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从“比照外资”到“同等待遇”：台湾投资者待遇的制度变迁

发布时间：2017-01-06 来源：

从“比照外资”到“同等待遇”：台湾投资者待遇的制度变迁
于凤瑞  刘震涛

　　摘要：“比照外资”是大陆改革开放初期的务实制度设计,随着大陆经济体制转轨，其已对台湾同胞进一步投资大陆构成限制。“同等待遇”不仅是克服“比照外资”局限性、增强大陆对台湾投资者吸引力的制度途径，更是坚持深化改革、应对两岸关系局势的迫切需求。“同等待遇”的参照对象应为民营企业，内容包括准入前与准入后，可选取昆山等台资密集地区先行先试，最终通过ECFA与修改《台湾同胞投资保护法实施细则》来实现。“同等待遇”并不违反最惠国待遇原则，不应将其对台湾投资者与港澳投资者捆绑适用，亦不应以台湾当局给予陆资同等待遇为条件。
关键词：台湾投资者　比照外资　同等待遇
 
引言
《宪法》规定，“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。”那么，台湾投资者为什么“比照外资”？如果不追溯“比照外资”的立法背景，就无法准确理解台湾投资者[1]的法律适用规则，更无法为其制度变迁指明方向。
大陆全面履行WTO承诺以及市场经济体制不断健全，市场在资源配置中发挥决定作用是必然趋势，在投资领域的具体表现就是外资与内资同等待遇。而台湾同胞投资这一特殊形式的“外资”，更应“近水楼台”优先一步享有内资待遇。2013年4月博鳌亚洲论坛期间，习近平会见台湾两岸共同市场基金会荣誉董事长萧万长一行时提出“积极促进在投资和经济合作领域加快给予台湾企业与大陆企业同等待遇”，《台湾同胞投资保护法》及其实施细则的修订工作已经启动，反映出“比照外资”制度变迁的方向。然而，实务部门对“同等待遇”存在疑惑，例如“是否违反WTO最惠国待遇规则？是否应延伸到港澳投资者？是否应当以台湾当局给予大陆投资者同等待遇为条件？”等。
基于以上，本文首先追溯“比照外资”的立法缘由，系统梳理台湾投资者法律适用的制度变迁，评估自1979至今的制度效果，接着，揭示从“比照外资”向“同等待遇”制度变迁的理论与现实基础，进而从法律技术层面剖析同等待遇的内容与实现步骤，并对实务中对“同等待遇”的疑惑做出回应。
一、“比照外资”的缘由
（一）“比照外资”的立法背景
台湾投资者于上世纪70年代末开始以各种形式进入大陆，为了给台湾投资者提供制度支持与规范指引，大陆于1979-1999年间颁布了一系列保护台湾同胞投资的法律法规，在台湾投资者待遇方面形成了“法律法规对台湾投资有规定时，适用该规定；无规定时，则适用相关外商投资法律法规”的局面。之所以如此，并非将台资等同外资，而是综合衡量大陆当时社会情境后的务实选择。
1.政治环境
经过三十年的紧张军事对峙，两岸关系在上世纪七十年代末起缓和下来。1979年1月，全国人大常委会发布《告台湾同胞书》，指出台湾和大陆在经济上本来是一个整体，面临两岸经济联系不幸中断的现实，应该“恢复两岸人民交流往来”、“通商通航通邮”，“寄希望于台湾人民”。1981年9月，全国人大常委会委员长叶剑英发表《关于台湾回归祖国实现和平统一的方针政策》，第八条提出：“欢迎台湾工商界人士回祖国大陆投资，兴办各种经济事业，保证其合法权益和利润。”80年代中期，邓小平指出，对台经济工作“要形成‘你中有我，我中有你’的局面”。由此可见，大陆一开始就将对台湾投资者的政策作为建立两岸经济关系、贯彻“寄希望于台湾人民”方针的重要步骤，具有重大战略意义。
在大陆大力吸引台湾投资者的同时，台湾当局始终阻挠民众到大陆投资。1987年11月，台湾当局开放民众到大陆探亲，但却依然坚守“不接触、不谈判、不妥协”的大陆政策，致使台湾同胞的投资活动必须绕道第三地间接进行。尽管如此，台湾对大陆的投资仍然迅速增长。迫于形势，1993年台湾当局推出建立“亚太营运中心”计划，妄图留住台商。1994年李登辉制定“南向政策”，鼓励台商到东南亚投资来减缓两岸关系发展的态势。1996年进一步提出“戒急用忍”，打压台湾投资者到大陆投资。在此形势下，来大陆投资的台湾投资者实质上是面临着极大风险与压力的“弱势群体”。
2.经济环境
改革开放初期，为了推动经济增长，有必要引入境外投资，利用他们的资金、技术和管理经验。然而这一时期，“一大二公三纯”为特点的公有制在大陆经济中占绝对主导地位，私人资本的生存发展空间还很小，把具备国际流动资本性格的台资简单当作国内私人资本，不利于台资企业顺利发展。此时，大陆计划经济体制尚未转型，企业投资立项审批权高度集中在中央，企业不具备自主的投资决策权，大型投资项目必须列入国民经济和社会发展计划内。而且，当时内资民营企业十分弱小，企业的设立、生产、营销等方面都在体制外运作，困难重重。若把台湾投资等同内资管理，会由于缺乏适当的投资立项审批渠道导致实务难以操作，更会使无法纳入国民经济和社会发展计划内的大多数台湾投资者望而却步。
3.法律环境
依据《宪法》，“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。”台湾投资者显然应当适用中华人民共和国法律法规，享有与大陆同胞相应的居民待遇。但大陆当时实行计划经济体制，1982年《宪法》修正案第11条规定，“在法律规定范围内的城乡个体劳动者经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。”1988年全国人大常委会通过《私营企业暂行条例》规范私营企业行为，保护私营企业主的合法权益。尽管法律承认私人经济的法律地位，但还不允许私人资本作为单独自主的投资主体申请投资审批。
此一时期，《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》以及相关细则先后颁行，有关外资设立、资本、审批、税收、外汇、经营等方面的法律法规逐步完善，形成了大陆的外资法律体系。外商投资企业在税收、土地、原材料价格、生产经营自主权等方面享有比内资企业更优惠的待遇。
在上述情形下，如果把台湾投资者等同内资，将产生南辕北辙的效果。而把台湾投资者“比照外资”，则既回避了台湾投资者来大陆投资所面临的法律定位难题与投资体制难题，又极大地保护和鼓励了台湾同胞投资的积极性，是适应当时两岸政治形势与大陆经济环境的务实选择。
（二）“比照外资”的制度内涵
“比照外资”是大陆在从计划经济向市场经济转轨过程中，遵循“一个中国”原则，从推进两岸经济关系战略目标出发，为台湾投资者提供的特殊保护措施。在“比照外资”政策下，台湾投资者既比照外资，又不同于外资，有效解决了引进台湾投资者时存在的体制、法律困境，同时使得台湾投资者享有比外资更多的政策优惠，也享有比大陆企业更为优惠的待遇。“比照适用”，即类推适用[2]，比较参照一定的法律规范要求，作为处理案件的依据。[3]因此，“比照外资”的内容包含两个层次，一为作为特殊的内资，台湾投资者享受外商投资待遇，二为区别于外商投资，台湾投资者享受“同等优先、适当放宽”优惠待遇。
在第一个层次上，最早由国务院于1985年6月做出《关于厦门经济特区实施方案的批复》，同意在厦门经济特区内，台湾同胞投资享受外商直接投资企业的优惠待遇。1988年7月国务院颁布的《关于鼓励台湾同胞投资的规定》（以下简称“《二十二条》”）第五条第一次从全国立法层面提出台湾投资者“参照执行外资规定”[4]，解决了台湾同胞赴大陆投资的法律定位困境。1994年3月第八届全国人大常委会通过《台湾同胞投资保护法》，进一步将《二十二条》关于鼓励台商投资的优惠政策法律化，增强台湾投资者对其投资安全性的信心。[5]1999年12月，国务院颁布《台湾同胞投资保护法实施条例》对台湾投资者待遇做了更明确的规定，第5条规定：“台湾同胞投资适用《台湾同胞投资保护法》和本实施细则；《台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的，比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规。”
在第二个层次上，台湾投资者在享受相当于外资待遇的同时，还可基于台胞身份享受特殊优惠，表现在：第一，投资领域放宽。[6]第二，投资审批程序简捷。[7]第三，不实行国有化和特殊情况下征收的补偿。[8]国发【1994】44号文件《国务院关于进一步发展海峡两岸经济关系若干问题的决定》明确确立了台商投资领域、项目、方式方面采取“同等优先、适当放宽”原则。
二、“比照外资”的制度效果
（一）1979年至2008年
经济学家曼尔库.奥尔森强调“制度决定发展”，“一个繁荣的市场不会自动产生，它需要制度的支持”[9]。1979年至1991年，两岸贸易额由8000万美元上升到4.87亿美元，平均年增长146%。台湾投资者到大陆由零星、隐蔽发展到成批、公开，并形成一股热潮。[10]1987年11月，台湾当局允许台湾居民赴大陆探亲，1988年，国务院《二十二条》颁布，在该优惠政策的激励下，台商借助回乡探亲的机会，到大陆考察市场、寻求投资机会，1988年，两岸间接贸易迅速增加到27.2亿美元，比上一年增长近80%。
90年代开始，台商到大陆投资呈“狂飙式”增长，从1991年的1.74亿美元，增加到1992年的2.47亿美元，又猛增到1993年的11.40亿美元，体现出明显的由台商带动两岸贸易的特点[11]。面对台商投资大陆的浪潮，台湾当局担心对大陆经贸依存度过高而引发“安全保障”问题，于1993年底出台“南向政策”，试图通过鼓励台商到东南亚国家投资，抑制台湾同胞到大陆投资的热情。1994年台湾当局核准投资金额为9.62亿美元，比1993年的11.40亿美元降低15.6%，反映出台湾当局“南向政策”的抑制效应。但值得注意的是，由于相当一部分台商为规避台湾当局的限制投资政策，而以第三地转投资或者隐名投资的形式对大陆投资，据大陆公布的数据，实际来大陆投资的台资金额不降反升。[12]
1994年《台湾同胞投资保护法》颁布后，1995年台湾当局核投资金额增加到10.93亿美元。面对台商到大陆投资有增无减的势头，台湾当局于1996年提出“戒急用忍”的大陆投资政策，并于1997年出台《企业对大陆地区投资审查办法》，对台商到大陆投资的项目以及金额上限进行严格限制。在一系列行政干预阻挠之下，1996-1999年期间，台湾同胞投资大陆金额增长较为缓慢，1999年核准投资额为12.63亿美元。
为了最大力度吸引台湾同胞到大陆投资，在广泛征求台胞包括岛内工商界人士和团体意见的基础上，1999年底《台湾同胞投资保护法实施条例》颁布，2000年台湾当局核准投资大陆增长至26.07亿美元。
2000-2008年间，受陈水扁第二任期伊始在意识形态上操作“去中国化”，竭力推动“法理台独”，造成两岸政治僵局不断恶化的影响，台商投资金额于2004、2005年下降外，其它年份台商投资金额则继续正向增长。

1991-2013年台湾对大陆核准投资金额单位：美金千元
制度因素对于企业在寻找新生产基地之决策上扮演者举足轻重的角色[13]，法律制度作为一种公共产品，政府若能达到最适度的产出，即可成功地在法域竞争中吸引到具有移动性的资源。上世纪九十年代两岸在政治上处于严重对立状态，广大台胞却在重重阻力和压力之下，甚至不屑诸如“南向政策”的诱惑前来大陆投资和贸易。固然，这是企业自身生存发展所需，但制度创新才是推动台湾同胞投资的决定因素。
（二）2008年至今
“比照外资”政策在大陆改革开放三十年来两岸经济关系中发挥了重要作用，但随着大陆市场化改革，对外资的优惠政策逐渐取消，对内资门槛不断降低[14]。“比照外资”已经对台湾同胞进一步投资大陆构成限制，甚至成为建设两岸共同市场的障碍。
首先，外资相较于内资的优势逐渐消减。近年来大陆劳动力、土地和资源使用成本增加，外商税率优惠取消，加之大陆经济结构调整，境外资金投资大陆的成本日渐上升。2008年以来大陆实际利用外商增长率持续放缓，2000-2008年的增长率为10.9%，2008-2013年的平均增长率为4.9%，增长速度降低一半以上。反观境内资金利用方面，2000-2008年境内固定资产投资平均增长率为24.9%，2008-2013年的平均增长率为21.4%，呈稳速增长势态，增速略微放缓则2008年以来大陆推进经济结构调整、转变发展方式的宏观调控政策的实际效应。[15]这从一定程度上反映了继续将台湾同胞投资“比照外资”，对于实现鼓励台资的初衷已经意义不大。
第二，对于台湾投资者而言，由于台湾经济复苏缓慢，台湾当局对两岸经贸政策的限制性因素始终存在，台商扩大投资规模和进行新投资的意愿受损更为明显。2001-2004年台湾对大陆核准投资平均增长率为25.6%，2004-2008年的平均增长率为13.2%，而2008-2012年的平均增长率继续下降至2.6%。2008-2013年六年间台湾对大陆核准投资平均增长率则为-2.1%。[16]在这六年期间，除了2010年和2011年受后金融危机时期经济复苏以及ECFA签署影响，台商投资金额有所回升外，其它年份均为负增长。尤其是台湾中小企业在大陆惨淡经营惨淡，据笔者调研了解，台湾IT龙头企业仁宝集团在大陆的900多家供应商中，仅2014年1月份就有11家因融资困难关闭或外迁。据台湾证监会统计，2013年，台湾1500家上市企业在大陆投资的4800家公司公开的财务报表显示，80%都出现亏损。在此形势下，如何增强大陆对台湾投资者的吸引力，把台商留住，是当前对台经济工作的重要任务。据调研了解，台湾人民对更进一步进入大陆市场也存在迫切需求。[17]
三、从“比照外资”到“同等待遇”：制度变迁的基础
（一）商事立法从身份到契约的逻辑转变
在现代商法体系中，商主体的表现形式为“现代企业”，即在市场经济条件下存在的各种企业组织形式，包括公司、合伙、个人独资企业、现代合作社等。其立法思路为根据投资者责任形式与企业组织形态而分别进行。这一立法模式符合市场经济中商主体多样性、平等性的需求。受计划经济体制影响，目前我国的商主体形式仍然表现为“传统企业”，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、个体工商户、外商投资企业等，表现出浓厚的身份性。相应的立法思路也是按照企业投资者所有制性质而分别立法。
虽然大陆已经分别制定了《公司法》、《合伙企业法》与《个人独资企业法》，传统企业已经开始向现代企业转轨，但传统企业形态及其立法依然存续，不同所有制企业适用不同法律、享有不同权利义务的状况继续保持，造成不同所有制性质的企业在市场中处于不公平竞争状态，不仅不符合市场经济的本质，也有违WTO的基本规则。从法律资源的角度，两种企业形态立法同时存在，不利于法律资源的整合。
“所有进步社会的运动，是一个从身份到契约的运动”。“从身份到契约”已经成为一个社会进步的代名词，在商法领域也是如此。在特定的社会环境下，根据投资者性质不同区别立法有利于吸引投资，促进经济增长。然而，当制度环境已经发生极大变化的情况下，依然按照投资者来自境内与境外分别适用内资企业法与外资企业法，不仅导致了我国目前公司法律体系的紊乱局面，而且直接违反了公司平等原则、股东平等原则，容易诱发制度之间的不当竞争，徒增公司与股东等公司利益相关者的守法成本，降低公司效率。[18]随着我国市场经济体制的健全以及法律体系的不断完善，市场经济领域，以身份为导向的立法逻辑应当向平等对待的逻辑转变。
十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称“《决定》”）提出使市场在资源配置中起决定性作用，在引进境外资金方面，应当将当前招商引资的主体从政府转变为市场，使境外资本根据市场资本流动规律决定流向，实现资源优化配置。而市场发挥决定作用的前提条件则是建立自由、平等的市场环境，实行统一的市场准入制度，确立企业的投资主体地位，提高市场资源配置的效率和公平性。《决定》第9条、第24条要求放宽投资准入，给予外资准入前的国民待遇，并统一内外资法律法规。既然要给予外资国民待遇，那么对于作为特殊形式内资的台湾投资者，更应该优先享有国民待遇，正如李克强总理在博鳌亚洲论坛期间会见萧万长一行时指出的“在对外开放的时候先一步对台湾开放，或者对台湾开放的幅度更大一些”。
（二）消除“比照外资”局限性的客观需求
“比照外资”带来的现实外部性，使得台湾同胞投资者产生制度变迁的需求：
首先，“比照外资”使台湾投资者进入大陆时需按照外商投资程序审批，常因审批时常而延迟投资的最佳时机。[19]准入后，在融资贷款、执法公平、与当地居民融合等方面比一般民营企业更加困难，让台商感到自己在大陆的真实身份是“外商”，“同胞”身份不管用，经常因为“不公平”待遇而感到心寒，尤其因为台商、台干、台胞“比照外商”，在相当多大陆人心目中他们就是“外国人”，所以台商与当地民众的融合方面增加了隔阂和困难。目前，各地台资企业撤资、转移或是利用其它手段转变经营方式（名义上是台资企业，暗中转给大陆人经营）的情况增多。
第二，“比照外资”政策的灵活性，使审批部门自由裁量权过大，增加台商投资的成本。据调研，在服务业领域，目前各地相关文件中虽然没有规定台商不能申请各种科技计划基金，但在实践操作中科技项目还是倾向于批给内资企业。同时，审批部门自由裁量权过大也造成台湾企业在大陆的区分待遇，实力雄厚的台企待遇远远优于普通的中小台企。
第三，“比照外资”政策下，台湾投资者需依照《外商投资产业指导目录》进行，为了规避该目录对投资形式、领域的限制，以及政府审批与外汇监管，台湾投资者往往采取隐名投资的形式[20]，由此引发大量关于股东资格确认、投资收益分配、返还投资款等事项的纠纷案件。
最后，“比照外资”政策在执行中常常被任意延伸到两岸交往的各个方面，如就学、求职等方面，把台湾同胞当作“外国人”看待，已在一定程度上伤害了台湾同胞的民族感情。广大台商反映，“一直以来大陆在政治上将我们看作同胞，但在经济上却看作外国人，我们心里很难受。”如此，难免使台湾同胞对大陆产生感情上的疏离，长此以往将会动摇两岸关系的基础。
（三）两岸政经互动的路径选择
“经济能够塑造政治”[21]，三十年来对台经济工作表明，两岸关系之所以能够在极其复杂的国际环境和起伏跌宕的两岸关系背景下，进入和平发展新时期，是因为两岸经济关系在其中起到重要的先行作用和发挥基础性影响力。在大陆的台湾企业是两岸关系的基础，在两岸关系发展新形势下，给予台湾投资者同等待遇极具重要性。
给予台湾投资者“同等待遇”是对“两岸一家亲”理念的贯彻落实。“两岸一家亲”以同胞情感为基础、以“家庭团聚”为目标，体现了一种包容性发展思想，是对“一国两制”内涵的丰富和发展。从经济上来看，“两岸一家亲”就是从一家人角度考虑，扩大和深化两岸经济合作，共同壮大中华民族经济，造福两岸同胞。大陆率先给予台湾投资者内资待遇，让台湾同胞平等分享大陆发展的机遇与利益，则是落实“两岸一家亲”的制度路径。
四、“同等待遇”的内涵及实现步骤
当前，大陆已具备给予台湾投资者“同等待遇”的社会环境[22]，地方也已有给予台湾投资者同等待遇的积极探索[23]，如何进行“同等待遇”的顶层设计是需要考虑的问题。
（一）“同等待遇”的内涵
1.“同等待遇”的参照对象是大陆民营企业还是国有企业？
这一问题仍然是在传统企业组织形态下提出的，应分两个层次来分析：首先，台湾同胞投资企业的法律性质为私有企业，其参照对象应为大陆民营企业。其次，市场经济中一切市场主体地位平等，国家、集体、私人所有权受法律平等保护，但由于受公有制经济与计划经济影响，大陆国有企业与民营企业实际上的地位并不对等。大陆要使两岸共同市场统一、开放，需要建立在尊重市场规则的基础上。市场主体待遇平等化是大陆市场经济发展刻不容缓的任务，应尽快取消国企特权，消除隐性壁垒，使得台湾投资者突破以往的市场准入障碍，作为社会资本与大陆民营企业同等待遇进入基础设施、公用事业及其他受限的行业和领域。
２.“同等待遇”的范围包括准入前与准入后
首先，在市场准入方面，给予台湾投资者同等待遇的准入领域是各行业全面开放？还是采取负面清单模式？依据《决定》第14条，企业投资项目，除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目外，一律由企业依法依规自主决策，政府不再审批。笔者认为：在14条例外规定情形之外，应对台湾投资者全面开放各行业，理由如下：首先，两岸事务是特殊的国内事务，是尚未完全统一的一个中国内部的两个特殊地区之间的事务，台资作为一种特殊形式的内资，应当与大陆企业一样享有同等的投资待遇，因此，应该建立全面、系统的具有两岸特色的政策和机制来对待“同等待遇”问题，让台湾企业感觉到的是“同胞感”，而非“外商感”。第二，虽然负面清单的模式是当今世界自由贸易区普遍采取的外商投资准入模式，体现了市场经济“法无禁止即可行”的自由开放理念，但目前对外商负面清单范围过大，体现在上海自贸区公布的内容从实质上放开管制不明显。同时负面清单的范围稍嫌模糊，又容易产生寻租行为，投资门槛的“玻璃门”依旧存在。可见负面清单模式的投资管理模式必须与消除隐性贸易壁垒同步推进，并且行政管理、公共财政、金融支持等配套改革需要及时跟进，否则负面清单无疑画饼充饥，难免落入形式主义的尴尬境地。而对台湾投资者除第14条强调的一些特殊行业外全面放开各行业投资，一方面可以改变当前实务部门行政裁量权过大的问题，亦可以改变台湾投资者为降低交易成本的各种法律规避行为；另一方面，全面开放可以促进大陆进一步的市场化，倒逼大陆本土规则的改进，同时能为大陆民营企业争取更多的对等待遇。
其次，在准入后的待遇方面，应遵循“讲求实效”原则。这是指在推行同等待遇政策时，要根据台资企业的不同类型，按产业和市场分类具体分析，区别对待，务求取得实效。对于重在开拓大陆内销市场、以原材料为投资重点的台资企业，例如，石化、电力和矿产开发早在90年代初期就已开放，只是后来又收紧了，相对于大陆的体量，台湾有能力和够资质的企业有限，为了体现投资放宽的诚意，开放市场准入和同等待遇政策是很有利的。对于投资物流、金融、咨询等新兴服务产业的台资企业，上述同等待遇政策同样也受到欢迎。不过，对于重在以大陆为生产基地进行“代工”模式的台资企业来说，往往更重视出口退税等优惠待遇。对此政策调整应该有针对性，在给予台湾投资者同等待遇的同时，不宜对原先台湾投资者享有的“超国民待遇”一刀切地取消，而是区别对待和循序渐进。
（二）“同等待遇”的地区实现步骤
台湾投资者等同内资会不会对大陆市场造成冲击？大陆正步入改革开放的新阶段，台湾同胞大陆投资也呈现出新特点，一是台商兼并收购型投资增加，二是台商投资服务业增加。在这种形势下，给予台湾投资者同等待遇在给大陆经济发展带来机遇的同时，必然会对大陆企业形成极大的竞争压力。然而，开放必然带来竞争，处理好开放性与主体性、市场自由与政府监管的关系，既是当前大陆改革开放深化的一部分，也是十八届三中全会以开放倒逼改革、从注重事前审批转向注重事中、事后监管经济思路的体现。实际上，据笔者调研，各地对台实务部门认为“同等待遇”并不会给大陆市场带来威胁[24]，反倒会通过帮助台湾投资者克服在大陆经营发展的困境，对“做台湾人民工作”产生巨大的积极影响。
鉴于政策调整的复杂性和艰巨性，“同等待遇”可先选取几个台商较为密集的地方进行“先行先试”，为全国层面立法积累经验。
首先，可在国务院2013年批复的昆山深化两岸产业合作实验区作为试点，国务院《关于同意设立昆山深化两岸产业合作试验区的批复》中要求，昆山试验区要“努力打造成为两岸产业合作转型升级的先行先试区、两岸交流合作模式创新的示范平台”，并赋予昆山试验区在研发服务、金融业开放、台湾商品检验检疫等方面的优惠政策，支持昆山试验区先行先试。其次，《国务院关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》（国发〔2009〕24号）赋予福建省对台经贸合作交流先行先试的政策，可将台商密集的平潭及厦门两地作为同等待遇的试点。再次，东莞是台湾企业在珠三角地区投资的密集地，并且大部分是中小企业，对公平透明的投资政策需求更大，可将其作为同等待遇政策的试点。最后，上海自贸区亦可作为试点之一，需要说明得是，将上海自贸区作为同等待遇政策先行先试的试点，对台湾企业全面放开各行业投资门槛，与上海自贸区的负面清单模式并不冲突，《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》的说明中，明确规定“台湾地区投资者在自贸试验区内投资参照负面清单执行；《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续《海峡两岸服务贸易协议》中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行”。
（三）“同等待遇”制度化的途径
汪道涵先生指出，“所有的台湾问题、两岸问题，最后都是法律问题。两岸要往前走一步，就是法律往前走一步”。给予台湾投资者等同内资待遇需要通过法律将其制度化，具体途径有两条：
第一，在ECFA框架下体现台湾投资者的同等待遇。ECFA经两岸签署后，大陆即完成了行政部门授权审批程序，台湾地区“立法院”也审议通过，因此，ECFA具有在大陆和台湾地区普遍适用的效力，对双方具有约束力，并由双方公权力机关保障实施，其相当于适用于两岸经济领域合作的法律规范。在今后两岸进一步履行ECFA承诺过程中，可通过具体协议将同等待遇贯彻到各个领域。
第二，修改现行法律条文，明确规定给予台湾投资者同等待遇。以《台湾同胞投资保护法实施细则》的修改为契机，将第5条“比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规”，修改为“适用相关法律法规”，将第19条“同等待遇”的适用范围扩大到投资与经贸领域。此外，针对《台湾同胞投资保护法实施细则》修改后条文与《中外合作经营企业法实施细则》第57条、《外资企业法实施细则》第82条“台资参照适用外资法律”条文规定的不一致，由于其均为行政法规，具有同等的效力位阶，基于新法优于旧法的法律适用规则，可在修订《台湾同胞投资保护法实施细则》时，于其附则部分增加“本法颁行前有关规定与本法规定不一致的，适用本法规定。”当然，治本之策是取消三套外商投资企业法中参照适用的规定，将台湾企业纳入普通《公司法》的调整范畴。
五、几个需要厘清的问题
针对调研中各级各部门对“同等待遇”提出的疑问，以下分别做出回应。
（一）给予台湾投资者同等待遇是否违反WTO“最惠国待遇”规则
大陆与台湾均为WTO成员，虽然GATT第一条规定了最惠国待遇原则，但大陆给予台湾投资者同等待遇，并不构成对WTO最惠国待遇规则的违反：
首先，海峡两岸已经签署ECFA，ECFA实质上是WTO框架下的区域贸易协定（RTA）。GATT第24条和《关于解释GATT1994第24条的谅解》为协调区域贸易优惠与最惠国待遇冲突提供了法律依据，RTA使得区域内贸易较区域外自由化程度高，该措施是最惠国待遇的例外，可不扩及其他WTO成员。只要这种超越未直接减损区外成员的贸易利益，自由贸易区内的优惠内容上可以超出WTO规则所允许的范围。
第二，给予台湾企业同等待遇并不必然会对全球经济一体化和多边贸易体制构成内在威胁。区域集团以自由贸易区形式出现，类似于主权国家内省与省或州与州之间取消市场准入限制，开放投资，促进商品、服务、资本等生产要素自由流通的做法，其目的在于取消成员间全部或实质性部分的贸易限制与壁垒，实现优势互补，促进共同发展，这与关贸总协定的宗旨和目标是一致的，只是地域范围不同而已。
（二）给予台湾投资者同等待遇是否应延伸到港澳投资者
目前大陆对台港澳地区投资者采取统一的法律适用模式，均为参照适用相关外商投资法律法规[25]。那么，如果给予台湾投资者同等待遇，是否应同时延及港澳投资者？
由于台湾问题与港澳问题存在根本差别，把对台湾与对港澳的政策完全捆绑在一起，既无必要，也不完全恰当，更是自缚手脚，不利于针对两岸关系的发展实行灵活的工作策略。
首先，港澳与台湾之间的历史、政治背景不同，决定了台湾投资者与港澳投资者之间性质的差异。改革开放初期，港澳地区分别是英国和葡萄牙的殖民地，将港澳投资定位为外资，在当时是合法、无可争议的。而台湾历来是中国领土的一部分，从未分离，台湾投资者实际上是台湾地区的同胞在其他省、市、自治区的投资，之所以比照外资，是基于当时大陆特殊的经济环境与保障台湾投资者的一种权宜之计，具有阶段性。当前大陆经济体制以及台湾投资者面临的问题都发生了重大变化，到了将台资恢复为特殊内资本来面目的时候。
其次，目前，港澳投资者在大陆的待遇明显优于台湾投资者。2003年，内地与香港、澳门特区政府分别签署了内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称“CEPA”），截至目前已签署了《补充协议（十）》，在内资与港澳货物关税减免、服务贸易自由化方面取得了巨大进展，港澳投资者进入大陆的诸多投资门槛得以消除，投资便利化得以极大提高。而台湾投资者虽然受专门的法律法规保护，ECFA签署后对于促进两岸贸易自由化作用巨大，但由于ECFA只是一个框架性、阶段性的协议，其签署仅意味着双方贸易自由化谈判的开始，与CEPA相比，在合作广度和深度方面还存在较大差距。并且由于两岸关系的特殊性，台资在准入方面依然落后于港澳投资者。例如，相较于港澳投资者，台湾居民在大陆申办个体工商户的地域与经营范围均极为有限。[26]即便给予台湾投资者与内资同等待遇后，在有些行业造成港澳投资者待遇落后于台湾企业，由于港澳与大陆签署CEPA已有十年，积累了丰富的贸易自由化经验，其国民待遇的问题可通过CEPA来解决。
（三）给予台湾投资者同等待遇是否要以台湾给予陆资相同待遇为前提条件
台湾当局虽然对“陆资入岛”持保守态度，但应当明确的是，“两岸人民的共同利益最大化”和“两岸一家亲”是处理两岸事务的指导思想，在两岸存在分歧和差异面前，应当通过互信、理性与务实地协商和相应的政策来处理，这就是“两岸特色”。当前形势下，给予台湾投资者同等待遇，使广大台湾同胞在两岸关系和平发展中更多受益，是“两岸特色”在经济关系上的落实。两岸关系是一个大家庭内部团结友好的兄弟关系，在处理两岸问题时，相互不能斤斤计较。虽然目前台湾对陆资的开放是不对等的，但大陆应耐心地、一如既往地，以自己的主动开放促进、带动台湾对大陆的进一步投资，促进两岸产业双向平衡发展。
结语
改革开放初期，“比照外资”作为一项吸引台湾同胞投资的制度创新，在相当一段时间内对台湾同胞到大陆投资起到了极大的鼓励和促进作用，然而，随着大陆市场体制的健全与法律体系的科学化，“比照外资”这一昔日的“优惠政策”日渐成为台湾同胞在大陆发展的一道门槛。适时调整台资法律制度，将台资等同内资，不仅是大陆深化改革开放、实现两岸经济交流制度化的需要，更是留住台商、发展两岸关系的重要内容。
我们一直关注台湾民众的国族认同问题，但或许更重要的是大陆应首先在事实与规范中都认同台湾民众确实是“中国人”，方能更进一步去谈提高台湾民众“中国人”认同的问题。

基金项目：中国博士后科学基金（项目号2014M550689）。
作者简介：于凤瑞，法学博士，清华大学台湾研究院博士后，助理研究员；刘震涛，清华大学台湾研究院教授。
[1]关于台湾投资者的认定，参见《国务院关于施行若干问题的通知》第1条，《台湾同胞投资保护法》第2条，《台湾同胞投资保护法实施细则》第2条，以及《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》。
[2]曾庆敏主编：《法律大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第146页。
[3]邹瑜、顾明等主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第89页。
[4]《二十二条》第5条台湾投资者在大陆投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。
[5]《台湾同胞投资保护法》第2条台湾同胞投资适用本法；本法未规定的，国家其他有关法律、行政法规对台湾同胞投资有规定的，依照该规定执行。
[6]参见《二十二条》第4条、《国务院关于进一步发展海峡两岸经济关系若干问题的决定》第2条。
[7]参见《二十二条》第19条、《台湾同胞投资保护法》第12条。
[8]参见《台湾同胞投资保护法》第4条、《台湾同胞投资保护法实施细则》第24条。
[9]转引自余先予：《涉外经济法总论》，法律出版社2005年版，第57页。
[10]曹小衡：《对台商在大陆投资的现状与前景的分析》，《亚太研究》1993年第4期，第53-57页。
[11]刘震涛、郑振清：《两岸和平发展战略》，学习出版社、海南出版社2014年版，第32页。
[12]据商务部统计，1994年实际来大陆投资的金额为33.91亿美元，比1993年的31.39亿美元增长8%。由于台湾当局对台商到大陆投资持反对与不鼓励的政策，并采用阻挠和严格审查的措施，导致大量台商采取第三地投资或隐名投资的投资形式，造成台湾当局对台商投资大陆的核准金额与大陆公布的实际利用台资金额差距巨大，经常不及大陆统计数据的一半。
[13] Damien Geradin& Joseph A. McCahery, Regulatory Co-opetition: Transcending the Regulatory Competition Debate 1, Amsterdam Center for Law &Econ.Working Paper NO. 2005-06 (2005), http://ssrn.com/abstract=821087 (last visited Feb. 21, 2009).
[14]2007年《企业所得税法》规定内外资企业实行统一的企业所得税法，结束了大陆数十年的外资税收优惠政策，统一内外资企业所得税的缓冲期为五年，即到2013年。因此，若继续对台资“比照适用”外资法，在优惠政策享受方面已无实际意义。
[15]数据整理自：中国统计年鉴。
[16]数据为本研究根据台湾地区“经济部”投资审查委员会公布的历年核准来大陆投资金额整理。
[17]例如，目前台湾书店在大陆只能零售而不能批发，而台湾书店对图书批发业务十分需要。再比如，台湾的自由职业者，如医生、会计师、律师、教师等，特别是台湾中南部农民也非常希望与大陆展开贸易往来，使自己的农产品无需中介而直接进入大陆市场，并且台湾农委会已经开始推展相关农产品的倍增计划，以适应大陆市场的需要。
[18]刘俊海：《关于统一内、外资企业立法的思考与建议》，《江汉论坛》2014年第1期，第72-78页。
[19]根据《中外合资经营企业法》第 3 条、《中外合作经营企业法实施条例》第 6 条、《中外合作企业法》第 5 条、《中外合作经营企业法实施细则》第 6 条以及《外资企业法》第 6 条和《外资企业法实施条例》第 6 条的规定，大陆外商投资企业设立采取审批制，即外商在设立外商投资企业（指中外合资、中外合作或外资企业）须经对外经济贸易主管部门审查批准。外商投资企业经批准后，方可向工商行政管理主管部门办理企业设立登记手续，领取营业执照。而内资企业如非进出口贸易公司则可直接向工商行政管理主管部门进行注册登记，采用核准制，无需前置审批。因此，外资企业设立程序往往要比内资企业要繁琐复杂。
《外商投资产业指导目录》是台商在大陆设立企业的准入和审批标准，虽然依据 WTO 对于外资市场准入规则要求，我国对外资市场准入已经有诸多放开，但出于保护国内重要产业部门安全和国民经济发展角度考虑，我国对部分产业的外资市场准入制度仍然比较严格，对于一些利润较为丰厚的垄断行业并未开放，而有些行业虽然作出了逐步开放承诺，却尚未到达承诺的开放时间。台商比较感兴趣的普通高中教育机构、医疗机构等均列于限制类产业中，并且仅限于合资、合作的投资方式。高尔夫球场的建设及经营则从《外商投资产业指导目录（2004 年修订）》中“限制外商投资产业目录”被调整到“禁止外商投资产业目录”，期货行业、邮电通信业等行业则继续列入禁止类产业，不允许外商投资企业的介入。
[20]广东是大陆台资企业最集中的地区之一，其中东莞又是大陆台商最为密集的城市之一。然而东莞6000家台资企业，在工商管理部门在册登记仅629户。据广州市台协会长介绍，广州2600多家台企，投资总额超过123亿美元，其中，有300至500家企业是属于“个体户”性质的商贸类企业，这些台企全都是“隐性”的。“这些不只是广州的情况，整个广东省都是如此。”参见《广东台商‘隐名投资’造成纠纷日增》，《经济参考报》，2010年7月15日。
[21]美国外交政策研究协会高级研究员古孟德(Terry Cooke)在2005年6月接受《华盛顿周刊》采访时说，“经济能塑造政治，我个人对这一问题的答案是肯定的，台海两岸也是这样想的。传统意义上，经济互动无法从根本上改变政治决策者的主张，使他们放弃所谓的政治平衡。但是，经济可以一点点渗透入政治关系之中，形成潜移默化的影响。”任雪丽(Shelley Rigger)则认为“经济互动并不一定会实现政治统一，但应该是让台湾人对大陆形成正面印象的最好方法。长远而言，两岸要达成统一，必须有共同的未来，共同的命运感。因此，多做两岸互利的事总是有好处的。”
[22]　参见刘震涛、窦勇：《从“比照外资”到“同等待遇”：大陆对台资新政透露的新信号》，《人民论坛》2013年第6期，第60-61页。
[23]　例如，江苏省台湾企业在政策奖励扶植、科技成果转化等方面享受与本省企业同等待遇。《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》第3条规定：“台湾同胞在本市投资，享受居民待遇，并依照有关法律、法规和本条例规定享受优惠待遇。”江苏省台湾企业在政策奖励扶植、科技成果转化等方面享受与本省企业同等待遇。
[24]据福建省台办工作人员介绍，台湾最大宗出口农产品是稻米，品质不如东北大米，大陆容易进口、消化，不会冲击市场；台湾农委会最近推出虱目鱼“倍增计划”，但虱目鱼在大陆没有市场，台湾渔民寄希望于“契作”，保障虱目鱼对陆销售。如何使市场机制和政府采购相配合，最终让市场机制发挥长期作用，是要研究和注意的。据上海市台办工作人员介绍，在农产品方面，台湾农产品出口的主要是高端、科技含量高的农产品，数量并不多，对台湾农产品开放视为国内“省际物资流动”不会对大陆造成冲击。
[25]　例如，《中外合作经营企业法实施细则》第57条、《外资企业法实施细则》第82条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第22条等。
[26]截至目前，台湾居民在内地申办个体工商户的法规依据仅为《国家工商行政管理总局关于台湾居民在大陆部分省市申办个体工商户登记管理工作的意见》。港澳居民在内地申办个体工商户的法规依据则包括《国家工商行政管理总局关于进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围、从业人员及营业面积规定的通知》等7项。