居人这个行为本身难以认定违反大陆规定。
[43] 台湾地区“民事诉讼法”第一四一条规定“送达证书”应记载“送达处所及年、月、日、时”。