海峡两岸关系的法治阶段与法治式改善路径

——基于四中全会法治中国方案的延伸解读

范忠信*

1949年以来的海峡两岸关系史，是一部可能让未来编修国史者难以落笔的尴尬历史。这种在历史文化和历史地理的“一国”之内两个对抗的政治实体之间“不战不和不统不独”关系格局，在世界政治史上是罕见的，其分裂持续之久和对民族命运影响之大尤其是世界罕见的。这一历史的尴尬，归因于中国近代化进程中不同政治力量集团及其不同治国主张的分歧和较量，也归因于多元外来政治力量及文化在中国舞台上的冲突和较量。在这样的较量之下，六十六年过去了，至今仍看不到两岸关系向“统一”方向解决的清晰出路，这不能不令国人忧虑。未来如何走出这一尴尬，如何真正务实地解决两岸关系问题，本着中共十八届四中全会决议的“法治中国”基本理念和逻辑，我们有必要可以做一个“大历史”视角暨“法治”视角的思考，就“法治”地解决两岸关系中的一些根本问题做一点基本构思，提出一点法治操作的参考意见。
一、海峡两岸关系“大历史”新属性和新特征
1949年以来政治分裂状态下的两岸关系史，与传统中国的任何一次国家分裂史有着本质区别的。在“分久必合、合久必分”传统政治规律下，古代中国的每一次国家分裂，其实质无非是两者：或者是华夏民族内部不同实力集团为争夺全国控制权而产生的分歧和较量，或者是华夏农耕民族与北方游牧民族为争夺中原控制权而产生的分歧和较量。这些分歧和较量，主要是权力和资源的争夺，别的因素都是次要的。与历史上的战国、三国、南北朝、五代十国、宋辽金夏分裂对峙不同，1949年开始的海峡两岸对峙有着“大历史”视野下的新的属性和特征。
两岸关系的“大历史”新属性与特征，主要可以总结为以下几个方面。
第一，海峡两岸对峙格局是国际政治力量较量在中国的延伸或持续。六十多年台海对峙格局，是二战以来资社两大阵营对阵格局或冷战扩展或延续。国际上两大政治阵营，实际上是各怀主张争夺世界支配权的两支最大力量。九十年代苏东巨变虽然导致两大阵营对峙格局形式上取消，但北约国家和前红色国家之间心存芥蒂、互相戒备的后冷战格局和思维仍在持续。台海关系问题有时只有继续放在这一格局中才能真正深入理解；不同政治力量或政治实体之间的对立，实际上有着国际政治力量对立延伸的属性。相形之下，中国历史上的国家分裂，则是相对闭锁模式下的华夏治理秩序内部分裂，是“中央帝国”之“天下国家”模式下列国争霸式分裂，是没有国际社会概念或国际政治斗争背景下的分裂。
第二，两岸对峙格局有两种意识形态和政治制度较量的属性。台海两岸的六十多年较量，作为政治经济军事实力较量似乎与历史上的分裂对峙并无二致，但因为意识形态和政治制度因素的加入，不能不承认有着新的历史属性和特征。不管是“一国两制”还是“一国良制”，都说明两岸都不否认制度和意识形态因素在这一分裂对峙格局中的决定性意义，都承认两岸的分裂的最重要肇因是制度暨意识形态的不同，都承认重新统一的最重要前提是政治制度及意识形态问题必须先行解决（或者两制在“一国”宪法制度下法治化并存，或者两制整合为一制）。这样包含根本制度及意识形态对立的国家分裂情形，在中国历史上是没有过的；虽然有士大夫把游牧民族入主造成的政治分裂上升到“华夷之辨”、“人兽之异”的角度[1]，但都明白分裂对峙各方之间并没有政治制度和意识形态冲突。“五胡乱华”的北朝、十六国中的胡人政权、五代十国中的胡人政权、游牧民族的辽金西夏政权、蒙古人的元政权和满洲人的清政权，在进入中原地区后一般都立即采取汉家君主政治制度体系，亦立即接受尊孔崇儒意识形态，就充分地说明了这一点。
第三，海峡两岸对峙格局受到在全球人权民主法治大潮下的深刻影响。自联合国成立或二战结束以来的国际政治主题或主旋律，就是人权、民主与法治。特别是“人权”几乎统摄二战以来的一切国际政治。某种意义上讲，联合国就是一个“人权民主法治”追求和建设的国际交流和监督俱乐部，而不再仅仅是国家政权之间为国家战略利益纵横捭阖的俱乐部，至少表面上如此。海峡两岸分裂对峙是在这样的历史背景之下展开和持续的，因此就与中国历史上的分裂对峙大不一样：历史上的分裂对峙，仅是华夏文明圈内不同政治集团之间的权力较量和资源争夺；今日海峡两岸对峙有着显著的人权民主法治竞争的因素，有着国际人权民主法治大潮的影响因素。人权民主法治的得失或绩效，已经成为国家统一工程的最大成败评价标准。如无国际人权民主法治大潮，两岸关系问题也许非常容易解决：以海峡两岸综合实力特别是军事实力的巨大悬殊，若如古人那样无需顾忌统一战争可能造成的人权民主法治损害，若如古代一般没有国际人权民主法治舆论监督，“解放台湾”早已完成。如无国际人权民主法治舆论力的制约，如无社会主义制度在前苏联东欧和中国改革前的实践挫折和教训，如果眼下的国际政治格局反过来（即社会主义国家占绝大多数而资本主义国家仅仅只剩下几个）的话，我们也就没有必要刻意地强调“一国两制”、“和平竞赛”、“井水不犯河水”以取悦于台港澳人民和国际社会了，那就会理直气壮地坚持一国一制的社会主义统一了，那么两岸分裂对峙也持续不到今天。
二、海峡两岸关系凭借力的四个历史阶段
海峡两岸关系在过去六十六年里，经历了多个不同的发展阶段。如果以每个阶段据以解决相互关系问题的主要凭借力或依据来划分，我们可以把过去数十年的两岸关系发展划分为武力阶段、胞谊阶段、经济阶段、法治阶段等四个阶段。
（一）武力阶段。
从1949年开始，到1979年停止金门炮击为止，这三十年间的海峡两岸关系，可以称为武力阶段。那时的大陆官方口号是“解放台湾”，台湾官方则声称“反攻大陆”。互相炮击，小型冲突，局部破坏骚扰，相互策动飞行员驾机叛逃等等，是这一阶段两岸之间对话的典型方式，军事手段被视为处理两岸关系的最简便手段，征服或消灭对方成为解决相互关系问题的直接追求。
（二）胞谊阶段。
从1979年国庆节大陆方面宣布停止炮击、倡导两岸“三通四流”、“和平统一”开始，到2009年台湾开放陆资入台之前，海峡两岸关系可以称为胞谊阶段。这一阶段的最大特征就是两岸关系诉诸胞谊，以民族情、故乡情、亲友情为最大凭借和依据。大陆放弃武力解放而倡导三通四流、鼓励两岸贸易、吸引台商投资，台湾开放大陆探亲继而开放大陆人员赴台，都是最为实质性的转变。在这三种情谊力量的运用之下，两岸之间新三十年关系相校于前一时代，有了突破性发展，取得了两岸互赢互利的巨大成就。
（三）经济阶段。
从2009年台湾方面开放大陆资本入台投资起，海峡两岸关系进入以经济为最主要凭借力或依据的阶段。从那时起，近二十年大陆单向开放台商投资的格局发生了两岸双向投资的重大改变，大陆赴台观光旅游正式全面开放。从2008年国民党恢复执政地位以来，马英九和台当局把两岸经济关系提升视为“拼经济”的重要一环，两岸的《海峡两岸经济合作架构协议》（ECFA）[2]也反映了两岸当局在加深经济合作关系、实现两岸经济共赢问题上的高度共识。五年多来，大陆更多注重经济或市场的纽带推进两岸合作互利，而不仅仅是像前一阶段那样以示恩让利、修补胞谊为经济贸易关系的主要任务；台湾方面也放弃了李登辉、陈水扁主政时期所谓“戒急用忍”、防范“经济统战”为主旨的两岸经贸政策，对两岸投资贸易问题采取了更加开放务实的态度。在这种默契之下，两岸经济关系取得了突破性进展。
（四）法治阶段。
未来的海峡两岸关系，应该进入法治阶段。从现在开始，据以解决两岸关系问题的主要力量或手段，应该是法治的。就是说，作为内战延续的军事手段处理模式、作为统战工作的族情胞谊处理模式、作为经济战略的互利互依处理模式，都应该全部或一定程度上退出历史，一种本于法治根本追求并诉诸法治手段的两岸关系问题处理模式应该成为主流。这一阶段的最大特征应该是两岸关系中一切问题都将翻译为法律问题，都将在法治的框架中寻求解决，而最后的解决过程将导致一个两岸共同法治框架或体系的正式形成。
三、四中全会决议与两岸关系“法治阶段”基本任务
中共十八届四中全会决议确定了“法治中国”的基本实施方案。这一方案从两个层次为未来海峡两岸关系问题的法治解决确定了基本方针。第一个层次是一国两制国家统一工程的未竟任务如何完成的角度或层次，第二个层次是法治中国整体工程及其各个子工程在与两岸关系有关的问题上如何逻辑延伸的角度或层次。
从第一个层次而言，四中全会决议明确指出，要“依法保障‘一国两制’实践和推进祖国统一”，“运用法治方式巩固和深化两岸关系和平发展”。这是一个两岸关系问题“法治化解决”的总原则。这一原则可以视为宣告了两岸关系“法治时代”的开始。这一总原则的具体实施方案包括：
（1）“完善涉台法律法规，依法规范和保障两岸人民关系、推进两岸交流合作”。这是从完善涉台事务立法体系来讲的，就是首先要让所有涉台事务有法可依。这是两岸关系法治化的第一要求。
（2）“运用法律手段捍卫一个中国原则、反对台独，增进维护一个中国框架的共同认知，推进祖国和平统一”。这是从依法反台独、护统一的角度讲的。就是说，在反台独立法健全的前提下，反台独将不再仅仅是政治运作，也必须是执法司法职权行动；反台独工作要法治化运作（特别是司法）。
（3）“依法保护港澳同胞、台湾同胞权益”。这是从港澳台同胞的在大陆一切生活中的合法权益保障的角度来讲的。作为另一制区域的国民，合法居留于大陆制度之下，原则上讲当然必须遵守大陆的制度。但是由于其区籍身份特殊性，有时无法按照完全与大陆居民一样的途径程序去保障权益；同时由于其依据另一制下形成的合法权益在大陆地区须有正常承认和延伸效果，也需要大陆有相关的“衔接性”法制。这两个方面，都需要大陆地区有行政法律规范、司法法律规范，共同构成对港澳台同胞合法权益的平等保障。特别是在两种法制差异显著的情形下，要完善通过司法途径的人权保障机制。
（4）“加强内地同香港和澳门、大陆同台湾的执法司法协作，共同打击跨境违法犯罪活动”。这是就两制地区之间的司法协助而言的，这是两岸关系法治化操作体系不可或缺的有机部分。民事、行政的司法协助，与第（3）点权利保障机制建设问题衔接或有重合；刑事司法协助，亦即打击犯罪之两岸合作，同样也是两岸关系法治化操作体系的一部分。1990年的《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》，1993年的《两岸公证书使用查证协议》，2009年的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，都是在这一方面的法治化建设工程组成部分。不过，民间协议不能代替国家立法；国家立法（含人大立法和国务院行政法规、各部委部门规章）应该就此设置符合法治要求的“衔接性”规范体系。
就第二个层次而言，四中全会决议从“完善法律体系，加强宪法实施”、“推进依法行政，建设法治政府”、“保证公正司法，提高司法公信力”、“增强全民法治观念，推进法治社会建设”、“加强法治工作队伍建设”、“加强和改进党对法治工程的领导”等六个具体侧面设计了法治子工程建设方案。这些方案，按照“法治”理念做出顺理成章的逻辑延伸，都涉及两岸关系问题。
（1）完善宪法为核心的法律体系及宪法实施监督机制，当然涉及“一国两制”在宪法上体现和保障的完善。在二十多年来两岸已经通过名义上的中介机构签署了二十余项实际上的官方协议的情形下，仍仅仅靠现行宪法序言中的“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分；完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”的政治宣示和第三十一条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”区区两句话，是远远不够的。必须把“两制有机并存的一国”转化为宪法上的规范体系，在宪法上全面体现出来，这才足以承担保障一国两制的重责。不然，目下两岸关系中很多重大问题的解决都于宪法无据，甚至以违宪的方式出现，大有害于“依宪治国”秩序。
（2）依法行政暨法治政府建设，当然涉及从中央到地方各级政府涉台行政权限、程序、责任的法治化问题。必须通过宪法法律授权下的行政法规具体厘清涉台事务的行政权范围（行政权不得侵入涉台立法权的疆界）、划清中央涉台行政权与地方各级涉台行政权的范围界限，厘清涉台行政事务的行政程序，厘清涉台行政权力违法时的法律责任和救济模式。
（3）司法公正建设和司法人权保障方面，当然也涉及两岸司法关系及涉台司法问题的法治化解决。从法治理念出发，我们不能认为有了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之类就能解决一切两岸司法关系问题，应该进一步追求涉台案件管辖权的法治厘定、涉台民事案件法律适用问题的法治解决、台湾法院裁定在大陆的承认和执行问题的法治解决、涉台司法中人权保障特殊问题的法治解决。
（4）法治观念和法治社会建设，当然也有涉及两岸关系特殊问题部分。比如台商协会的法治身份（境内组织还是境外组织）、自治权限（参与谈判协商与纠纷解决）、旅居大陆台胞（如学生、务工者、演艺人员）可否有其他结社并行使多大范围自治权，台湾律师在大陆执业权限范围和权益保障，台湾同胞在大陆参与基层社会自治和选举民意代表的权益问题，都需要法治化的统一厘定。
四、“法治阶段”两岸关系的推进方案
法治阶段的两岸关系，应该如先秦法家代表人物韩非子所言“明君使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”[3]。这里的“明君”若换成“政府”，“群臣”若换成“公务员”，同样适用于今日涉台事务。依法治国，按照习近平总书记的说法，就是“把权力关进制度的笼子”，当然包括把涉台事务的一切权力行使纳入法制轨道，使所有涉台问题在法定程序内、按照法定权限、遵行现行有效法律规范加以解决，而不是更倾向于“政治化”、“计谋式”、“技巧性”、“艺术化”地解决。
在“依法治国”的理念下，涉台事务应该没有纯粹的“政治问题”；任何涉台事务都应该视为“法律问题”。在法治理念下，一切政治问题最后都要纳入法治视野来评判和解决，这就是“政治问题法律化”。如果反过来“法律问题政治化”，那就不是法治而是人治了。
法治阶段两岸关系的推进方案，我们不能不依据“限制权力”、“动无非法”的“法治”逻辑来设想。
1996年我曾主持国家社科基金青年项目《一国两制的法律化及其实施步骤》。课题结项成果后来在香港出版为《一国两法与中国的完全统一》[4]。在这本书中，我特别注意一个问题——“一国两制”的“全国性法律体系”问题，也就是“两制有机共存”的“一国”在宪法、法律、行政法规、部门规章中的诠释、体现、保障的规范体系建设问题。没有这个“一国”规范体系建设，只有“两制”（承认两制不同、承认对涉及另一制事务特殊权宜处理）规范体系建设，是远远达不到法治要求的。
所谓“一国”法律体系建设，也就是两岸关系问题“法治化”解决的制度建设，主要包括这些方面。
（1）宪法“两制一国”制度建设。将港澳回归后“一国两制”十七年实践中形成的需要上升为宪法以保障“一国”有体现、“两制”能共处的东西加以规范化，特别是对海峡两岸之间现阶段政治关系的法律定位加以宪法厘定。具体地说，宪法第31条必须扩充为一个能容纳香港基本法、澳门基本法及未来台湾基本法的宪法规范体系，特别是关于两制衔接、两制间纷争解决的宪法机制或规范体系。
（2）《两岸关系法》建设。两岸关系法，应该是台湾回归之前的过渡性“基本法”。这一法律应该厘定或诠释现阶段两岸关系的基本法理架构，确定处理现阶段两岸关系各类具体问题（如涉台工作机构及其职责权限、国籍身份问题、劳工问题、贸易问题、投资问题、旅游观光问题、文化教育科技宗教交流问题、国际权益承担问题、国防军事问题、司法协助问题）的基本法律原则和大致模式或机制。
（3）政府对两岸事务民间中介机构的委托机制的法治完善，以及海峡两岸民间中介机构协议的法律转换机制完善。自1990年以来20多个民间协议实际上都有已经有了法律规范属性，但这种属性的法律赋予机制是不完善的，行政执法和司法实践中经常是有争议的。需要在“依法治国”的理念下加以完善。
（4）两岸事务的政府机构间对话协商机制的法治化建构。两岸关系的处理，依靠委托中介机构的模式是远远不够的，民间机构接受公权力委托的事务范围和权力程度都是有着宪法和法律的限制的。因此，稍高一点层次或稍重要一些的两岸关系事务，就不能由中介机构代理，必须由政府机构出面直接商谈签协议并督促执行。自从2014年6月大陆国台办和台陆委会商定建立常态化联系沟通机制，两岸政府机构直接商谈签约解决有关问题已经成为常态，这是两岸关系发展六十多年来的一项重大突破和进展。这一进展的要害是，突破过去机械地理解“中央地方关系”的官方接触模式障碍，将两岸政权视为各自治理所辖区域的合法政治权力主体，两个主体直接商谈相互关系中有关问题的法律解决模式、签订有契约或条约意义的法律化协议、国家通过法定程序审议批准这些协议（实际上的国家立法程序）、通过国家行政执法机制和司法适用机制执行这些协议，这就是法治化的两岸关系推进途径。

*范忠信，杭州师范大学教授、法治中国化研究中心主任；海协会海峡两岸关系研究中心兼职研究员，中国法律史学会第八届执行会长、现常务理事，浙江省法学会法律文化研究会会长。

[1]参见【明】王夫之《读通鉴论》，顾炎武《日知录》，黄宗羲《明夷待访录》。

[2]2014年3月台湾太阳花学运，3月18日起大学生和公民共同发起占领“立法院”，抗议当局强行推进《海峡两岸服务贸易协议》立法审查程序。该协议是《海峡两岸经济合作框架协议》的后续四个协议之一。

[3]《韩非子·难三》。

[4]香港文教出版企业有限公司1998年初版，1999年修订再版。