台湾地区区际被判刑人移管法律机制的反思与借鉴
发布时间：2017-01-06 来源：
台湾地区区际被判刑人移管法律机制的反思与借鉴
赵秉志*黄晓亮**
一、前言2013年初，台湾地区“立法院”三读通过了《跨国移交受刑人法》。根据该法第23条的规定，台湾地区与大陆地区、香港及澳门间之受刑人移交，准用该法的规定，不受《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条及《香港澳门关系条例》第44条之规定的限制。依据该法的规定，2014年3月28日，首批三位在大陆地区服刑的台湾籍居民申请并获准回到台湾地区继续服刑；2014年12月22日，第二批两位台湾籍居民被台湾地区“法务部”检察人员接返台湾地区监狱服刑。[1]上述规定与实践其实也是对《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第1条第5项、第11条的贯彻和执行。不过，不能就此认为，台湾地区上述区际被判刑人移管的相关立法就尽善尽美，[2]毫无瑕疵，大陆地区可直接借用；恰恰相反，台湾地区的上述立法对他法域刑事判决的承认与执行这一区际刑事法的关键问题未置一词，将用于国家之间的被判刑人移管规则未作改变而适用于中国不同法域，等等诸种做法，缺乏充分的理论根据，有必要予以反思。相对于台湾地区的上述立法，大陆地区在区际被判刑人移管法律制度的建构上比较迟缓，有必要根据台湾地区上述立法规定的利弊得失，扬长避短，适当借鉴台湾地区和港澳特区在区际被判刑人移管法律机制建构方面的合理之处，尽快地采取合适的措施推进此方面的工作，以适应我国四个法域当前区际刑事司法互助法治发展之需。
二、台湾地区区际被判刑人移管法律机制的内容及其创新性
根据台湾地区《跨国移交受刑人法》第23条的规定，我们可以认为，该法其实也确立了在中国范围内台湾地区与大陆地区、与香港特区、澳门特区之间开展被判刑人移管活动的主要原则与规则，体现出自身的特色，对我国区际间开展被判刑人移管的刑事司法互助活动有着积极的意义。
（一）台湾地区确立的区际被判刑人移管主要原则与规则
借鉴国家间被判刑人移管之刑事司法协助的立法经验和有关区际被判刑人移管协议，台湾地区对中国不同法域开展被判刑人移管之刑事司法互助活动的问题作出了较为明确的规定，主要原则或者规则有如下几个方面：
第一，三方同意移管原则。就接受被判刑人而言，《跨国移交受刑人法》第4条第1项和第4项规定，接受被判刑人，需要有移交方和接收方的同意，以及被判刑人或者其法定代理人的书面同意；第5条规定，台湾地区接受被判刑人，需要有关机构派员核实被判刑人或者其法定代理人的同意是否真实，并且还要告知被判刑人及其法定代理人移管的法律效果。而在移交被判刑人方面，也有相同的规定，第18条第1项、第3项规定了三方同意原则，第19条第1款规定了移交方对被判刑人或者其法定代理人同意的确认。
第二，双重犯罪原则。双重犯罪原则是国际间开展被判刑人移管之刑事司法协助活动的必要原则之一，在我国有关区际刑事司法互助活动中也有体现，如港澳特区《关于移交被判刑人的安排》第4条第1项就规定“引致判处刑罚的行为如发生在接收方司法管辖区内，依据接收方的法律亦构成刑事罪行”。根据《跨国移交受刑人法》第4条第3项的规定，被判刑人所犯的罪行，就行为事实本身，在台湾地区根据其刑法典的规定，也构成犯罪。据此，接收方根据被判刑人的身份而对被判刑人有刑事管辖权（第4条第4项），有实体法上的刑罚权（主要是行刑权，第4条第7项）。但关于移交被判刑人的规定却没有双重犯罪的规定（第18条），仅规定了本地居民不移交原则（第18条第2项）和刑事程序用尽原则（第18条第6项）。
第三，一罪不二罚原则和管辖权保留原则。关于被判刑人的接受，被判刑人的刑罚经过移交方依法审判而确定（第4条第2项），且被定罪量刑的该危害行为，并未经过接收方的审判（第4条第8项），接收方也不再对该危害行为进行审判（第13条第1款）。但刑罚的转换和执行，不在一罪不二罚原则的范围内。因而接收方接受被判刑人后，有权根据不加重刑罚的原则，对原判刑罚进行转换（第9条），而且，刑罚执行有关问题，需要根据接收方的法律来解决（第12条），接收方依照本方规定来进行刑罚执行活动（第15条第2款），决定是否予以假释（第15条第1款）；即便被判刑人后来刑满释放，接收方也可依法确定被判刑人是否属于累犯（第13条第2款）。不过，关于刑罚的实质改变，如刑罚改判（第14条）或者消灭（第17条），需要经过移交方的审判或者同意。在被判刑人的移交方面，同样规定了对接收方刑罚执行的承认（第21条）。
第四，被判刑人移管活动的司法性。台湾地区立法规定，被判刑人的接受，主要由其“法务部”负责，而“法务部”方面具体由检察署的检察官向法院提出申请许可（第5条第1款、第6条），法院进行管辖（第7条），以裁定形式作出是否接受的结论，许可者，法院来转换调整刑罚（第9条、第10条），不许可者，法院裁定驳回，而检察官可以抗诉至直接上级法院，对该直接上级法院的驳回裁定，不能再抗诉，即奉行两审终审制（第8条）。而刑罚的执行，其实也由“法务部”指派其检察署的检察官执行（第11条、第16条）。关于移交被判刑人，同样也规定由“法务部”交给检察署来执行（第20条）。
（二）台湾地区区际被判刑人移管法律机制的突破与创新
相比较有关国家间的被判刑人移管活动，以及我国港澳特区所签订的被判刑人移管安排，台湾地区在区际被判刑人移管的法律机制建构方面，有如下突破和创新之处：
1. 更为规范地表述刑罚目的
不管是国际刑事司法协助的有关条约，还是区际的刑事司法互助条约，基本上都强调，被判刑人移管的开展是基于人道主义原则，为了让成立犯罪、被依法判处刑罚的人顺利地回归社会。前者如我国与俄罗斯签订的《中华人民共和国与俄罗斯联邦关于移管被判刑人的条约》，该条约指出，协议的达成是“基于人道主义考虑，并为加强两国在刑事司法领域的合作，使被判刑人得以在其国籍国服刑，以利于被判刑人重返社会”；后者如港澳特区《关于移交被判刑人的安排》指出，共识的达成“以协助被判刑人重投社会”。在这里，“重返社会”是刑罚的特殊预防目的之一，具体表现为刑罚的教育或者教化目的，即通过刑罚的执行，让罪犯改变犯罪习性，重新回到社会而进行正常的社会生活。[3]因而台湾地区《跨国移交受刑人法》第1条并未像上述条约或者安排那样将条约或者协议的目的表述为“受刑人重返社会”，而是表述为“达成刑罚教化目的”，显得更为规范，将被判刑人移管制度中有利于被判刑人的原则予以具体化，[4]体现出被判刑人移管制度是为外籍犯之刑罚执行创造更合适条件的性质。
2. 要求移交方对被判刑人实际执行刑罚
台湾地区《跨国移交受刑人法》第4条第7项规定，“依‘我国’法律，该裁判行刑权时效尚未完成”。此处的“该裁判”是指本条第2项所指的移交方法院作出的生效刑事裁判。台湾地区刑法典第84条规定了行刑权时效，即法院对罪犯所判处的刑罚，若在特定期间内因为一定的原因没有执行，国家不得再对罪犯执行该刑罚，又被称为行刑时效，是追诉时效之外对国家行刑权的另外一种约束。世界上绝大多数国家或者地区以及联合国等国际组织，在有关刑事法的法典或者公约中对行刑时效作出了规定。[5]大陆地区并未在刑法典中规定行刑时效制度。然而，鲜有国家或者地区在被判刑人移管的国际或者区际刑事司法协助条约或者立法中涉及行刑时效的问题，但以其他形式来规定移交方对罪犯已经实际执行刑罚的要求。例如，美国和加拿大《刑事判决执行条约》、欧洲《移交被判刑人公约》以及联合国《关于外国囚犯移管的模式协定》都规定，在移交时，被判刑人至少服满六个月的刑期。也有的国家或者地区将剩余一定刑期（一般是一年）作为被判刑人移管的一个条件，如我国与西班牙《关于被判刑人移管的条约》第3条第1款第3项就规定，自接到移管请求之日起，被判刑人尚未服完的刑期不少于一年，但这种模式无法体现出接收方对移交方对被判刑人实际执行刑罚的要求，意味着即便没有实际执行，刑期在一年以上，也满足上述所谓剩余刑期的要求，从而存在经过行刑时效后仍对罪犯执行刑罚的可能性，显然对被判刑人不利。台湾地区上述第4条第7项的规定，与其第6项（残余刑期一年以上，双方同意者不在此限）相结合，对移交方提出了被判刑人已实际执行一定刑期的要求。
3. 确立被判刑人同意的相对性
被判刑人移管活动的实施，要求移交方、接收方、被判刑人三方同意的原则。被判刑人的同意尤为重要，成为开展被判刑人移管活动的必要条件之一。这在联合国《关于外国囚犯移管的模式协定》、欧洲《移交被判刑人公约》以及我国与其他国家签订的被判刑人移管条约、港澳特区签订的区际被判刑人移管安排中都有直接的规定，且要求被判刑人以书面的形式表明其同意。例如，港澳特区《关于移交被判刑人的安排》第4条第5项就规定，“移交方、接收方及被判刑人均同意移交”。在这样的情况下，被判刑人移管的请求，不管是被判刑人本人通过移交方或者接收方提出，还是移交方或者接收方主动提出，都要求具备被判刑人真实同意的书面声明，移交方和接收方也都有义务核实被判刑人关于移管的同意是否真实。但是，上述公约、条约或者安排并未涉及被判刑人能否撤回同意声明的问题。台湾地区《跨国移交受刑人法》对被判刑人作出同意移交的书面后能否撤回的问题作了明确的规定。其第5条第2款的规定，作为接收方，有关机构对被判刑人或者其法定代理人的书面同意予以确认，在确认后，被判刑人或者其法定代理人对其同意不得撤回；其第19条第3款规定，作为移交方，有关机构同样也要对被判刑人或者其法定代理人的同意进行确认，在确认后，被判刑人或者其法定代理人同样不能撤回已经作出之同意。因而在台湾地区区际被判刑人移管的法律机制中，被判刑人及其法定代理人的同意，已经确认或者核实，就不再对被判刑人移管活动是否开展的问题有决定性的影响，因而具有约束力的相对性。
4. 对他法域刑事判决的效力采用裁定许可制度
台湾地区《跨国移交受刑人法》第13条第1款规定，接受被判刑人时，所执行刑罚的罪行不再予以审理；第21条规定，台湾地区裁判的被判刑人在接收方执行刑罚，视为在台湾地区执行完刑罚。这就意味着，在被判刑人移管活动中，台湾地区奉行国际以及区际被判刑人移管活动的一罪不二罚，对有管辖权之危害行为不再实际地行使刑事管辖权。为使上述规定适用于台湾地区与大陆地区、香港特区、澳门特区之间的被判刑人移管活动，《跨国移交受刑人法》第23条还规定不受《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条、香港澳门条例第44条之规定的限制。而《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条、《香港澳门关系条例》第44条规定的内容是，对在大陆地区、香港澳门特区或者在大陆地区、香港澳门特区船舰、航空器内犯罪，即便罪犯受过刑事处罚，台湾地区仍予以依法处断，只不过是免除全部或者部分刑罚的执行。这里的规定与台湾地区刑法典第6条、第7条、第9条的规定是一致的，即台湾居民在外犯罪，同一行为虽经裁判和刑罚执行，台湾地区仍有权依法处断，若在外已经受过之刑罚的全部或者部分，则免除全部或者部分刑罚的执行。因而按照《跨国移交受刑人法》第23条的规定，接受在大陆地区、香港澳门特区之台湾籍被判刑人回台湾，台湾地区在实际上承认大陆地区、香港澳门特区对该台湾居民之刑事裁判的效力，并在接受后执行该裁判所确定的刑罚。但是，这并非意味着台湾地区对其他法域的刑事判决规定了积极的承认和执行制度。相反，其法院裁定宣告许可非本地区法院作出之刑事裁判在本地执行，而实现对接受之台湾籍被判刑人回台湾地区执行刑罚。而实际上，一罪不二罚原则本身要求被判刑人移管的双方互相积极地承认对方的生效刑事裁决，该原则是不同国家或者地区开展被判刑人移管活动的基本要求。[6]不过，台湾地区立法机关出于自身的考虑，固守其刑法典、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《香港澳门关系条例》所作规定的实质精神，并不接受国际上比较通行的积极承认和执行刑事裁决原则，但为了实现对被判刑人的移管，解决非地区刑事裁决在本地区的效力问题，而较为有创造性地规定了法院裁定许可域外刑事裁决的制度。可以说，台湾地区在区际被判刑人移管的情形中变相地承认和执行大陆地区、香港澳门特区的刑事判决，在一定程度上接受了国际刑事司法协助或者区际刑事司法互助中承认和执行非本地刑事判决的一般原则。从这个意义上讲，《跨国移交受刑人法》的上述规定尽管没有改变台湾地区刑法典第9条、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条、《香港澳门关系条例》第44条的规定，但也为台湾刑法典在未来全面确立积极的非本地刑事判决承认和执行制度作出了有益的尝试和重要的突破。
三、台湾地区区际被判刑人移管法律机制的反思
被判刑人移管是世界上很多国家或者地区予以立法规范并在相当长时期里实际开展的刑事司法协助活动。例如，加拿大囚犯移管法早在1978年7月17日就生效实施。比较引人注目的被判刑人移管国际公约欧洲《移交被判刑人公约》是于1983年3月21日签订的，距离台湾地区2013年1月初通过《跨国移交受刑人法》，也已经有将近30年的历史。而且，不少国家或者地区之间纷纷签订被判刑人移管的条约，或者进行被判刑人移管的内部立法。例如，截至2014年10月，中国已经与12个国家签订被判刑人移管的条约（9项已经生效）。[7]显而易见，在被判刑人移管方面，国际社会以及很多国家或者地区已经积累了非常丰富的立法和实际操作经验。据此来看台湾地区的《跨国移交受刑人法》，便能发现种种不妥和疏漏之处，有必要予以深刻的反思。
（一）台湾地区区际被判刑人移管法律机制的不妥之处
借鉴国际区际以及大陆地区被判刑人移管的一般经验，我们认为，台湾地区关于区际被判刑人移管的规定存在如下不妥之处：
1. 规定公正审判权受保障的推定性
台湾地区《跨国移交受刑人法》第4条第9项规定，“受刑人在移交国接受公正审判之权利已受保障。如受刑人及其法定代理人未为相反主张，推定受刑人接受公正审判之权利已受保障。”从表面上看，此处的规定是为了保障被判刑人受公正审判的权利，确保移交方对其定罪量刑符合现代刑事法治的要求。但是，上述不妥之处非常明显：（1）该法律并未为被判刑人表达所受审判是否公正提供必要的渠道和途径，却以简单的反向推定来解决如何确定审判公正的问题，其实并未给被判刑人及其法定代理人以充分的发言机会。（2）该法律也没有揭示被判刑人关于审判是否公正的主张与其对移管的同意之间有何关系，不能排除有的被判刑人即便在移交方审判不公正的情况下也同意移管，以寻找更好的服刑条件。（3）审判是否公正，是个主观的问题，不同的国家或者地区有不同的认识，因而认定的标准比较复杂，因而上述规定就有以本方法律标准和观念衡量评判对方刑事判决的嫌疑，似乎是将本方的法律制度和法律理念凌驾于对方之上，为拒绝对方的被判刑人移管请求提供了非常随意的借口和理由，不利于台湾居民回到台湾服刑，不利于保障其人权和实现刑罚目的。（4）遍览被判刑人移管的有关国际公约、区际安排和有关国家或者地区的条约，鲜有关于被判刑人在移交方受到公正审判权利得到保障的规定，因为若被判刑人认为没有受到公正审判，完全可以作出不同意移管的决定或者不去请求移管，如果被判刑人同意移管，再去考察移交方是否保障其受公正审判权利，已经显得多余。
2. 对接受被判刑人和移管被判刑人规定不尽一致的条件
台湾地区在《跨国移交受刑人法》中以第二章规定了“接受受刑人”的条件和程序，以第三章规定了“遣送受刑人”的条件和程序。但是，将两章所规定的条件进行比较，就会发现，接受被判刑人的条件，要严于移交被判刑人的条件，主要表现为：（1）接受被判刑人，要求符合双重犯罪原则；移交被判刑人，则无此要求。（2）接受被判刑人，在被判刑人未提出相反主张时推定其受公正审判权利得到保障；移交被判刑人，则无此规定。而实际上，在国际或者区际的被判刑人移管活动中，任何一方从另一方接受或者向另一方移交被判刑人，都要求相同的条件，“双重犯罪原则”更是不可少，而所谓的受公正审判权利得到保障的推定却无从谈起。其实，很多国家或者地区对接受或者移交被判刑人并未规定不同的条件。例如，加拿大《关于执行移交被判刑罪犯条约的法案》就没有涉及接受或者移交被判刑人的条件，意味着对接受或者移交被判刑人并不设定不同的条件。德国《国际刑事司法协助法》第四部分“为执行外国判决而提供的协助”同样也是如此。因而台湾地区在其《跨国移交受刑人法》中就接受被判刑人和移交被判刑人的条件上作出差异性的规定，似乎有无视其他法域之刑事管辖权或者刑事实体法相关规定的嫌疑，不利于开展向其他法域移交被判刑人移管的活动，颇为不妥。
3. 规定被判刑人移管活动的纯粹司法性
如前所述，台湾地区《跨国移交受刑人法》对被判刑人移管活动规定了相关的刑事程序，有关司法机关通过这些刑事程序来实施被判刑人移管活动，使得其被判刑人移管活动具有非常纯粹的司法性质，具体表现为：（1）接受被判刑人移管的请求，均由检察机关负责向法院提请裁判（第6条），而移交被判刑人，也由检察机关来负责实施（第20条）；（2）对于接受被判刑人移管的请求，尽管法院不开庭审理，检察机关无需派员出庭参与诉讼，但对驳回请求之裁定，检察机关可向直接上级法院提起抗诉，且抗诉受两审终审的限制（第8条）；（3）尽管都是由法务部审查移交方之被判刑人移管请求、接收方之被判刑人请求，但在台湾地区，法务部统辖检察机关，法务部在对请求核准后，交由检察机关来实施（第6条、第20条）。但是，从当前国际或者区际被判刑人移管活动的立法、公约或者条约的规定来看，通常是司法行政机关来负责实施被判刑人移管活动，如加拿大囚犯移管法规定囚犯的移管由治安部负责，加拿大在与其他国家签订的被判刑人移管条约中也规定由治安部负责实施移管活动，欧洲《移交被判刑人公约》规定请求方和被请求方的司法部负责沟通，泰国与美国《刑事判决执行合作条约》规定通过外交途径（即外交部门）进行联系；而刑罚的转换，有的经过法院的裁判，有的通过行政命令解决。大陆地区与其他国家所签订的被判刑人移管条约，有的约定由双方司法部负责联络实施，如《中华人民共和国与乌克兰关于移管被判刑人的条约》第3条第2款，有的是中方确定司法部负责，对方确定检察机关负责，如《中华人民共和国与俄罗斯联邦关于移管被判刑人的条约》第3条第2款，而刑罚的转换，仅个别条约明确规定由法院负责（如《中华人民共和国与俄罗斯联邦关于移管被判刑人的条约》第10条第2款），其他不做规定，但暗示由法院负责。港澳特区《关于移交被判刑人的安排》第7条第4款则规定由法院负责刑罚转换。因此，在上述国际或者区际被判刑人移管活动中，没有法院裁断是否接受移管请求的情形，法院仅负责刑罚转换，大多数是负责联络的司法行政机关对请求作出决定，少数是负责联络的检察机关对请求作出决定，具体的实施也是这些部门负责的，自然也不存在所谓的抗诉或者被判刑人及其法定代理人提请复查的问题。台湾地区在《跨国移交受刑人法》中规定法院负责准许或者驳回请求、检察机关的抗诉权利，从而将被判刑人移管活动确定为纯粹的司法性质，显然与国际或者区际被判刑人移管活动有太大的差异，确属不妥。
4. 规定评判徒刑附加条件的公序良俗原则
在刑罚转换问题中，台湾地区《跨国移交受刑人法》第9条第7项规定，“原宣告徒刑附加未违反‘我国’强制或禁止规定、公共秩序或善良风俗者之条件者，得并予附加条件。但原附加条件违反‘我国’强制或禁止规定、公共秩序或善良风俗者，得视同未附加条件。”这就意味着将公序良俗原则引入被判刑人移管法律机制中，作为评判是否接受移交方刑事裁决中有关附加条件的标准。对此，我们认为，这是不妥的，因为：（1）善良风俗的标准与本地生活习惯有关，但未必符合公共秩序，将善良风俗并列为与公共秩序一样的评判对方附加条件的标准，就将评判标准规定得过于宽泛和主观化，在一定意义上也为法院驳回被判刑人移管的请求提供了更多的理由。（2）国际或者区际被判刑人移管的公约、条约或者立法，虽然也采用公共秩序原则，但作为标准是用来从整体上评判是否接受被判刑人移管的请求，而非作为法院进行刑罚转换所考虑的标准或者因素，如《德意志联邦共和国和泰王国关于罪犯移管暨刑罚执行合作的条约》第3条第8项就规定“罪犯的移管不得有损于任何一方的主权、安全、公共秩序或者其他基本利益”。
（二）台湾地区区际被判刑人移管法律机制的缺漏之处
与当前比较成熟的国际或者区际被判刑人移管立法、公约或者条约的规定相比较，台湾地区通过法律所确立的区际被判刑人移管制度还比较粗疏，对一些重要的内容或者规则并未作出规定，或者规定得不太彻底，具体表现为如下几点：
（1）未彻底贯彻刑事程序用尽原则。对于移管的被判刑人，一般要求其在移交方已经完成所有的刑事诉讼，移管所涉及的犯罪已经由移交方的法院作出了最终的生效判决，而且，没有因为另外的犯罪而处于刑事诉讼程序中。在有些国家或者地区间的被判刑人移管条约中，还要求被判刑人在移交方范围内清偿完毕债务，不涉及其他尚未终结的（民事）诉讼。而台湾地区在《跨国移交受刑人法》中仅规定移交方对被判刑人最终确定了刑事处罚（第4条第3项），并未涉及是否要求被判刑人脱离其他刑事诉讼或者民事纠纷的问题。因而从这一层面上讲，台湾地区在在接受被判刑人方面没有完全贯彻移交方刑事程序用尽原则。
（2）缺乏对移管拒绝条件的规定。不同的国家或者地区开展被判刑人移管活动，并非是被请求方必须一概接受请求方的请求，被请求方有权利拒绝请求方的请求。但是，如若被请求方屡屡拒绝请求，就会使双方所签署的被判刑人移管协议成为一纸空文，所有约定流于形式，因而不少国家或者地区还在被判刑人移管的协议中明确规定被判刑人移管拒绝的条件，防止接收方过于随意地拒绝被判刑人移管的请求。但是，台湾地区对被判刑人移管的拒绝没有作出规定，其只是在刑罚转换问题中规定对违反台湾地区善良风俗或者公共秩序之刑罚附加条件予以否定（第9条第7项），而不是将公共秩序作为评价被判刑人移管请求是否合理的整体标准。
（3）缺乏对被判刑人执行财产刑和民事赔偿问题的规定。台湾地区《跨国移交受刑人法》第4条第2项规定欲接受之被判刑人需要经移交方最终的生效裁决确定刑罚，且刑罚为徒刑；第9条也指出，需要转换之刑罚是徒刑，包括无期徒刑或者有期徒刑。这就意味着上述法律规定之被判刑人移管只涉及徒刑的刑罚。对于被判刑人被判处了财产刑（不管是附加刑，还是主刑）的情形，是否要求被判刑人执行完毕该刑罚，则未置一词；对于被判刑人要否对犯罪行为侵害他人的情形承担民事责任，涉及民事纠纷的被判刑人要否清偿债务等问题，同样没有涉及。
（4）缺乏对被判刑人申诉权及其行使渠道的规定。申诉是被判刑人依法享有的诉讼权利之一。即便是进行了移管这样的刑事司法协助活动，也不应当影响被判刑人的申诉权利。因而在移管之后，被判刑人仍有权继续进行申诉。而接受被判刑人回到本地执行刑罚的接受一方，有义务保障被判刑人的该项权利。因而很多关于被判刑人移管的公约、条约以及有些国家或者地区的立法，都对被判刑人的申诉权利以及接受被判刑人一方的义务作出明确的规定。如大陆地区与澳大利亚所签订的《关于移管被判刑人的条约》第11条“重新审理”第2款和第3款就规定，被移交后，被判刑人提出申诉，执行方应当尽快通知判刑方，并转交有关申诉材料，判刑方对申诉作出决定，通知执行方。但台湾地区在《跨国移交受刑人法》中对上述内容未做规定，留下了空白。
（5）缺乏报告刑罚执行情况的规定。在完成被判刑人的移管后，接受方成为刑罚的执行者，需要根据自己本身的法律规定对移管的被判刑人执行刑罚。只要符合执行方的法律，其他任何方面，包括判刑方都不应对执行方的执行活动提出另外的要求或者意见。但是，对于刑罚执行，执行方有必要将一些重要的信息告知给判刑方。因而国际或者区际被判刑人移管的公约、条约都规定了执行刑罚信息的报告制度。欧洲《移交被判刑人公约》第15条就规定了“关于执行的情报”，要求执行方将刑罚执行完毕、被判刑人在执行完毕之前脱逃以及判刑方希望得知的情况告诉给判刑方。港澳特区《关于移交被判刑人的安排》第7条第7款做了类似的规定，只不过表述不同，具体是“被判刑人获得释放、被判刑人获得有条件的释放、被判刑人在刑罚执行完毕之前逃离监禁”。大陆地区与澳大利亚所签订的《关于移管被判刑人的条约》第13条第2项还规定了“被判刑人在刑罚执行完毕之前死亡”以及“判刑方要求特别说明”的情形。这样的规定将执行方的执行活动置于判刑方的监督之下，保障了判刑方必要的知情权。但台湾地区在其《跨国移交受刑人法》中对上述内容完全没有涉及，显然是一个比较明显的疏漏。
（6）缺乏被判刑人过境的规定。现代被判刑人移管制度包括了被判刑人过境的规定。具体而言，具有被判刑人移管合作关系的双方，为对方与第三方进行被判刑人移管提供过境上的方便。被判刑人过境通常在各个国家或者地区之间的被判刑人移管条约、有关国际公约中都有明确的规定。一般情况下，协助被判刑人过境的条件主要有两个，一是合作一方与第三方进行被判刑人移管活动，确实需要经过对方的领土或者区域将被判刑人移交给第三方，二是合作一方与第三方进行的被判刑人移管活动，不违反过境一方的法律。而从反面的角度说，过境的被判刑人不能是经过领土或者区域一方的国民或者居民，其所实施危害行为在经过领土或者区域一方不能不构成犯罪（即也受双重犯罪原则的制约）。但是，被判刑人过境的规定在台湾地区《跨国移交受刑人法》中付之阙如。
（7）缺乏与港澳特区间开展被判刑人移管活动的充分依据。台湾地区《跨国移交受刑人法》第23条规定，台湾地区与大陆地区、香港特区、澳门特区开展被判刑人移管活动，准用该法的规定。根据其第2条的规定，第23条为台湾地区与大陆地区、香港特区、澳门特区开展被判刑人移管活动提供了必要的法律依据。但是，台湾地区与大陆地区、香港特区、澳门特区开展被判刑人移管活动却仍存在不同的法律机制前提。大陆海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会于2009年4月26日在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。该协议第11条规定了“罪犯移管（接返）”制度，即双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人），从而从实体和程序的角度初步地确定了海峡两岸开展被判刑人移管法律机制的基本内容。台湾地区将运用于与其他国家之间的《跨国移交受刑人法》准用于其与大陆地区之间，在一定意义上说是对上述协议的落实和具体化。换言之，从大陆地区的角度来说，与台湾地区开展被判刑人移管活动，也是上述协议所确定的内容。但是，对于香港特区、澳门特区而言，却缺乏与台湾地区开展被判刑人移管活动的协议性前提，而且，两个特区在其有关立法中也没有涉及与台湾地区开展包括被判刑人移管在内的区际刑事司法互助的问题。因而台湾地区单方面地在法律中规定与香港、澳门特区开展被判刑人移管活动的问题，其实缺乏充分的现实基础，根据目前中国区际的实际情形，上述规定很难实现。具体的实践情形也验证了这一点，即台湾地区与大陆地区已经成功进行了两批被判刑人移管活动，香港特区与澳门特区也已经多次被判刑人移管活动，台湾地区与港澳特区尚未实际开展被判刑人移管活动。因而对台湾地区而言，研究如何尽快与港澳特区签订包括被判刑人移管在内的刑事司法互助协议，不能不说是一项非常必要的工作。
四、台湾地区区际被判刑人移管法律机制对大陆地区的启示
如前所述，台湾地区在被判刑人移管方面的立法，既有创新和突破，又有较多的不妥和缺漏之处。从“一国两制三法系四法域”的角度看，台湾地区在被判刑人移管方面的立法，并规定适用于区际被判刑人移管活动，确有一定的先进性，有助于推动我国区际刑事司法互助活动的开展和相关法律机制的建构。因而我们上述对台湾地区区际被判刑人移管法律机制之优劣长短的分析和评价，并未意味着对其完全予以否定，相反，对其合理之处还有必要考虑予以借鉴。
（一）总结大陆地区与其他国家签订被判刑人移管条约的有益经验
截至2014年10月，我国已经与12个国家签订被判刑人移管的条约，其中，有9个被判刑人移管条约已经生效。最早的是我国与乌克兰于2001年7月21日在基辅签订的，于2002年10月12日生效。而最近（2014年9月20日）生效的是我国与蒙古在2011年6月16日签订的。同时，我国与其他国家已经并持续开展被判刑人移管的活动。早在1997年9月，中国就与乌克兰在没有签订被判刑人移管条约的情况下进行了被判刑人移管的个案合作，中国将在哈尔滨市监狱服刑的两名乌克兰籍被判刑人移交给乌克兰。[8]而最近的实践则是中国司法部于2014年4月同意澳大利亚司法部关于被判刑人移管的请求，于11月28日将澳大利亚籍被判刑人移交给澳大利亚。[9]综合中国与其他国家所签订的被判刑人移管条约及其法律实践，可以看到，这些条约和实践活动均规定或者体现了三方同意原则、双重犯罪原则、裁判确定且刑事程序用尽原则、最低刑期要求、一罪不二罚及一罪不二审原则、刑罚转换和刑罚执行地法有效原则、管辖权保留原则、情报交流制度、允许过境制度等内容，同时规定司法行政机关或者检察机关负责移管请求的提出或者接受，个别条约中规定了移管的拒绝、接收方对被判刑人追偿费用等内容。因此，可以说，大陆地区在被判刑人移管方面，不仅有丰富的条约签订经验，又有实实在在的法律实务操作经验。对于内容和形式很接近国际被判刑人移管的区际被判刑人移管，大陆地区可以考虑借鉴上述经验，在坚持“一国两制”原则的前提下，将其中合理的作法吸收到区际被判刑人移管活动中，切实地推动区际被判刑人移管法律机制的进步。
（二）总结我国各法域进行区际被判刑人移管的有益经验
我国区际被判刑人移管协议目前有两个，分别是港澳特区的《关于移交被判刑人的安排》和《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。港澳依据双方之间的被判刑人移管安排，实际地进行了相关的被判刑人移管活动，而海峡两岸自上述协议签订后也进行了四个批次的被判刑人移管活动。从实践情况看，前者主要表现为在澳门特区被判刑的香港居民被移交给香港特区继续执行刑罚；后者主要表现为大陆地区将在判刑的台湾居民（两批16名）移交给台湾地区继续执行刑罚。尽管大陆地区与港澳特区、台湾地区与港澳特区尚无被判刑人移管的协议及实践活动，但是，上述区际被判刑人移管的协议或者安排及其实际移管活动，已经给四个法域的司法机关、执法机关积累了不少有益的经验，如都认同被判刑人移管须遵循人道主义和互惠原则，都接受国际被判刑人移管中的双重犯罪和三方同意原则，都认同被判刑人在被判刑方的刑事程序完尽原则等。当然，并非说就不存在分歧和争议。对于积极承认和执行他法域刑事裁决的问题，港澳特区之间基本上不存在太大的分歧，但在大陆地区与台湾地区之间却有很明显的争议。大陆地区因与其他国家签订了十余个被判刑人移管条约，因而在实质上已经改变了刑法典第7条所确立的消极承认和执行外国刑事裁决的原则；《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订，也表明大陆地区其实希望将积极承认和执行他法域刑事裁决的原则也适用于我国区际被判刑人移管活动中。但是，台湾地区却固守其刑法典第6条、第7条的规定，仍然坚持消极的承认和执行外国刑事裁决原则，[10]如前所述，只不过在区际被判刑人移管的相关规定中提出了通过法院裁定许可执行他法域刑事裁决的变通办法，以实现对他法域刑事裁决所确定之刑罚的执行。
（三）以合适方式全面规定区际被判刑人移管的具体规则
相比较于港澳特区、台湾地区，大陆地区尚未全面地构建关于区际被判刑人移管的法律机制。香港特区和澳门特区在2005年5月20日签订《《关于移交被判刑人的安排》》的前后，分别修改了各自的立法，承认和接受安排中的规定。澳门特别行政区行政长官何厚铧于2005年11月15日发布第21/2005号公告，宣布自2005年12月1日起《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于被判刑人移交的安排》在澳门生效施行。香港特别行政区以2005年第13号法令第13条对《移交被判刑人士条例》作出修改，将与澳门进行被判刑人移交的内容补充到该条例中。如前所述，台湾地区“法务部”努力推动，“立法院”通过了《跨国移交受刑人法》，并且规定该法内容适用于台湾地区与其他三个法域所进行的区际被判刑人移管活动。但是，大陆地区却至今没有对区际被判刑人移管的法律机制问题作出具体的回应，而是根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第11条的简单规定与台湾地区开展被判刑人移管活动，将在大陆地区判刑的台湾居民移交给台湾地区继续执行刑罚。这也意味着，大陆地区在建构区际被判刑人移管法律机制方面的进度，远远落后于其在国际被判刑人移管方面的法律机制建构，使大陆地区对台湾地区所进行的移交被判刑人活动在实际上缺乏法律依据。实际的区际被判刑人移管实践活动，已经走在大陆地区对区际被判刑人移管的法律机制建构之前。因而不管是其他三个法域关于区际被判刑人移管的立法及其经验教训，还是发生于海峡两岸间的被判刑人移管实践活动本身，使得大陆地区在规范的层面上规定区际被判刑人移管基本原则和规则变得非常必要和紧迫。至于规定的具体方式，有论者认为，大陆地区应尽快与台湾地区签订被判刑人移管的协议，同时加快本法域的立法，结合进行国际被判刑人移管的现实需要，制定全面的“被判刑人移管法”，[11]并如同台湾地区一样，将该法的规定适用于与其他三个法域的区际被判刑人移管活动。对此，我们认为，不管是签订协议还是本法域立法，都有程序复杂、时间拖拉的问题，难以适应当前的紧迫需要。考虑到大陆地区当前规范区际司法互助的通常形式主要表现为司法解释，如最高人民法院于1998年6月17日发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，于2006年3月21日发布了《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》，于2008年7月3日发布了《关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，因而亦可采用司法解释的形式；但同样考虑到被判刑人移管涉及检察机关、司法行政机关、审判机关乃至特定政府部门（国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室）等的职责范围，因而建议最高司法机关联合检察机关、司法行政机关等部门联合制定发布规范性文件，确立区际被判刑人移管的基本原则和规则。
五、结语
台湾地区“立法院”在2013年1月4日通过《《跨国移交受刑人法》》，并规定适用于区际被判刑人移管活动，率先对《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》予以立法转化，符合不同法域间就区际刑事司法互助活动先签订协议后立法规范的一般立法程序，并确立了区际被判刑人移管的主要原则和规则，尽管存在较多的不妥和疏漏之处，但其创新和突破意义不容忽视。同时，还要看到，港澳特区在区际被判刑人移管方面在协议签订和立法转化上早已有立法进展。这使得大陆地区在区际被判刑人移管的法律机制建构上处于一种非常尴尬的境地，意味着大陆地区与其他法域所开展的区际被判刑人移管活动缺乏本法域的法律或者规范性文件的支持。这种状况显然与大陆地区努力推进的社会主义法治建设不相符合。究其原因，自然是因为大陆地区立法机关、最高司法机关以及其他相关机构没有给予充分的重视，也没有将区际被判刑人移管法律机制的建构列为重要的工作事项，更没有采取积极的措施进行相互的沟通和协调，与港澳台三法域有关机关对推进区际被判刑人移管工作的重视以及及时快捷的工作风格还存在一定的差距。因而大陆地区相关机关有必要正视当前的客观情况和区际被判刑人移管的现实需要，加快协调和沟通，成立必要的工作机构，进行区际被判刑人移管的法律机制建构工作，全面地确立区际被判刑人移管的原则和规则。
*赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、法学博士，博士生导师，兼任中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，海峡两岸关系法学研究会常务理事。
**黄晓亮，北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所副所长、副教授，中国刑法学研究会副秘书长。
[1]参见《“法务部”二度自大陆接返台籍受刑人》，载http://www.bcc.com.tw/newsView.2477765。
[2]台湾地区立法中所称之“移交受刑人”，在大陆地区以及其他国家或者地区，多被称为“被判刑人移管”，因而本文以“被判刑人移管”为主题进行研讨。另，在本文中，关于法律条文之“条”、“款”、“项”的称谓，遵从大陆地区法律用语的习惯。
[3]参见靳宗立：《刑法总论Ⅱ》，集义阁出版社2011年版，第9页。
[4]参见赵秉志、黄风主编：《被判刑人移管国际暨区际合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。
[5]参见高铭暄、赵秉志主编：《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第601页。
[6]参见赵秉志、黄风主编：《被判刑人移管国际暨区际合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第7页。
[7]参见《中国与外国缔结司法合作类条约情况》，载中华人民共和国外交部网站“资料—条约文件”栏目http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/wgdwdjdsfhzty/t1215630.shtml。
[8]参见赵秉志、黄风主编：《被判刑人移管国际暨区际合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第567页。
[9]参见《中国首次向澳大利亚移管被判刑人》，载《法制日报》2014年11月29日。截至目前，中国已经向法国、俄罗斯、伊朗、喀麦隆、澳大利亚等10多个国家和地区移管被判刑人60余名。
[10]参见《两岸移管被判刑人制度实施4年仍无法律依据》，载新华网福建频道http://www.fj.xinhuanet.com/news/2014-07/19/c_1111695092.htm。
[11]参见陈诏：《海峡两岸建立被判刑人移管机制研究——兼论检察机关应承担之职能》，载《海峡法学》2014年第1期。