人权法视阈下大陆配偶的家庭权保障
发布时间：2017-01-06 来源：
人权法视阈下大陆配偶的家庭权保障
张燕玲*
内容摘要：大陆配偶作为台湾外来配偶中的主力军，同港澳配偶、外籍配偶一起共同推动了台湾社会政治、经济和文化的发展。但同为“婚姻移民”，大陆配偶与其它外来配偶的在台待遇却差异较大，尤其在对婚姻家庭生活利害攸关的夫妻财产制、子女监护权及遗产继承权上，大陆配偶遭受的歧视明显。这种差别待遇的作法不仅伤害了两岸婚姻当事人及其家人的感情，也影响了两岸关系的顺利发展，并成为两岸婚姻高离婚率的诱因之一。结合国际人权公约中基本人权之平等保护要求以及台湾大法官司法解释对家庭权应受保障之肯定论述，我们认为台湾相关立法之正当性基础何在值得质疑。台湾当局应对抛出成见，修改台湾歧视性立法、分步实现平等保护目标、推动出台两岸关系法等建议。关键词：家庭权；差别待遇；人权公约；平等保护
问题的提出[1]
两岸关系发展的重大成果之一即是两岸婚姻数量的不断攀升。同时，台湾作为典型的移民社会，大量外来配偶的涌入渐渐改变了台湾社会的人口构成。据官方统计，台湾每六对新婚夫妻中便有一对是台湾人与外来配偶的联姻，外来配偶渐趋成为台湾的五大族群之一。其中大陆配偶是外来配偶中当之无愧的主力军。据台湾内政部统计，截止2013年[2]，陆配人数已近33万人，占据台湾外来配偶的比例接近60%。大陆配偶同其他外来配偶一起推动了台湾政治、经济和社会文化的发展，但同为“婚姻移民”，大陆配偶的在台待遇与其他外来配偶相比，却差异较大。近年两岸关系主体发展顺利，往来交流营造出空前善意气氛，2009年“两岸关系条例”修改后，大陆配偶的境遇有明显改观，但碍于纠葛的历史背景及政治情结，大陆配偶的待遇低下仍是不争的事实，也有学者称大陆配偶的待遇为“次等待遇”或“三等公民待遇”。[3]在大陆配偶所享有的人权中，家庭权的保障程度因直接关涉大陆配偶的家庭地位与婚姻家庭稳定而尤其令人关注。[4]
一、大陆配偶的家庭权保障现状
台湾对于外来配偶的权益保障并无统一规则，外籍配偶主要适用“涉外民事关系法律适用法”，大陆配偶则依据“台湾地区及大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸关系条例”）享有权利，港澳配偶则适用“港澳关系条例”。由于1997年公布的“港澳关系条例”第38条仅规定“民事事件涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法，涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律”，可以推知，港澳配偶的民事关系准据法应与外籍配偶适用“涉外民事法律适用法”的结果趋于一致。
（一）夫妻财产制
依据“两岸关系条例”，两岸婚姻的夫妇双方在台湾获得的收入应适用“台湾民法”关于夫妻财产制的规定，在大陆取得的收入则适用《中华人民共和国婚姻法》中婚后所得共同制的规定。由于台湾民法规定“夫妻在没有协议或协议不明确的情况下，婚后所得适用剩余所得共同制”，这就意味着两岸婚姻的夫妇在没有约定或约定不明的前提下，其一方在台湾取得的收入归其个人所有，其对个人财产有独立的使用、收益、支配及处分权，仅在夫妻离婚时，就夫妻双方婚后财产的增值差额予以均分；而其在大陆一方或双方取得的收入均归夫妻共有，赠与人或被继承人有特别指定仅给一方所有的除外，任何一方对共同共有的财产有平等的处理权，家事代理权范围的除外。由此，“两岸关系条例”所特有的两岸婚姻的财产将“因财产取得地不同而适用不同的夫妻财产制类型”的做法不仅导致了实际的家庭内男女的不平等情形出现，而且无助于化解夫妻矛盾，为婚姻的不和谐埋下隐患。
根据“涉外民事法律适用法”第48条：“当夫妻双方以书面合意适用一方之本国法或住所地法者，依其合意；夫妻双方无合意或合意无效时，其夫妻财产制依夫妻之共同本国法，无共同本国法时，依其共同住所地法，无共同住所地法时，依与夫妻婚姻关系最密切地之法律。”由此，无论夫妻间有无夫妻财产制的约定，其夫妻财产制所适用的法律是确定的，单一的，因而，其夫妻财产制的类型也是单一的、确定的。由此，在夫妻财产权平等和夫妻财产制之统一确定上，港澳配偶、外籍配偶的待遇要明显优于大陆配偶。
（二）子女监护权与探视权
依据“两岸关系条例”第53条“两岸婚姻结婚、离婚之效力依台湾地区之法律”，“台湾民法”第1055条规定“夫妻离婚，未成年子女权利义务额行使与负担，依协议由一方或双方共同担任，未能达成协议或协议不成者，法院得依一方之请求、主观机关、社会福利机构及其他利害关系人之请求或依职权确定。”由于大陆配偶的学历采认受限，就业范围窄，多数人经济能力有限，导致离婚时往往难以获得未成年子女的监护权。又因为入境障碍，实现对子女的探视权可谓难上加难。
依据台湾《涉外民事法律适用法》第50条，“离婚及其效力，适用协议或起诉时夫妻共同的本国法，无共同本国法，依共同的居所地法，无共同居所地法，依与夫妻关系最密切地之法律。”由于港澳籍配偶、外籍配偶在就业方面没有遭受歧视，就业途径多，就业范围广，无论其是否获得台湾身份证，离婚时法官主要依据子女最大利益原则判决孩子的监护权归属。因此，港澳配偶和外籍配偶在获取未成年子女监护权和实现探视权上，享有与台湾人同等的权利。
(三）继承权
大陆配偶在取得继承权和继承不动产上较港澳配偶和外籍配偶限制严。依据“两岸关系条例”第60条规定大陆配偶继承台湾的遗产适用台湾法律。同时在第66、67条对大陆配偶的继承权做了一定的限制：“大陆配偶继承台湾人民的遗产，应于继承开始起三年内书面向被继承人住所地法院为继承的表示，逾期视为抛弃继承权”；“大陆配偶在台湾继承遗产或接受遗赠，不受总额不超过二百万台币的数额限制，取得长期居留许可者可继承不动产，但不动产是台湾继承人赖以居住者除外，价额也不得计入大陆配偶的遗产总额。”由此，大陆配偶继承台湾人的遗产适用申请继承制，申请期限限定在继承开始的三年内，逾期未申请则视为抛弃继承权；而且大陆配偶继承不动产困难，只有获得长期居留许可者，方有资格继承不动产，该不动产被台湾继承人赖以居住者，不得继承，并不可计入遗产总额。
依据台湾《涉外民事法律适用法》“继承适用被继承人死亡时的本国法”,则继承台湾配偶的遗产自然应当适用台湾法律。台湾民法对自然人继承遗产没有数额限制，获得继承权采当然继承制，无需申请，也无需书面表示；但继承人抛弃继承权必须有明确的表示，应于知悉继承时起三个月内书面向法院表示抛弃继承权。[5]同时，继承人继承不动产没有任何限制。
二、国际人权公约对家庭权益的保护要求
前述可知，台湾对大陆配偶的家庭权给予较大的限制，无论在夫妻财产制、子女监护权还是遗产继承权方面，大陆配偶都遭受不公对待。不禁要问，婚姻移民的人权保障应以什么为标准，台湾立法所施行的差别待遇是否违宪，是否符合国际人权法的原则要求？
《世界人权宣言》是联合国大会于1948年12月10日通过的一份旨在维护人类基本权利的文献。由于该文件是由联合国大会通过的，《世界人权宣言》并非强制的国际公约，但是它为之后的两份具有强制性的联合国人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》做了铺垫。
（一）家庭权的保护
最早规定家庭权的国际人权文件是《世界人权宣言》，其第16条、17条规定人的家庭权应受平等保护，成年配偶，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面,在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。”“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”同时，宣言规定人人享有单独的的财产权及同他人合有的所有权。任何人的财产不得任意剥夺。之后的《公民权利和政治权利国际公约》第23条再次规定人的家庭权受社会和国家的保护，要求缔约各国应采取适当步骤保证婚姻双方的权利平等、责任平等。公约认为“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。公约缔约各国应采取适当步骤以保证缔婚双方在缔婚、结婚期间和解除婚约时的权利和责任平等。在解除婚约的情况下，应为儿童规定必要的保护办法。”由此，作为婚姻移民的台湾外来配偶应享有和台湾人完全同等的家庭权利，包括个人的财产权、对子女的监护权、继承权等等。法律对任何一方的歧视、不公平规定都是违背国际人权公约的精神实质的。
（二）平等保护和禁止歧视原则
在明确人的基本权利之外，公约还就平等保护原则予以强调。所谓平等保护原则是指法律不能带有任何因为个人特质而来的歧视或差别待遇，法律面前人人平等。禁止的歧视范围，包括种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生等。20世纪以降，法律之前的平等以及禁止歧视原则已经逐渐成为全世界的普遍共识，这样的普世人权共识不仅体现在《公民与政治权利国际公约》[6]（ICCPR)与《经济社会文化权利国际公约》（ICESCR)中，也体现在各国的内国法当中。台湾的宪法也明确规定人人应获得平等的保护。
三、大陆配偶家庭权益被歧视对待的正当性质疑
台湾地区于2009年公布实施《公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法》，旨在与《公民与政治权利国际公约》及《经济社会文化权利国际公约》两个国际公约接轨，让台湾地区的人民也能跟世界其他国家民众一样享有同样的权利。该法指出，两公约所揭示的保障人权之规定在台湾具有国内法的效力，适用两公约的规定，应参照公约的立法意旨及两公约的人权事务委员会的解释。该法同时要求台湾各级政府机关行使职权应符合两公约有关人权保障的规定，避免侵害人权，保护人民不受他人之害，并积极促进人权的实现。
作为基本人权的家庭权可否因人的“户籍”不同而给予不同待遇，现有的两大公约除了规定禁止歧视原则外，并无更多论述。台湾的公法学者多以德国法对基本权利的分类来解读台湾的区分保护标准。德国基本法区分个人的基本权利及德国人的基本权利。台湾学者李震山认为，基本权利中具有原权、自然权、固有权性质的人权不得为差别待遇，因该等权利之性质，外国人与本国人无本质差异，若为差别待遇即构成歧视，如家庭权；其他涉及国民权、公民权、甚至经济权者，则可为合理差别待遇。[7]学者廖元豪也持有基本相同观点，在其看来，台湾移植德国宪法的基本权利理论时，同时移植了德国的基本权利三分法，有公民身份者能兼享有人权、国民权与公民权；在国内之外国人只能享有人权，是以，在法制上台湾可以对外来人员予以差别待遇。[8]这种基于对基本权利的分类而给予不同待遇的观点似已成为台湾对外来配偶施予差别待遇的理论基础，但值得注意的是，家庭权被作为人之为人，自然的固有的权利，不应遭受差别待遇，既是德国基本法的认知，也是台湾学者的基本共识。
但“两岸关系条例”在大陆配偶的家庭权益保障上，不仅采纳了与外籍配偶截然不同的规定，而且在婚姻内部，对大陆配偶和台湾配偶的财产适用不同的夫妻财产制，甚至在陆配的继承权等重要权益上，条例作出种种限制。该立法不仅违反了国际人权公约和台湾宪法的平等保护原则，也背离了《消除对妇女一切形式歧视公约》所强调的男女平等原则的精神实质。
《消除对妇女一切形式歧视公约》（The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，CEADW）是一项有关妇女权利的国际公约,是联合国为消除对妇女的歧视、争取性别平等制定的重要国际人权文书。该公约确立规则，保障妇女在政治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利。该公约第16条规定“缔约各国应当采取一切适当措施，消除有关婚姻和一切形式的家庭关系上对妇女的歧视，并特别保证在男女平等的基础上，不管婚姻状况如何，对于子女的事务，父母拥有相同的权利和义务，但应以子女的利益为重。配偶双方在财产的所有、取得、经营、管理、享有和处置方面，享有相同的权利。”
大陆与台湾分别加入了《消除对妇女一切形式歧视的公约》，并视各自的政治经济、社会文化等条件将各公约中关于弱势群体人权保障的理念与机制落实在各自的法律实务中。台湾作为公约的成员，理应在家庭权的保障上消除对女性的一切歧视，确保双方在财产权、子女监护权、继承权等方面拥有同等待遇。反观大陆配偶的生活现实，以“两岸关系条例”为主导的一系列法律文件在大陆配偶的家庭权益保障方面频频设障，让众多大陆配偶望法兴叹，郁闷不已。以继承权为例，定居于世界任何地区的台湾人的配偶，基于婚姻关系的继承权自婚姻的成立而存在，唯独来自大陆的配偶继承人，须于被继承人死后三年内向台湾地区管辖法院书面表示继承，逾期则视为抛弃继承；[9]而且，大陆配偶因就业多受限制，在子女监护权上难以实际享有和台湾人平等的待遇，一旦失去子女监护权，其可能面临限期驱逐出境的窘境。一旦驱逐回大陆，其对子女的法定探视权也终将形同虚设，入境障碍致使其根本无法实现对子女的合法探视。
台湾宪法未规定家庭权，但这并不意味着台湾宪法否认保护人的家庭权。学者李震山强调，文明国家在行使公权力，特别是释宪时，应积极主动适用世界人权宣言或相关国际人权公约及其精神，特别是宪法未明文规定的固有权，可以普遍的人权理论或国际公约作为人权保障的依据。依台湾司法院大法官释字第372号解释明确肯定人的结婚自由无区分境内境外的必要，“维护人格尊严与确保人身安全，为宪法保障人民自由权利之基本理念。增进夫妻情感之和谐，防止家庭暴力之发生，以保护婚姻制度，亦为社会大众所期待…”，此番表述意在阐明宪法保障人的结婚自由权，至少，结婚自由应无区分本国或外国的必要，若能对她们平等对待，有助于婚姻、家庭稳定发展，并可俾益于下一代的成长。台湾司法院大法官释字第554号解释则认为婚姻家庭应受宪法的制度性保障：“婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。婚姻制度植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能…。”所以，宪法保障婚姻自由，合法婚姻受制度保障，外来配偶来台居留后，国家应该尊重婚姻移民之婚姻自由与人格发展，此一权利应受到制度性之保障。[10]国家为确保婚姻制度的存续与圆满，自得制定相关规范。[11]
不可否认，由婚姻移民组成的跨国婚姻家庭已经逐渐重构了台湾社会形成与发展的基础。为回应婚姻移民的特殊需求及其弱势情况，是否应重构台湾法的家庭秩序？宪法基于对婚姻家庭的制度性保障，是否应基于跨国婚姻的特殊需求而制定特殊法律规范或特别程序？[12]家庭法对于夫妻及亲子关系中弱势者的权益维护是否应平等适用于婚姻移民？更有学者直言“不仅不能因移民的身份而予以歧视，还应基于其跨国婚姻产生的特殊需求而给予特别保护。”[13]基于对家庭权的尊重和保障，笔者对之持赞同态度。[14]只是，放眼当前两岸关系的实际，陆配权益的保护标准自然不能直接按照台湾居民的待遇标准来主张和要求，而是应从争取取得与外籍配偶同等待遇着手，方为可行。
四、完善大陆配偶家庭权保障的可能路径
陆配选择了两岸婚姻，就将其个人的命运与台湾的发展紧密相连，荣辱与共。台湾当局和大陆当局应秉持为民众谋幸福的执政理念，放眼未来，切实为两岸婚姻的健康发展铺路搭桥，造福两岸民众。
（一）台湾当局应抛除政治偏见，通过修法渐进式赋予大陆配偶平等的家庭权保障
台湾当局不应一直停留在抽象的安全管理与利益上打转，而应运用衡平、宽容的态度将民主、法治、人权的果实与大陆配偶分享，使得大陆配偶能在宽松政策关怀下尽快融入台湾社会。要改变大陆配偶的家庭权保障程度，台湾当局的作用首当其从。
台湾现任领导人马英九于任上曾就大陆配偶的权益保障提出“婚姻移民人道待遇及工作权保障”的政见，秉持“反歧视”、“民主国家的法治原则”、“保障真实婚姻的陆配在台生活基本权益”、“假结婚应杜绝于外”四项原则，并参照婚姻移民团体的意见，修正了“两岸关系条例”相关规定。[15]但这些修改与婚姻移民的人权保护要求显然距离遥远，“两岸关系条例”基于其特殊的出台背景，当前形势下仅仅靠修改条例来改善陆配的权益状况，显然难以达到国际人权公约的保护目标。未来时日内，台湾应认识到两岸关系平顺发展为两岸当局推进立法修缮、出台福民政策提供了良好的环境，台湾当局应从两岸民众福祉出发，准确把握两岸关系之发展情势，既考量台湾自身先天条件与一般社会大众的观感，又兼顾当事人利益与人权发展之途，采渐进方式放宽，以使陆配个人能早日融合于台湾社会，其家庭能和谐而稳定。简言之，台湾当局应先行修改“两岸关系条例”中的相关条款，使得大陆配偶在夫妻财产制、继承权及子女监护权上真正享有和外籍配偶同等的待遇。
（二）台湾当局应给予陆配多层面关照，建立多元家庭支持服务系统
俗话说远亲不如近邻，陆配辞别家乡定居台湾，如能获得台湾社会和民众的支持帮助，其移民生活才会多些温暖、少些孤寂，力量变大，困难变小，逐渐融入新的生活。而这种社会关照当然离不开政府层面的推动和拓展。正如有学者所言，对于定居成为台湾新移民的人，除了予以照顾、辅导外，政府应有义务提供多元服务，确保配偶因跨国婚姻所应享有的权利。[16]笔者认为台湾当局应督促政府部门成立两岸婚姻家庭服务机构，为陆配或所在家庭提供指导性针帮助；在家庭层面加强社区关切，促成家庭和谐；在个人层面应注意提升大陆配偶的职业技能，使其尽快适应并融入当地生活。台湾社会管理层应注重洞悉陆配家庭的实际需求，增加陆配参与政策制定的机会与提升参与的层次。
（三）台湾应筹备出台“两岸关系法”，保障陆配权益规定不受政党纷争影响
“两岸关系法”的制定，必须超越台湾地区蓝绿政党轮替的影响，并且以促进两岸和平稳定的良性发展为目的。“两岸关系法”的制定不只反映目前两岸制度化经贸关系已然建立的现实，还须为两岸未来制度化的文化及政治关系的建立预设原则及前瞻性的规定，从而也为未来可能的两岸和平协议奠定适法的基础。
(四）进一步发挥两岸婚姻家庭协会与中心的服务职能造福两岸婚姻家庭
民政部两岸婚姻家庭服务中心和两岸婚姻家庭协会的正式成立，宣告了大陆官方服务两岸婚姻工作的全面启动。两年来，两岸婚姻家庭服务中心和两岸婚姻家庭协会开展了一系列卓有成效的工作，增进了两岸婚姻家庭的交流，为他们提供了必要的适应辅导和法律政策咨询服务，切实维护了他们的合法权益。今后协会与中心应进一步发挥其服务职能，扩展服务内容和服务对象，关注两岸婚姻中的鳏寡、失婚人士，为其中的弱势群体提供必要的平台帮助；正确预判两岸婚姻可能面临的主要问题，并开展针对性的婚姻辅导和政策咨询，为有效避免两岸婚姻家庭纠纷，成功疏导、化解已有纠纷而持续努力。笔者相信随着两岸婚姻家庭服务中心和两岸婚姻家庭协会服务工作的有效开展，两岸婚姻当事人的服务需求、法律诉求会及时传送到两岸当局，并能有及时的回应和解决。
*张燕玲，南京大学法学院副教授，法学博士，民商法硕士生导师。
[1]大陆配偶在台权益保障的论文有：元辉《海峡两岸婚姻问题之法律思考》、吴沁芳《两岸通婚的发展瓶颈及其幸福诉求——基于社会公正的视角》、官玉琴《涉台婚姻配偶身份利益保障之法律思考》、吴限英、王文鑫的《涉台婚姻存续期间大陆女性配偶权益保护探析》、祖群英的《大陆女性配偶在台湾生活适应及其影响因素分析》、陈怡洁《大陆配偶在台湾的社会困境与人权宣导分析》、张燕玲《两岸婚姻中大陆配偶的民事权益保护》等。
[2]http://www.immigration.gov.tw/ct.asp?xItem=1247109&ctNode=29699&mp=，访问2014.02.21
[3]廖元豪：“从大陆新娘到新台湾人——大陆配偶在台湾的平权之路”，两岸关系和平发展制度化论文集，2014年9月，第482页。
[4]家庭权是指建立在合法婚姻上的家庭的家庭成员间的权利总和，包括父母对子女的亲权、成年监护权、夫妻间的家事代理权、财产共有权、亲属间的继承权等等。参见李震山“宪法意义下的家庭权”，《台湾中正大学法学集刊》2004年第16卷。
[5]依据“台湾民法”继承编1174条规定“继承人可抛弃继承权；继承人可于知悉得继承时起三个月书面向法院表示抛弃继承权”。
[6]《公民权利和政治权利国际公约》第26条重申了平等保护原则，“法律应禁止任何歧视并保证所有人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身份，人人应得到平等保护的原则。
[7]李震山：“论外国人之宪法权利，《人性尊严与人权保障》，元照2009年版，页344-351。
[8]廖元豪：“移民—基本人权的化外之民——检视批判“移民无人权”的宪法论述与实务”，《月旦法学杂志》，2008年第161 期，页85。
[9]参见黄宗乐，“关于海峡两岸婚姻、收养及继承法律问题之研讨”，收录于《两岸法律论文集》，海基会2005年版，第135页。
[10]杨君仁主编：《新移民的劳动权利与法制》，巨流出版，2011 年，页65。
[11]施慧玲：《民法亲属编之理想家庭图像——从建构制度保障到宽容多元价值》，《月旦民商法杂志》2007年第17期。
[12]李震山着：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权为中心》，台北元照出版社2005年，第152页。
[13]施慧玲：《论婚姻移民之家庭权的平等保障——全球法本土化的考察与反思》，《家庭权的规范图像——法律社会学的超国界盛宴学术研讨会会议手册》，2005年。
[14]参见张燕玲《两岸婚姻中大陆配偶的民事权利保护》，《中国政法大学学报》2013年第6期。
[15]龙丕华；“两岸关系条例修正对陆配在台生活的影响之研究”，铭传大学社会科学院两岸关系与安全管理硕士在职专班2011年硕士论文，页158。
[16]李震山《论移民制度与外国人基本权利》，《台湾本土法学杂志》2003年第48 期，页64。