海峡两岸民事判决相互承认之最新发展
发布时间：2017-01-06 来源：
海峡两岸民事判决相互承认之最新发展
林家祺[1]
摘要：近年来在两岸三通与ECFA之的实现驱使之下，伴随两岸人民往来与经贸交流日益频繁，必然衍生出许多跨越海峡之民事纷争，不论在台湾地区之涉陆案件的民事判决或仲裁判断亦有在大陆地区执行之必要，同时，于中国大陆涉台案件的民事判决或仲裁裁决亦有在台湾地区执行的必要，在此背景之下，台湾法院与大陆法院是否相互承认、执行彼此之民事裁判，自然成为两岸法律发展之重要课题。然而，台湾最高法院2007年11月间所作成之96年度台上字第2531号判决，却明白宣示「裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应祇具有执行力而无与我法院确定判决同一效力之既判力」，为两岸民事判决相互承认之议题，造成诸多实务及法理上之困扰及滞碍。笔者就大陆民事判决若经台湾法院认可后，应该不仅具有执行力而应具有既判力提出立论，并就台湾司法见解及立法之后续最新动态提出介绍并以诉讼法理评析。
关键词：法院认可、大陆确定判决、既判力、平等互惠
壹、引言
自1998年5月26日起，台湾地区法院的民事裁判和仲裁判断，可以获得大陆法院的认可和执行。在1998年5月26日之前，台湾法院的民事裁判，并无法获得大陆法院的认可更无法取得执行力，这样之结过造成两岸经济活动中之司法死角，于是在两岸共同努力下大陆于1998年1月15日通过「最高人民法院关于人民法院认可台湾有关法院民事判决的规定」，并于1998年5月26日开始实施。自此，台湾法院的民事判决，终于可以在符合大陆规定之条件下[2]，获得大陆法院的认可和执行。而台湾地区也制定两岸关系人民条例，依据两岸人民关系条例第74条第2项规定：「经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。」本即有认可大陆地区民事判决之规定，惟在程序法上「执行名义」之概念与「既判力」系分属不同之概念，效力亦不同，于是台湾最高法院判决对两岸人民关系条例遂有了限缩解释之空间[3]，在2007年以后之最高法院判决认为：「大陆地区判决经我法院依两岸关系条例第七十四条规定裁定许可强制执行，固使该判决成为强制执行法第四条第一项第六款规定之执行名义而有执行力，然并无与我确定判决同一效力之既判力」[4]，于是形成大陆判决在台湾经认可后仅有「执行力」而无既判力之问题[5]，于此衍生诸多实务及法理上之困扰与滞碍，由于台湾司法机关始终保守不具开创性，难以期待短期内改变见解重新解读两岸人民关系条例74条，为此，台湾从解释论及立法论双管齐下，只要任何一项达成即可解决此一争议。解释论方面已有诸多法律学者撰文，以解释论提供司法机关不修法即可解决问题之坚实理论依据。立法论则由立法委员则推动修法，拟直接修法明文规定经台湾法院判决认可之大陆已确定民事判决，具有与台湾民事确定判决相同之既判力，以彻底解决此一问题。如前述，就此议题虽已有多位法律学者撰文评论，但在修法之过程中仍有诸多似是而非之理由阻档修法，本文将就大陆民事判决若经台湾法院认可后，应该不仅具有执行力而应具有既判力提出立论，并就台湾司法见解及立法之后续最新动态提出介绍并以诉讼法理评析，希望早日促成两岸民事判决经认可后可以完全相互承认，藉以进一步促成两岸之经贸、文化、人民之交流。[6]
贰、大陆承认台湾地区民事判决之规范
大陆最高人民法院关于「人民法院认可台湾有关法院民事判决的规定」略以：「台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地，在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。」此外，依同法第12条规定：「人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理」。第19条规定：「申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用本规定」。2009年「最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定」第1条第2项规定：「经人民法院裁定认可的台湾地区有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力」。依上述规定可知，只要双方当事人一方为大陆人民，或是经常居住在大陆的台湾人民，或者是被执行的财产所在地在大陆，台湾的民事判决都可以向大陆法院申请认可和执行，只要台湾之民事判决不具有大陆所规范之不认可事由即可[7]。声请之时效则依前述规定第17条，台湾民事判决需要申请大陆法院认可的，需要在该判决发生效力后一年内提出。因此在一年内取得台湾民事确定判决，应在一年期限届满之前，向大陆法院提出认可的声请。大陆最高人民法院审判委员会复于2009年3月30日第1465次会议通过补充规定计10条，补充规定并就认可台湾法院民事判决适用范围、举证责任、财产保全、审查程序、审判组织、声请认可及审理的期限等作出规定，并自2009 年5 月14 日起施行认可执行之规定，更为周延完善，亦为落实两岸司法互相承认之具体表现。就此，可认大陆方面就承认两岸民事判决，其规定业已明确且完备，反而在这方面尚有待努力的是台湾方面之立法及实务之见解。
参、台湾地区之关于承认大陆民事判决之发展
一、法律层面---两岸人民关系条例第74条规定
依两岸人民关系条例第74条规定：「在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。」，由于在本条设有「互惠条款之规定」，因此在大陆未承认台湾民事判决之前，尚未发生实质规范功能。也就是大陆在1998年通过最高人民法院关于人民法院认可台湾有关法院民事判决的规定之前，依照两岸人民关系条例第74条规定，在大陆地区作成之民事确定判决，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。但由于当时台湾法院的民事裁判或仲裁判断，并未获得大陆法院的认可和执行，所以在1998年5月26日之前，两岸人民关系条例第74条，并未发生实质之效果，一直到大陆1998年通过了「最高人民法院关于人民法院认可台湾有关法院民事判决的规定」之后，大陆的民事判决始可能在台湾声请认可后强制执行。论者多认为台湾两岸人民关系条例第74条之立法本旨，即在于开创两岸司法判决互相承认建立法源依据[8]，因此，如依立法意旨顺理成章将经台湾法院认可之大陆地区民事判决，认定与台湾之确定判决有相同之效力本即无任何问题，但问题就出在部分之保守之司法判决误认该法之立法宗旨，刻意咬文嚼字玩弄文字游戏，创出所谓之「经认可之判决仅有执行力无既判力」(详后：否定说)，因而发生经认可后大陆判决法律效力之争[9]。
二、司法见解
关于大陆之民事确定判决经我方法院依前述两岸关系条例规定裁定许可后 之效力为何？是否具有确定判决之相同效力？抑或仅具有执行力？[10]台湾之司法机关见解不一，经整理后有以下不同之实务见解：
甲说、否定说----认为大陆纵经法院认可亦仅有执行力，而无既判力[11]
否定说者(无确定判决效力)，主要立论依据则着眼于两岸人民关系条例74条第二项规定，并认为依该项规定认为经台湾法院认可后之大陆给付判决依第一项本无执行力，其之所以得为执行名义，完全系因第二项之特别规定而来[12]。并进一步得出，法条并未对于形成判决和确认判决特别规定，于是进一步推论出大陆法院所为之形成判决和确认判决虽经认可亦不具形成力和确认力[13]。
(一) 最高法院97年度台上字第2376号判决意旨[14]:
「按系争大陆地区判决经我法院依两岸关系条例第七十四条规定裁定许可强制执行，固使该判决成为强制执行法第四条第一项第六款规定之执行名义而有执行力，然并无与我确定判决同一效力之既判力」。
(二) 台湾高等法院98年度重上字第720号判决意旨:
「按台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）第74条第1项、第2项规定：「在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可」、「前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义」，并未明定在大陆地区作成之民事确定裁判，与我确定判决有同一之效力， 该条第2项之执行名义核属强制执行法第4条第1项第6款规定之「其他依法律之规定，得为强制执行名义者」，自非强制执行法第4条第1项第1 款所称我确定之终局判决。又上开两岸关系条例第74条规定就大陆地区民事确定裁判，系采「裁定认可执行制」，与民事诉讼法第402 条所规定就外国法院之确定判决，系采「自动承认制」[15]，原则上不待我法院之承认，只须不具备民事诉讼法第402条所定要件即承认其效力，未尽相同，是经我法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应祇具有执行力而无既判力。债务人自得依强制执行法第14条第2项规定，以执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，于强制执行程序终结前，提起债务人异议之诉[16]。系争大陆地区民事确定判决，既无既判力，被上诉人提起本件诉讼，自无一事不再理可言。且因上诉人业于台湾地区对被上诉人提起系争执行事件强制执行被上诉人之财产，影响被上诉人之权利，被上诉人即有受确认判决之法律上利益，而有权利保护之必要。」。[17]
乙说、肯定说---大陆判决一经台湾法院认可后即具有既判力
此见解认为大陆判决经依两岸人民关系条例声请台湾法院裁定认可之后，应已发生『确定判决之效力』[18]。此类裁判主要是有关大陆之离婚判决经台湾法院认可后，法院认为溯及大陆法院判决确定时发生消灭婚姻之形成力[19]。由于形成力仅于确定形成判决始发生，据此推论此类之判决意旨系认为经法院认可之大陆判决具有确定判决之既判力[20]。最高行政法院 91年度判字第 2062 号判决认为：「查被上诉人系大陆地区人民，于八十五年二月十四日与王○起在大陆地区登记结婚，并向桃园县大溪镇户政事务所办毕结婚登记。嗣两人因故经大陆地区西安市未央区人民法院于八十七年二月二十六日判决离婚确定，惟未依台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条第一项规定...将该大陆地区作成之民事确定判决声请法院裁定认可………该项民事判决在台湾地区自无从发生离婚之效力。本件被上诉人于八十七年七月五日复与胡○烜在大陆地区陕西省登记结婚，并向上诉人办毕结婚登记。惟嗣经上诉人发现被上诉人前与王○起之离婚判决未依法向我方法院声请裁定认可，并向原结婚登记机关大溪户政事务所办理离婚登记，致被上诉人同时有两户籍之结婚登记之违法情事。上诉人以被上诉人与胡○烜之婚姻，依其八十七年七月二十三日申请结婚登记时之法令，认有违民法第九百八十五条之规定，依同法第九百八十八条之规定应属无效，上诉人误为受理其与胡○烜之结婚登记，有户籍法第二十五条所定自始无效之事由，乃于八十八年一月四日依原申请人胡○烜之申请，撤销其前向上诉人申请与被上诉人八十七年七月五日之结婚登记，揆诸首揭规定，经核并无违误。又查被上诉人与王○起之婚姻关系虽于八十七年二月二十六日经大陆地区西安市未央区人民法院判决离婚确定，并经王○起声请，由台湾桃园地方法院于八十八年十月二十五日裁定认可该离婚判决确定，该项判决既经我方法院裁定认可后……应溯及大陆地区离婚判决确定时……发生离婚效力[21]。被上诉人并可就其在该发生离婚效力之后所成立之新的婚姻关系，另向户政机关申请结婚登记。惟尚难据此谓户政机关于其判决离婚未经我方法院裁定认可前，将其新的婚姻关系之结婚登记撤销，即否准其同时有两户籍之结婚登记，有何违误。」；此外，台中高等行政法院 89 年度诉字第 686 号判决认为：「…我法院依台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条规定，裁定认可在大陆地区作成之民事确定裁判时，虽须审查大陆地区判决有无违背台湾地区公共秩序或善良风俗而认可其效力，惟仍非就大陆地区判决重新实质审查其内容…..是认可后仍须以大陆地区判决为基础，是认可后仍须以大陆地区判决为基础……承认该判决所生消灭婚姻关系之形成力……亦即应溯及大陆地区离婚判决确定时，亦即应溯及大陆地区离婚判决确定时产生离婚之效力；另为确保法律之安定性避免当事人声请我法院裁定认可，于该裁定确定前在大陆地区之婚姻关系业因大陆地区离婚判决而解消……惟在台湾地区该婚姻关系仍存在所可能之争议……故大陆地区判决经我法院裁定认可确定后，故大陆地区判决经我法院裁定认可确定后溯及自大陆地区离婚判决确定时产生消灭婚姻关系之形成力较符合程序及实体之法理[22]。综上所述，原告与王○起经大陆地区法院判准离婚之判决经我方法院裁定认可后，其离婚日期既溯及自大陆地区离婚判决确定日期即已生效，则原告于八十七年七月五日始与胡○烜结婚，自无户籍法第廿五条所定重婚之自始无效事由，被告遽予撤销原告与胡○烜之结婚登记尚有未合。」台湾高等法院101年度上字第1408号判决意旨：「(三)有关大陆地区仲裁判断经我法院裁定认可后之效力：1.依两岸人民关系条例第74条第1项规定：「在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可」、第2项规定：「前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义」、第3项规定：「前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之」。2.上开条文第1项及第2项系依照行政院版草案之条文通过，而行政院版草案条文之立法说明为（原条文内容仅有第1项、第2项，第3项为86年修正公布，并予叙明）为：「两岸地区之民事诉讼制度及商务仲裁体制有异，为维护我法律制度，并兼顾当事人权益，爰规定因争议而在大陆地区作成之民事确定裁判或仲裁判断，须不违背台湾地区公共秩序或善良风俗始得声请法院裁定认可。又经声请法院裁定认可之裁判或判断，若系以给付为内容者，为实现其给付，并明定得为执行名义。」（见立法院公报第81卷第51期院会纪录，原审卷(三)48页正、反面）。再参诸上开条文制定时，除与现行法相同之行政院版草案条文外，立法委员尚有提案2个版本之草案条文（另外2位委员提案之版本内容均与行政院版本相同），其内容分别为「大陆地区所成立之民事判决或民事仲裁判断，已践行通认之诉讼及仲裁程序，且经中华关系基金会公证或认证后，得依台湾地区之规定，声请承认并强制执行之。」、「中国大陆法院之确定判决，虽有民事诉讼法第四百零二条第四款之情形，但台湾法院之确定判决为中国大陆法院所承认者，仍承认中国大陆法院之判决。」（见立法院公报第81卷第51期院会纪录，原审卷(三)48页），综观立法过程出现之3个版本条文，其条文文字歧异不大，明显就大陆地区之民事判决及仲裁判断，系采取互惠及平等承认原则。故两岸关系条例第74条之条文用语，虽使用声请法院「裁定认可」，此与外国仲裁判断依仲裁法第47条之声请法院「裁定承认」、港澳地区仲裁判断依该条例第42条之「准用」商务仲裁条例第30条至第34条之规定者，文字略有不同，惟不能因此即解释为大陆地区之仲裁判断纵经我法院裁定认可后，仅就给付为内容之部分发生执行力，而排除其他效力。由前述之立法过程中，实无法得出立法者有意限缩为「取得执行力，一概排除其他效力」此种结论。6.复参以海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议[23]（98年4月发布）「第三章司法互助」第10条：「裁判认可双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断（仲裁裁决）。」（见本院卷216页），两岸就民事确定裁判与仲裁判断协议于不违背公共秩序、善良风俗之情况，相互认可及执行。又大陆地区对于台湾地区之民事判决及仲裁判断，依「最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定」第12条规定：「人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理」。第19条规定：「申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用本规定」（见原审卷(一)257至258页）及「最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定」第1条第2项规定：「经人民法院裁定认可的台湾地区有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力。」（见原审卷(二)262页），已明文规定台湾地区仲裁机构裁决经认可后，有与大陆地区人民法院生效判决同等效力，不得更行起诉。基于前揭两岸协议所采取之平等及互惠原则[24]，对于大陆地区之仲裁判断经我法院认不违反台湾地区之公共秩序或善良风俗[25]而为裁定认可后，亦应承认兼具既判力及执行力。7.从而，对于大陆地区之仲裁判断经过我法院认为不违反台湾地区之公共秩序或善良风俗而为裁定认可后，兼具既判力及执行力」[26]。
三、最新之发展
(一)、台湾2013年10月之司法解释:
前述之肯定说主要立论在于从两岸条例第74条第1项作解读。也就是着重在第一项之「认可之效力」[27]，否则法院依第一项裁定认可即失去意义，因此认为经依第一项「认可」之判决本已具有确定判决之效力，于是认为给付判决一旦经台湾法院认可后，当包括执行力在内，不待另外规定。因而认为不须于第二项又重复赘述经认可后有执行力。换言之，第74条第2项之规定即仅属宣示性之意义。反之，否定说者(无确定判决效力)，主要则着眼于该条之第二项规定，并认为经认可后之给付判决依第一项本无执行力，其之所以得为执行名义，完全系因第二项之特别规定而来[28]。并进一步得出，法条并未对于形成判决和确认判决特别规定，于是进一步推论出大陆法院所为之形成判决和确认判决虽经认可亦不具形成力和确认力。[29]此两种立论，在2007年之前大体上司法机关以肯定说为主流见解，但在2007年之后则以否定说为主流见解，但肯定说之法院判决始终未曾消失[30]，故两说之见解本来各有所据，分庭抗礼。惟最新之台湾司法当局于2013年10月做了一个解释函，采取否定说，依据司法院秘书长102年10月11日秘台厅少家二字第 1020023482 号函释要旨:「法院裁定认可之大陆地区离婚确定裁判仅具执行力，而无与我法院确定判决同一效力之既判力，故不宜由法院依职权通知户政机关」。明确解释为大陆地区判决经台湾法院认可后仅具有「执行力而无既判力」。2013年之该解释将造成本议题未来发展之负面影响，以下即分析之。
(二)台湾2013年司法解释之影响
造成司法判决解决争议之空间重大压缩，未来恐怕仅能靠修法一途来解决争议。盖此号解释实质上推翻了司法院自己在96年作成之函释[31]，虽仅系司法院秘书长之函文，在法律上并无强制拘束法院之效力，但依台湾司法机关之传统，各级法院多数仍会遵守司法院解释函之解释方向作解读，当可预期，就此过去数年来诸多学者对此一议题所撰拟法学论文，本可据以提供司法实务坚实之法理基础，并在不修法之情况下，由法院实务之践行来解决此一争议之空间，本文认为几近于零，未来欲解决此一争议问题，恐只能寄望于立法院之法律修正通过。
(三)台湾修法之发展
如前述，台湾方面对两岸民事判决之相互承认，分别从解释论及立法论双管齐下，解释论亦发挥相当之影响力，让台湾之司法判决纵使在2007年以后，仍然不断出现经认可之大陆判决应予台湾确定判决有同一效力之法院判决[32]，不因最高法院曾经在2008年作成97年度台上字第2376号判决而使肯定说之判决就此消失，具有相当之贡献。另一方面在立法方面，也持续推动，2009年由立法委员吴志扬等24人提出两岸人民关系条例第74条之修法之议案[33]，在该修法草案中明文规定经台湾认可之大陆民事判决与台湾之民事确定判决有同一效力，并增订74条之1禁止双重起诉，避免歧异之实体判定，落实互相认可之精神，且增订74条之２，依大陆民事法规之规定，与法院确定判决有同一效力之和解或调解，亦列为声请认可之项目，亦增订74条之３，大陆地区作成之民事仲裁判断，其声请认可程序及停止执行，应与外国仲裁判断之声请认可程序及停止执行相同，此次修正草案可谓一举解决两岸民事判决既判力之问题，且将和解、调解和仲裁一并规定之，最后可惜因部分因素竟未能立法通过，实令人遗憾。
肆、两岸民事判决应相互承认之理由
一、从国际之通例来看：
通常情况下民事判决只能在本国或本地区的管辖范围内获得执行，因为执行需要动用公权力，而其他国家或地区没有义务动用自己的公权力，为别人伸张正义。但事实证明这种作法，是对本国及外国都是有害的，因此，国际上多透过立法允许他国或地区的民事判决在本国符合一定条件下申请该国之承认及执行，以换取本国或地区的民事判决和仲裁判断在他国或地区申请承认和执行[34]。
二、从防止诉讼资源之浪费观点[35]：
两岸间如相互承认判决将可防止同一事件在不同法领域重复起诉，如此不但可以相同之争议由不同之法领域之法院重复审判造成之诉讼成本之浪费，就诉讼当事人来说亦可避免重复支出诉讼费用，并使其权利得以迅速实现。
三、杜绝当事人之投机心态[36]：
基于诚信及避免当事人之投机心态，以免受败诉判决之一方又向另一法域之法院提起相同之诉讼，让同一事件得以有受双重审理机会之佼幸心态。两岸之间分属不同法域，因此两岸间之法律冲突，不应提供予民众投机狡幸之制度设计。
四、认可之「裁定」本身非执行名义
就裁定认可之程序而论，依上开规定，声请法院裁定认可在大陆地区作成之民事确定裁判，其性质为非讼事件，其裁定程序应适用台湾地区非讼事件法之规定[37]。此裁定程序，并非就当事人间所争执之民事确定裁判重为判断，亦非审查大陆地区作成之民事确定判决是否符合我法律规定，仅审查该确定判决是否「违背台湾地区公共秩序或善良风俗」[38]。
五、就程序权之保障而言：
从程序权之保障来看，台湾最高法院92年台上字第2138号判决指出：「按执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉，强制执行法第十四条第二项固定有明文，惟该项之修正意旨，在于无实体上确定力之执行名义，因未经实体上权利存否之审查，债务人实无抗辩之机会，乃就此项执行名义成立前，所存实体上权利义务存否之争执，许由债务人提起异议之诉」以资救济。然而大陆地区判决既系经由大陆地区诉讼程序而取得，该等程序之进行，如已确保当事人在该等程序中已有充分提出攻击防御方法之机会，而充份保障其程序权[39]，并经法院实体审查作成判决，其判决结果自应予以尊重。
六、就两岸人民权利之保障而言:
否认大陆地区之民事确定判决具有既判力，受冲击和影响最大者应为两岸间为数众多之离婚事件。如不赋予经认可之大陆民事判决既判力，在身份上来看过去十年来持大陆确定判决办理离婚登记之夫妻，另一方则随时可以在台湾重新起诉，并据以推翻原来之大陆判决，而导致两造之婚姻关系于台湾有效，惟于大陆地区却无效之跛脚婚（limpingmariage）现象[40]，徒增当事人之困扰。然更严重之问题，乃若第三人与当事人再婚，则后婚之效力亦有可能因此而动摇，使后婚之子女可能变成非婚生子女，继承关系亦将更为复杂。对当事人而言，两岸人民关系条例第74条之规定将造成重大之身份上之严重影响，甚而影响其继承权、夫妻剩余财产分配请求权等权利，不可不慎，系争规定一概否定大陆地区民事确定裁判具有既判力，将对两岸人民造成莫大困扰，且于现阶段实务见解采否定说之立场，立法者实应尽速修正之[41]。基于保障双方人民财产的财产与权利，现实有必要务实的承认与执行对方的法院判决，给予对方法院判决相当程度的尊重，除有利于保障双方人民财产与权利之保障外，也能促进于彼此相互了解与信任[42]。
伍、结论与建议
海峡两岸人民及经贸关系日益密切，其涉及之法律事件亦与日俱增，基于大陆地区之现行法制与台湾地区系实质上分属不同法领域，为维持法律秩序之稳定，此情形宜采学理上之区域法律冲突理论，对于大陆地区所产生之民事上权利义务，亦基于事实上需要，予以有条件之承认[43]，为此而立法订定两岸人民关系条例第74条：「在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可」。本条之规定不论从自始之立法目的亦或学说之阐释[44]，或部份实务之见解，均认与仲裁法第47条第2项：「外国仲裁判断，经声请法院裁定承认后，得为执行名义。」规定类似，而应承认经认可后具有实质确定力。惟台湾之司法院2013年10月11日以一纸秘台厅少家二字第 1020023482 号函全盘否定之，此解释使得此一议题靠「解释论」已经近乎无解，也就是未来台湾法院实务方面已无采肯定说（大陆判决一经台湾法院认可后即具有既判力）之空间，亦使得过去多年来学者对该规定之法解释与研究化为乌有，未来仅能靠立法解决。若再不尽快修法，受害者将是两岸之人民，盖台湾地区之法院不承认大陆地区之民事裁判具有既判力，除造成诉讼资源之浪费、使当事人产生投机心态、程序权之保障不足等问题，且立法技术上已不符合国际潮流，仅徒增两岸人民之困扰。且基于两岸司法平等互惠之观点，大陆地区之现行规范业已有条件承认台湾地区之民事判决之既判力与执行力，台湾却反其道而行坚守于保守之立场，而仅承认执行力，对于促进两岸关系之经贸、文化、人民之交流增加无谓的障碍令人遗憾。本文认为，未来台湾之朝野应合作尽速督促立法者完成修法，以保障两岸人民之权利[45]。
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(二) 专书论文
张文郁，理律文教基金会超国界法律研讨会，页5，2011年12月11日。
黄国昌，两岸民事裁判承认与执行之现况与未来展望，行政院大陆委员会委托研究，页134-135，2011年8月
(三) 期刊论文
黄国昌，一个美丽的错误：裁定认可之中国大陆判决有无既判力？月旦法学杂志第167期，页190，2009年4月。
李念祖，城门失或殃及池鱼—最高法院否定对岸民事确定裁判既判力的不虞影响，在野法曹，2期，页7-8，2009年。
张文郁，论大陆判决之承认-兼评最高法院96年度台上字2531号判决和97年度台上字2376号民事判决，月旦法学杂志，178期，页249-250，2010年3月。
李念祖、陈纬人，李念祖、陈纬人，承认外国仲裁判断系赋予形式执行力或实质既判力－从仲裁法第47条第2项谈最高法院关于两岸条例第74条第2项之解释，法令月刊60卷11期，页4-22，2009年11月。
姜世明，大陆地区民事确定判决之承认与执行，评最高法院96年台上字第2531号民事判决，台湾法学杂志，123期，页39，2009年3月。
蓝瀛芳，外国判决之承认，法学丛刊，103期，页47、54，1981年7月
伍伟华，经台湾法院裁定认可确定之仲裁判断是否有既判力?-最高法院97年度台上字2258号判决等见解分析，仲裁季刊，页67，2009年06月。
林俊益，海峡两岸婚姻、继承法律问题之研究，司法研究年报，第14辑，上册，司法院发行，页830-833，1993年
林益山，外国法院之承认与执行，月旦法学杂志，17期，2004年3月。
仲裁季刊，87期，页90，2009年3月。
伍伟华，经台湾地区法院裁定认可之大陆地区民事确定判决是否有既判力？台湾地区最高法 院96年度台上字第2531号、97年台上字2378号判决之分析，台湾大学法学论丛，38卷4期，2009年12月。
刘昌坪，从宪法角度检视台湾地区与大陆地区人民关系条例第七四条规定－最高法院96年度台上字第2531号、97年台上字2378号判决评释，月旦裁判时报，20期，页5，2013年4月1日。
张特生，中共法院民事判决之承认与执行问题，法学丛刊，134期，页157-158，1989年4月。
[1] 作者系真理大学法律学系专任副教授、东吴大学法律学系兼任副教授、台湾财产法暨经济法研究协会秘书长(本文仅系初稿尚需作增补修订，请暂勿引用)。
[2] 所谓之符合大陆之规定条件，亦即台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，大陆法院将裁定不予认可：1.申请认可的民事判决的效力未确定的；2.申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤，或者在被告无诉讼行为能力，又未得到适当代理的情况下作出的；3.案件系人民法院专属管辖的；4.案件的双方当事人订有仲裁协议的；5.案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决，已为人民法院所承认的；6.申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。
[3] 例如:最高法院97年度台上字第2376号判决。
[4] 同前注。
[5] 2007 年 11 月 15 日最高法院 96 台上 2531 号判决（民事第 6 庭）、2008 年 10 月 24 日最高法院 97 台上 2258 号判决（民事第 2 庭）、2008 年 11 月 13 日最高法院 97 台上 2376 号判决（民事第 3 庭）。此为一争议问题。我国学者通说似压倒性地批判最高法院见解，主张应承认中国大陆判决有既判力。
[6] 黄国昌，一个美丽的错误：裁定认可之中国大陆判决有无既判力？月旦法学杂志第，167期，页190，2009年4月。
[7] 大陆方面不予认可台湾民事判决之事由，较重要者为该法第1 条，不能违反「一个中国原则」。 至于声请认可之消极要件，依「大陆之认可规定」第9条规定，台湾地区有关法院民事判决具有下列情形之一者，裁定不予认可：「声请认可的民事判决的效力未确定的。声请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情形下作出的。案件系人民法院专属管辖的。案件的双方当事人订有仲裁协议的。案件系人民法院已做出裁决，或者外国、境外地区法院做出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的。声请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的」。
[8] 李念祖，城门失或殃及池鱼—最高法院否定对岸民事确定裁判既判力的不虞影响，在野法曹，第2期，页7-8，2009年。
[9] 张文郁，论大陆判决之承认-兼评最高法院96年度台上字2531号判决和97年度台上字2376 号民事判决，月旦法学杂志，178期，页249-250，2010年3月。
[10]李念祖、陈纬人，李念祖、陈纬人，承认外国仲裁判断系赋予形式执行力或实质既判力－从仲裁法第47条第2项谈最高法院关于两岸条例第74条第2项之解释，法令月刊60卷11期，页4-22，2009年11月。
[11]台湾高等法院100年度重上字第459号判决意旨:「按执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉，强制执行法第14条第2项定有明文。复按在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义，为两岸人民关系条例第74条第1项、第2项所明定。惟两岸人民关系条例第74条，仅规定经法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，以给付为内容者，得为执行名义，并未明定在大陆地区作成之民事确定裁判，与确定判决有同一之效力，该执行名义应属强制执行法第4条第1项第6款规定其他依法律之规定得为强制执行名义。又上开规定就大陆地区民事确定裁判之规范，系采「裁定认可执行制」，与外国法院或在香港、澳门作成之民事确定裁判（香港澳门关系条例第42条第1项明定其效力、管辖及得为强制执行之要件，准用民事诉讼法第402条及强制执行法第4条之1之规定），采「自动承认制」，原则上不待我国法院之承认裁判，即因符合承认要件而自动发生承认之效力未尽相同。故经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应祇具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力，债务人得依强制执行法第14条第2项规定，以执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，于强制执行程序终结前，提起债务人异议之诉（最高法院96年度台上字第2531号判决意旨参照）」。
[12]姜世明，大陆地区民事确定判决之承认与执行，评最高法院96年台上字第2531号民事判决，
台湾法学杂志，123期，页39，2009年3月。
台湾法学杂志，123期，页39，2009年3月。
[13]依前揭我国法院之见解，显然与此推论有异，盖其认为大陆法院所为之形成判决经认可后即具有形成力。若此等判决之见解正确，实难想象经认可之大陆法院所为给付判决不生任何既判力，而须另设第二项之规定使其得为执行名义。
[14] 张文郁，理律文教基金会超国界法律研讨会，页5，2011年12月11日。
[15] 蓝瀛芳，外国判决之承认，法学丛刊，103期，页47、54，1981年7月
[16] 伍伟华，经台湾法院裁定认可确定之仲裁判断是否有既判力?-最高法院97年度台上字2258号判决等见解分析，仲裁季刊，页67，2009年06月。
[17] 黄国昌，同前注6，页193－195。
[18] 刘铁铮、陈荣传，国际私法论，三民书局，页765-766，2010年09月，修订五版
[19]此类见解之判决，例如:台湾高等法院 94年家抗字第 188 号裁定意旨:「按在大陆地区作成之民事确定裁判，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可，台湾地区与大陆地区人民关系条例第 74 条第1 项定有明文。又法院以判决宣告离婚，足生消灭婚姻关系之效力，故离婚之诉为形成之诉，法院为离婚之判决，为形成判决，于判决确定前，形成力尚未发生，至判决确定时即生形成力，对第三人亦有效力。故大陆地区作成之确定离婚判决，除该确定裁判之当事人得声请法院裁定认可，为该确定裁判形成力所及之利害关系人，应认亦得声请」。桃园地方法院94年度重诉字第208号民事判决，则明确指出大陆地区确定判决，有与台湾地区确定判决同一之效力：「大陆地区确定判决经台湾地区法院依两岸人民关系条例第七十四条规定裁定认可后，即有与台湾地区确定判决同一之效力。不论该效力是否即为『既判力』、『执行力』、『事实上效力』，均当然产生禁止再诉、禁止重为实体审查之效力」。
[20]张文郁，同前注12，页5-6。
[21]陈荣传，两岸法律冲突的现况与实务，学林文化事业有限公司，页299-300，2003年9月。
[22]林俊益，海峡两岸婚姻、继承法律问题之研究，司法研究年报，第14辑，上册，司法院发行，页830-833，1993年
[23] 协议全文见行政院大陆委员会网站http://www.mac.gov.tw/public/Data/04261055771.pdf(最后浏览日期:2014年07月25日)
[24] 杨建华主编，海峡两岸民事程序法论，台北(月旦) ，页279-280，1997年2月
[25] 黄国昌，两岸民事裁判承认与执行之现况与未来展望，行政院大陆委员会委托研究，页134-135，2011年8月。
[26] 相同意旨之判决，参照台湾高等法院101年度上字第1408号判决。
[27] 例如陈荣宗、林庆苗，民事诉讼法(上)，页114，2005 年 1 月修订4版。如依此见解亦应可
解为认为经台湾法院认可之大陆判决应具有确定力。
解为认为经台湾法院认可之大陆判决应具有确定力。
[28]姜世明，大陆地区民事确定判决之承认与执行，评最高法院96年台上字第2531号民事判决，
台湾法学，123期，页39，2009年3月。
台湾法学，123期，页39，2009年3月。
[29]依前揭我国法院过去之见解，大陆法院所为之形成判决经认可后即具有形成力。若此等判决之见解正确，实难想象经认可之大陆法院所为给付判决不生任何既判力，而须另设第二项之规定始能让其取得执行名义。
[30]参照台湾高等法院101年度上字第1408号判决。
[31]司法院秘书长96年6月26日秘台厅少家二字第 0960009995 号函释略以:「大陆地区之离婚确定判决如未经我国法院裁定认可，即不生裁判离婚之效力。利害关系人得否执在大陆地区作成之民事确定裁判声请我国法院裁定认可，因涉具体个案，须由承办法官依法认定之」。依此解释之反面解释，大陆地区之离婚确定判决倘经我国法院裁定认可，即已生离婚之效力。
[32] 参照台湾高等法院101年度上字第1408号判决。
[33] 立法院第7届第3会期第9次会议议案关系文书，页97，2009年4月15日印行。
[34] 王甲乙、杨建华、郑建财，民事诉讼法新论，三民书局有限公司，页554-555，1995年6月
[35] 林益山，外国法院之承认与执行，月旦法学杂志，17期，页40，2004年3月。
[36] 同前注。
[37] 最高法院87年度台声字第347 号判决意旨参照。
[38]参阅’李永然、黄介南，永然联合法律事务所专栏文章，网址http://www.law119.com.tw/newdesign/comptaipei/personview.asp?kname=%A7%F5%A5%C3%B5M&ktop=%B8g%BBO%C6W%AAk%B0%7C%B5%F4%A9w%BB%7B%A5i%B0%F5&idno=5900&keywords=%A7%F3 (最后浏览时间2014年07月30号)
[39] 吴从周教授于座谈中亦强调两岸间判决应否承认其既判理系从:「既判力赋予之正当化依据应该不是于来自用裁定或判决准予执行，也不是所谓裁定认可执行制或自动承认制之问题，而是大陆地区的法院在审理过程中是不是已给了当事人实质上之程序保障，有没有给当事人言词辩论的机会?如果已经给了…..不能因此而否定它有既判力」，参见仲裁季刊，87期，页90，2009年3月，中华仲裁协会出版。
[40]国际私法中的跛脚婚姻，又叫跛行的婚姻(limpingmarriage)，即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓「一夫一妻」制婚姻的奇怪现象。这样,势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。同时，跛行的婚姻导致子女的跛行的婚生地位，而子女是否婚生，关系到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题，许多国家的法律都规定婚生子女与非婚生子女具有不同的法律地位，如父亲没有义务抚养非婚子女，非婚生子女没有继承权等。可见，跛脚婚姻对社会的影响是不容忽视的。
[41] 伍伟华，经台湾地区法院裁定认可之大陆地区民事确定判决是否有既判力？台湾地区最高法 院96年度台上字第2531号、97年台上字2378号判决之分析，台湾大学法学论丛，38卷4期，页417，2009年12月。刘昌坪，从宪法角度检视台湾地区与大陆地区人民关系条例第七四条规定－最高法院96年度台上字第2531号、97年台上字2378号判决评释，月旦裁判时报第20期，页5，2013年4月1日。
[42] 张特生，中共法院民事判决之承认与执行问题，法学丛刊，134期，页157-158，1989年4月。
[43] 参两岸人民关系条例之立法理由。
[44]亦有学者持反对修法之见解者，例如刘孔中，两岸民事判决相互认可之现状与未来展望，其认 为「…也就是原则相互承认对方的判决具有如同确定判决的既判力，但是须经裁定（而不是裁判）才能作为执行名义。问题是这么做时机是否成熟？利弊何在？由立法规定，好处是较为明确但是容易产生争议，因为外界会以为我国政府片面、一厢情愿地对对岸示好 、一厢情愿地对对岸示好（大陆「最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定」第 17 条规定只能在该判决发生效力后一年内申请认可台湾地区有关民事法院判决 后一年内申请认可台湾地区有关民事法院判决，我国并没有类似的限制 ，我国并没有类似的限制）。刚性立法的另一个缺点是，剥夺法院视两岸之实际情况而动态调整的决定权。…不修改两岸人民关系条例，而由两岸的司法机关本于司法互助的精神去相互协商，优点是回归司法，将司法的事务交由司法机关处理；其次是比较有弹性，能够考虑到两岸交往的实际状况与需要。」
[45] 黄国昌，同前注6，页202－203。