也谈两岸关系中的主权与治权
发布时间：2017-01-06 来源：
也谈两岸关系中的主权与治权
杜力夫*
摘要：归属于一国人民的主权由该国的中央政府代表并行使。一国之内如果存在割据政权，并不影响其中央政府代表并行使国家主权。“治权”不是一个严格意义上的法律术语，不如直接使用“管辖权”一词更确切。两岸关系中的主权问题是清楚的。即大陆和台湾同属于中国，两岸尽管尚未统一，存在着政治分歧，但中国的领土主权并没有分裂。台湾当局目前拥有并有效行使着对台湾地区的管辖权（治权）。 两岸的统一，应当是在实施两岸系列和平协议的基础上，建立起两岸公权力的协商机制，协商处理涉外事务，对台湾参与国际组织活动问题作出合情合理的安排，使两岸人民全面共享中国主权。统一意味着建立起双方管辖权的共同宪制法律基础和协商机制。由商签系列两岸和平协议，走向两岸公权力机关建立制度化的协商机制，就是两岸和平统一的实现。关键词：两岸关系；主权；治权；两岸和平协议
一、国家领土主权的概念、归属、代表与内容
国家领土主权的概念产生于近代。结束欧洲30年战争的威斯特伐里亚公会（1643－1648）和《威斯特伐里亚公约》，承认了各个民族国家的国家领土主权和国际法主体资格，从而确定了国家领土主权的概念。国家领土主权，是一种以国家领土为范围的对内最高、对外独立的权力。
主权是归属于一国的君主、还是归属于一国的政府（议会）、还是归属于一国的人民？现代国际社会均认为，一个国家的主权归属于该国的全体人民。即“人民主权”、“一切权力属于人民”。
归属于一国人民的主权由该国的中央政府代表并行使。该中央政府应当具有合法性并得到国际社会的普遍承认。一国之内如果存在割据政权，并不影响其中央政府代表并行使国家主权。
理解国家领土主权，有必要区别它“对外”和“对内”的不同内容。国家领土主权的概念，首先是与民族国家的确立和民族国家组成国际社会相联系。即与国家间的关系相联系。在“对外”的意义上说，国家领土主权是国家在国际社会中的“人格权”，是一种需要被其他国家所尊重的“权利”而非需要让其他国家所服从的“权力”。因此，主权对外表现为“独立权”、“平等权”、“自卫权”和“司法豁免权”。[1]它强调一个国家的领土主权只有一个，不可分割。其次，主权对内表现为一种需要其领土范围的人们服从的“权力”，即管辖权。
二、“管辖权”（治权）与主权的关系
通常与“主权”相对应的“治权”，其实并不是一个严格意义上的法律术语。如前所述，主权对内所需要其领土范围内的人们服从的属性，有一个现成的法律术语，即“管辖权（jurisdiction）”。实际上，人们在汉语中使用的“治权”一词，在翻译成英语时也使用的是jurisdiction，还是“管辖权”的意思。[2]故不如直接使用“管辖权”一词更清楚明了。
管辖权是国家领土主权对内的力量和属性，是一种要求其领土范围内的人们服从的强制力，即权力。管辖权是主权的表现和派生的产物。管辖权表现为领域管辖权（属地优越权）和国籍管辖权（属人优越权）。行使国家主权的中央政府可以将管辖权让渡，可以视需要对管辖权进行分类分层，并依据其政体和政权组织形式对管辖权的分配和行使做出各种安排。唯一不可让渡和放弃的是管辖权中的最后决定权。因此，国家领土主权也可以简单地理解为对国家事务的“最后决定权”。
三、两岸关系中的主权与台湾当局对台湾地区的管辖权（治权）
两岸关系中的主权问题是清楚的。即大陆和台湾同属于中国，两岸尽管尚未统一，存在着政治分歧，但中国的领土主权并没有分裂。两岸“宪法”领土主权宣示的范围是完全重叠的，中国在国际社会中的法人资格不存在问题。诚如刘国深教授所说：“基于两岸双方所各自皈依的最高法源都规定‘两岸一国’的法理事实,笔者认为国家领土意义上的‘一个中国’不需要我们去追求,需要的是两岸双方共同去落实和维护。”[3]国家主权的唯一性、不可分割性，是就其对外意义而言的。如果世界上只有一个国家，就不存在对外意义的主权了。虽然两岸目前在对外方面并没有实现主权共享，但在对内方面，事实上共享着中国的主权。
就中国领土主权的“对外”方面来讲，绝大多数国家和联合国都承认大陆的中华人民共和国政府代表中国行使中国的领土主权。台湾当局的存在以及台湾与大陆之间的政治分歧并没有影响到中华人民共和国政府在国际上有效行使中国的领土主权。即便是与台湾保持“邦交”关系的22个小国，也只是认为台湾当局是中国主权的代表而不是认为台湾自己拥有独立的主权。除了这22个国家外，世界上任何国家和政府间国际组织如果要同台湾建立官方联系，都必须得到中华人民共和国政府的认可，包括同台湾签定航约均要事先征得中华人民共和国政府的同意。故两岸的统一不是主权和领土的再造，而只是政治分歧的化解。尽管台湾当局一再声称它拥有“主权”，民进党也有人声称台湾已经“独立”，但是包括那22个台湾的“邦交国”在内的国际社会以及联合国并不承认。事实上，台湾当局在国际上也没有独立的法人资格，它与国际社会打交道时并没有“最后决定权”。由于两岸尚未统一，大陆和台湾目前在对外事务中体现国家主权的“最后决定权”由大陆政府独享，台湾当局没有与大陆当局共享对外事务的“最后决定权”。这从台湾地区参加奥林匹克运动会、加入世界贸易组织、亚洲开发银行等某些国际组织时，必须得到中华人民共和国政府的首肯等一系列事实中，不难看到。
就中国领土主权的“对内”方面来讲，目前大陆和台湾事实上共享着中国的领土主权。主权对内作为内部事务的“最后决定权”，是可以共享的。如美国，联邦和各州共享主权：许多州的事务，“最后决定权”在州政府而不是联邦政府。同样，目前中国主权在对内方面，也是由两岸政府（最终是两岸人民）共享的。台湾地区的内部事务，大陆方面并不干涉，也不打算干涉。多年来，大陆方面一直尊重台湾当局对台湾地区内部事务的“最后决定权”，承认其法院判决的效力。从“主权在民”的理念出发，大陆方面尊重和承认各地方人民在本地方当家做主的权利，当然也尊重和承认台湾地区人民在本地区当家做主的权利。两岸当局和两岸人民对内目前共享着中国的领土主权，这一事实完全可以在政策和法律上予以确认。
两岸关系中台湾当局对台湾地区的管辖权（治权）问题，也是清楚的。即台湾当局拥有并有效行使着对台湾地区的管辖权。对此，大陆方面应当予以承认。这并不会造成“一中一台”或“两个中国”。此处法律意义上的管辖权，涵盖一切有关制定与适用法律的活动，并且不仅涉及政府的司法部门，也涉及立法与行政部门。它包含管辖权的三个要素：制定法律的管辖权、裁判的管辖权与执行的管辖权。[4]台湾当局对台湾地区的管辖权是历史形成的。自1911年中华民国建立到1949年，中华民国政府就一直有效地行使着中国的主权，是得到国际社会普遍承认的代表中国的合法政府，并参与了联合国的创立，其管辖领域及于包括台湾地区在内的全部中国领土。1949年迁至台湾地区后，它在大陆地区丧失了政治合法性和法律管辖权的同时，在其实际控制的台湾地区却依然延续行使着它原有的管辖权。1996年后，中华民国政府由台湾地区人民选举产生并继续对台湾地区实行着有效管辖。目前它虽仍然称之为“中华民国政府”，实际上仅仅是中国领域内局部地区(割据地区)的民选政府。1949年以后的台湾，实际上处于一种“割据”状态。台湾的“中华民国政府”实际上是中国内部的割据政权，事实上是“中国台湾地区民主自治政府”。一国之内存在着割据政权，割据政权对其辖区行使着有效管辖权，并不会影响整个国家在国际上的地位。1949年之前，中共武装割据的红色根据地政权的存在，也没有影响当时中国在国际上的领土主权完整。
四、两岸和平发展中的主权全面共享与管辖权（治权）统一
中国的领土主权属于两岸全体中国人，全体中国人民共享中国的领土主权，是天经地义的事情。如前所述，由于两岸目前存在着政治分歧，两岸人民在对内方面虽然能够共享国家主权，但在对外方面，却尚未实现国家主权的共享。在对外方面，两岸人民及两岸当局如何实现对国家主权的共享，实际上就是两岸采取何种方式实现整合和统一的问题。两岸的统一，当然不是大陆取消和缩减台湾人民对国家主权的共享。相反，两岸的统一，建立在充分尊重和保障台湾人民当家做主的权利基础之上，建立在扩大台湾人民全面充分共享国家主权的基础之上。两岸的统一，将使台湾当局和台湾人民在对外方面也共享伟大祖国的领土主权。而这一目标的实现可以分两步：第一步，通过两岸的政治谈判，逐步化解和消除两岸的政治对立，分阶段签订系列两岸和平协议（即《中国宪法协议》），使两岸和平发展步入法治化的轨道；第二步，在实施两岸系列和平协议的基础上，建立起两岸公权力的协商机制，协商处理两岸对外方面的各项事务，对台湾参与国际组织活动问题作出合情合理的安排。这样，两岸人民就可以全面共享中国主权，从而使两岸走向统一。
两岸的统一，当然也不是大陆取消和取代台湾当局对台湾地区的管辖权（治权）。大陆方面没必要也不需要追求对台湾地区各项事务的管辖权。台湾当局依然享有对台湾地区充分的管辖权，保持对地区性事务的“最后决定权”。两岸当局在管辖权方面的统一，体现在两岸当局的管辖权均以系列两岸和平协议为宪制法律基础，两岸公权力机关行使的所有管辖权，都必须以系列两岸和平协议为根本准则和根本依据。这就是两岸管辖权（治权）实现统一的形式。两岸当局现有的管辖权不存在任何减损。统一并不意味着一方管辖权对另一方管辖权的取代，更不是意味着大陆的管辖权到达台湾地区。统一仅仅是指建立起双方管辖权的共同宪制法律基础、行使规范和协商机制。简言之，在两岸和平发展的背景下，由商签系列两岸和平协议，走向两岸公权力机关建立制度化的协商机制，就是两岸和平统一的实现。
*杜力夫，福建师范大学法学院教授，厦门大学台湾研究中心学术委员。
本文曾发表于《中国评论》2014年11月号。
本文曾发表于《中国评论》2014年11月号。
[1]端木正主编：《国际法》，北京大学出版社，2000年版。第71－73页。
[2] 参见王英津：《论两岸关系研究中“主权－治权”分析框架的缺陷及替代方案（上）》，载《中国评论》月刊（香港）2014年6月号。
[3]刘国深：《试论和平发展背景下的两岸共同治理》，载《台湾研究集刊》2009年第4期。
[4] 陈隆志：《当代国际法引论》，元照出版公司（台湾）1999年版。第311页。