论两岸相互认可对方民事裁判中的公共秩序保留
发布时间：2017-01-06 来源：
论两岸相互认可对方民事裁判中的公共秩序保留
许荣锟*
公共秩序保留是民事裁判认可中的一项基本制度。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》规定两岸相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决的前提为“不违反公共秩序或善良风俗”，两岸各自法规亦均将公共秩序保留视为认可和执行对岸民商事裁判的最基本条件。但两岸对于公共秩序的内涵、适用标准存在较大差异，导致实践中呈现功能异位等问题。在两岸分属不同法域、缺乏法律冲突协调机制的背景下，如何对完善两岸裁判认可与执行中公共秩序保留制度运作以达至各方位利益均衡，值得深思。一、溯源：裁判认可中公共秩序保留的价值定位
（一）公共秩序保留的内涵。
公共秩序保留，是指在依法院国自己的冲突规则本应适用某一外国法，而因其适用会危及法院国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则即可排除其适用的一种保留制度。[1]在裁判的认可与执行中，即表现为对违反本国公共秩序的他国裁判不予认可。
根据学者考究，公共秩序保留制度的产生最早可以追溯到意大利法则区别说时代。国际司法的鼻祖巴托鲁斯针对意大利各城市不同的冲突主张：一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”，如那些不利于当事人的禁止性法规，应不予适用。[2]1804年《法国民法典》首先在国内法领域以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，该法第八条规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”1856年《意大利民法典》则首次明确确定了国际私法意义上的公共秩序保留原则，该法典规定：凡外国法律、行为或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。1896年《德国民法实行法》是世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定:外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。此后，公共秩序保留制度作为排除外国法适用的一种手段，成为各个国家和地区普遍采用的一项重要制度。
虽然各国普遍将“公共秩序”作为排除外国法适用或拒绝承认他国民事裁判的法定理由，但在立法上往往又对该制度不作具体界定，“模糊性”成为公共秩序保留制度的突出特点。一般认为，公共秩序包括法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则、善良风俗等。由于各个国家的制度差异、道德传统和风俗习惯不同，及一个国家内部社会制度及观念不断演进，不但在不同国家间难以对“公共秩序”范围取得共识，即便在国家内部也很难对这些概念取得一致的理解。正如沃尔夫所说:“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给与清楚明确的定义,但是并未成功。[3]然而，也正是由于“公共秩序”模糊性的特点，使其成为捍卫本国利益最后一道防线。
（二）公共秩序保留的功能
在认可与执行外国裁决方面，公共秩序保留制度的直接作用在于以违背内国的“公共秩序”为由拒绝对他国裁判予以认可。司法机关在适用公共秩序保留制度时，其判断基准并不在于从案件当事人的角度判断裁判是否公正，而在于从本国利益出发考量排除承认该判决对于内国公共秩序的危险性。作为一种司法过程，裁判的认可与执行起因于当事人的申请，当事人的初衷在于通过司法确认获取其私人利益。然而，法官在审核认可申请过程中重点关注的并不是主体之间的利益分配是否均衡，而是据以作出这种利益分配的法律依据是否符合本国法律原则及认可该确定裁判是否危害本国“公共秩序”。故而，民事裁判的认可与执行程序中，法官的着眼点并不居中为当事人再度主持正义，而是抽象出裁判背后的法律价值，进而与本国所谓“公共秩序”进行价值权衡。从这个意义上说，公共秩序保留不仅是法律概念,还是一个政治概念。有学者认为公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护统治阶级利益的重要工具。[4]
（三）区际公共秩序保留的理论与实践
公共秩序保留本质上来源于法律冲突。对于存在不同法域的一个国家内能否适用公共秩序保留，学界中主要存在三种观点：一是同一论。持这种观点的学者主张在区际冲突法中适用公共秩序保留,该制度在区际冲突法中的地位和作用完全与其在国际私法上的地位和作用一样,两者在承认其它法域法律效力的意义上无本质区别。二是否定论。持这种观点的学者认为,一国内部不同法域之间在各方面的差异较之国家之间的差异要小的多,而且不涉及国家主权和安全。而且,区际冲突法只不过是一国内部不同地区之间的法律冲突,与国际私法上不同主权国家之间的法律冲突有着本质的区别。因此,在区际冲突中无采用公共秩序保留制度的必要,应否定公共秩序保留制度在区际冲突法中的存在。三是区别论,也称限制适用论。持这种观点的学者承认公共秩序保留原则在区际冲突法中的地位,但与国际私法中的公共秩序保留制度相比较,区际冲突法上公共秩序保留制度的适用应限制在一定范围内。[5]
从实践看，公共秩序保留在多数单一制复合法域国家的区际冲突法中并未得到运用，但联邦制复核法律国家的区际冲突法大多采纳“区别论”，采用了“有限适用”的公共秩序保留制度。譬如在英国,外国法院民商事判决可因其承认或执行违反公共政策而受质疑,但在英格兰承认和执行苏格兰或北爱尔兰的判决时,不能基于公共政策的理由。而在美国的司法实践中,公共秩序保留不仅适用于国际案件,也大量适用于州际案件。1971年《第二次冲突法重述》第90条规定:“执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时,任何此类诉讼将不予受理。”第220条规定:“外州仲裁裁决将在其他州得到执行,但须:……(2)法院地对被告或其财产享有司法管辖权,而且裁判所依据的诉因不违反法院地强有力的公共政策。”一般认为，是否采用公共秩序保留制度，主要取决于该国内区际法律冲突程度。[6]
二、检视：两岸关于认可对方民事裁判中公共秩序保留的规定与实践
（一）两岸法律冲突的性质
由于历史的原因，海峡两岸分别实行不同的社会制度、经济体制和政治制度，分属不同的法域。虽然两岸尚未统一，但是“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国,中国的主权和领土完整不容分割”[7]，两岸间的法律冲突性质上属于一个国家内部不同法律之间的区际法律冲突。但是由于两岸的立法权、司法权完全分立，双方均有自己的终审法院，无凌驾于两法域的共同立法或法院，导致两岸法律冲突较其他国家的区际法律冲突更为复杂，更接近主权国家之间的法律冲突。
（二）两岸关于公共秩序保留的有关规定
大陆有多个法律规定公共秩序保留制度。如1986年《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是大陆第一次规定国际私法中的公共秩序保留制度, 1992年《海商法》第276条作了与该条相同的规定。1991年《民事诉讼法》(2012年修正)第282条款规定: “人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,按照本法有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”
在区际法律冲突中的公共保留方面，1998年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条规定:“台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:……(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。”2006年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》第11条规定：“被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可：……（六）在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益。”可见，大陆对于区际法律冲突中的公共秩序保留持肯定态度。
台湾地区对于对公共秩序保留亦多有规定,其1953年“涉外民事法律适用法”第25条规定:“依本法适用外国法时,如其规定有背于‘中华民国’公共秩序或善良风俗者,不适用之。”“民事诉讼法”(2009年修正)第402条规定:“外国法院之确定判决,有左列各款情形之一者,不认其效力:……三、外国法院之判决,有背公共秩序或善良风俗者。”1992年“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第44条规定:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区之法律。”第74条规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。前二项规定,以台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者,始适用之。” 从前述规定可以看出，虽然基于台湾地区法律，大陆地区为其固有疆土，其法律对台湾同其他“国家”与台湾同大陆之间在法律冲突时的公共秩序保留适用条件并未区分，均以不违背“公共秩序或善良风俗”为条件。
正是基于两岸均认可在相互认可民事裁判与仲裁裁决中具有适用公共秩序保留的共同认识， 2009年双方签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》明文规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁裁断）。”
（三）存在的主要问题
1、两岸关于“公共秩序”内涵规定的不一致。大陆1998年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定的裁定不予认可的情形共有六项，除了不得“违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益”外，其他情形还包括：（一）申请认可的民事判决的效力未确定的；（二）申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；（三）案件系人民法院专属管辖的；（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的；（五）案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的。从中可以看出，大陆对于“公共秩序”系采限缩解释，程序法上的公共秩序并未包含于“违反国家法律的基本原则范围之内，而系另外规定为不予认可的条件。虽然“一个中国”原则实际上也属于大陆法律的基本原则，但该《规定》将不违反一个中国原则单独作为人民法院受理当事人认可申请的前置条件，实质上将公共秩序保留部分地前置于立案程序，等同于设置了公共秩序保留的两道关卡。
台湾地区对于公共秩序的理解则相对宽泛得多。“台湾地区与大陆地区人民关系条例”针对大陆作成之民事判决或仲裁裁决，能够在台湾地区声请认可的唯一条件为“不违背台湾地区之公共秩序或善良风俗”。台湾地区司法主管部门对于“不违背公序良俗”所作的参考标准为：“1.依台湾地区之法律,大陆法院之判决违反专属管辖者,因与公益有关,不予认可。2.认可大陆法院之判决及审查其判决内容有无违背台湾地区公共秩序或善良风俗。3.公共秩序或善良风俗原系不确定之法律概念,是否违背该规定应就具体个案来探究,并应注意下列各事项: (1)依‘中华民国宪法’保障人民基本权利之原则。(2)应注意保障台湾地区人民福祉之原则。(3)大陆法院之判决违反台湾地区法律强制禁止规定者,得视个别具体情形认定是否是违公序良俗。”[8]很明显，台湾法院对于认可和执行大陆法院的裁判，实际上还是建立在实体审查的基础上，也就是要审查大陆法院的判决的具体内容是否违反台湾地区的公序良俗。根据台湾地区审判主管机关的判例公序良俗系“国家社会一般利益及道德观念”，赋予法官极大的裁量权。
如上所述，两岸关于公共秩序保留的规定有较大差异。而“互惠”是不同法域间相互认可与执行民事裁判的基本原则，规定的差异性增加两岸民众诉讼不确定性，并极易引发两岸司法纠纷，构成了两岸司法合作的障碍。
2、实践中的功能异位。大陆方面，由于规定只有遵循“一个中国”的原则台湾地区有关法院的民事判决才能进入申请认可程序，“一个中国”原则实际上从“公共秩序”中抽离出来前置用于审核认可执行的受理。该作法虽然有强调对台司法工作中一个中国原则极端重要性的特殊考虑，却也存在导致公共秩序保留的适用游离于法官裁判过程的弊端，与国际通行的作法不一致。实践中，大陆尚未有适用公共秩序保留不予认可台湾地区民事判决的案例，原因之一就是违反“一个中国”原则的认可申请已经在立案审查阶段被劝退或不予受理。公共秩序保留的一个重要功能是谕知该法域的基本利益，客观上可为他地区在作出类似判决时作为参考。而大陆目前的作法，无疑弱化了该制度的原本价值。
台湾方面，由于“台湾地区与大陆地区人民关系条例”针对大陆作成之民事判决或仲裁裁决，能够在台湾地区声请认可的唯一条件为“不违背台湾地区之公共秩序或善良风俗”，没有审查传唤及能否应诉答辩情况的条件。导致台湾地区有关法院在实践中对于采取高套公共秩序保留的规定，拒绝认可大陆相关民事判决。如，台湾地区高等法院在2002年度家抗字第366号民事裁定认为，大陆法院的判决，并未对相对人（台湾地区居民）之住居所为送达，仅根据声请人（大陆居民）之主张以相对人住居所不明而为公示送达，并作出相对人败诉的判决，不符合“民事诉讼法”之公示送达的条件，当可解释为违反台湾地区公共秩序及善良风俗。这个案件，实际上属于传唤的程序方面的问题，而由于台湾地区缺乏不予认可理由的规定，导致滥用公共秩序保留。
三、建构：完善两岸裁判认可中公共秩序保留运作的建议
（一）应遵循的基本原则
自1987年台湾地区开放民众赴大陆探亲以来，两岸司法界在海峡两岸从封闭走向开放、从对立走向融合、从对峙迈入和谐的大背景下，充分发挥“想象力”，以中华民族独有智慧不断探索，历尽艰辛才确立当前相互认可对方民事裁判的基本架构。公共秩序保留是民事裁判认可中的重要一环，其制度建构亦应遵循两岸司法协作的基本原则。一是遵循互惠原则。“己所不欲，勿施于人”，两岸在确立认可对方民事裁判的相关制度时应秉持同理心持平处理。该原则已为《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》所确立。二是坚持尊重对方司法制度原则。两岸实行不同的社会制度、经济体制和政治制度，分属不同的法域，形成了各自独立的司法运行机制。双方在确立公共秩序保留的范围时应正视法域差异，正确区分一般的法律差异与损害公共秩序。三是要以维护两岸同胞合法权益为最高目标。区际法律冲突的特点在于双方在利益上虽有所分立但仍具有关联性。大陆与台湾同属一个中国，双方的基本法律均主张对对方区域的“主权”。故而，双方所捍卫的“公共利益”均应包含对方民众权益，相应的技术设计亦应体现该层含义，以捍卫维护两岸同胞合法权益为依归。
（二）完善单边立法
大陆方面，将“一个中国”原则作为人民法院受理当事人认可申请前提的作法，其本意在于强调一个中国原则的重要性，同时尽量避免因裁判认可引发政治风波。伴随着《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订，双方已经以书面方式共同确定了以公序良俗为由不予认可对方判决的合理性。“一个中国”原则作为大陆宪法规定的基本原则，毫无疑问属于公共秩序保留的范围，无须特别规定。尤其现行将其前置于认可程序的做法有未审先判之嫌。人民法院在受理当事人提交的认可申请时，只需进行形式审查，对于认可该判决是否违背一个中国原则应属受理后法官的裁量范围。实际上，大陆最高人民法院2006年3月21日颁布的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》和2008年7月3日颁布《最高人民关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》均将“一个中国”原则蕴含于“法律的基本原则或者社会公共利益”中，并未特别规定为受理认可申请的前置条件。从维护区际法律冲突立法一致性的考虑，《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》亦应就此做相应调整。
台湾地区“台湾地区与大陆地区人民关系条例”将“不违背台湾地区之公共秩序或善良风俗”作为声请认可的唯一条件直接导致了实践中公共秩序保留制度的滥用，长久以来被认为是典型的立法疏失。应尽快完善受理认可申请后的审查传唤、应诉、认可条件与程序方面的规定，改变公共秩序保留不堪其负的状态。实际上，台湾地区“仲裁法”针对认可仲裁裁断有一整套完备的规定，大可在裁判认可领域类推完善。在具体的制度设计上，台湾地区法院在目前司法实践中对公共秩序保留中多采“主观说”认为,只要所应适用的准据法本身规定与其公共秩序相抵触,就一律拒绝承认与执行该裁决。该做法与《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的规定相矛盾[9]，未来在立法中应明确只有在认可和执行裁决会导致危害公共利益的实质性结果时,才能运用公共秩序保留拒绝认可和执行。
此外，公共秩序保留与两岸法制的差别程度、冲突程度息息相关。两岸文缘相承、法缘相循，在进行立法时，亦应适当关注彼方相关法律的基本规定，最大程度地避免法律冲突最终导致影响当事人合法权益。
（三）建立两岸民事裁判与仲裁裁决认可通报会商制度
两岸的民商事法律冲突是目前存在的客观事实，立法权的完全分立也决定了两岸短期内不可能就相互间的民商实体法进行统一。两岸没有统一性的法律对双方的法律冲突起制约和弱化作用，也无统一的最高司法机关对此进行协调。在此情况下，两岸可从构建通报会商机制做起，最大程度地减少、协调双方法律冲突。目前，两岸已经以协议的方式将相互认可民事裁判与仲裁裁决纳入司法互助平台，双方在司法互助领域业已建立了大陆最高人民法院与台湾地区法务主管部门定期联络制度。故而，完全可以参考两岸在送达文书、调查取证司法互助方面的作法，建立协议框架下的两岸裁判认可通报会商制度，履行以下职能：一是两岸业务主管部门定期向对方通报审理申请认可和执行对方民事裁判工作情况。通报内容可包括案件数量、案由分布情况、受理认可情况和典型案例等。双方可据此就裁判认可中的共同问题展开探讨、化解分歧，协调两岸的司法行动。二是实行不认可案件即时通知制度。从理论上，一方不认可对方民事裁判只是该判决在被申请认可法域无法执行的后果，并无影响判决在裁判作出法域的效力。但是，裁判认可活动毕竟也是一种司法活动，客观上也是对原生效判决的重新审视。虽然裁判认可所适用的依据与案件审理不一致，但是其结果还是有一定的参考意义。双方可通过建立不认可案件通知制度，要求作出不予认可对方民事裁判的法院在作出裁定后即时将裁定书送交给原生效判决作出法院。该送交程序可依托目前两岸司法互助窗口进行。此举，将有利于作出裁判的法院根据实际情况通过法律监督程序对确有错误的案件进行纠正。
（四）推动两岸私法统一
两岸在认可对方民事判决中产生的差异及冲突源于双边法律冲突，其解决途径除了完善单边区际冲突法，归根到底必须推进两岸私法的统一。谋求两岸私法的统一，尤其是满足市场经济需求的部分私法的统一，不仅是必须的，而且是现实的。从经济运行体制看，两岸实行的均是市场经济体制。而私法是市民社会的法律基础，本质上是对市场经济的反应，大陆市场经济体制的不断完善和两岸经济交往的加强构成了推动两岸司法统一的内在动力。从传统看，两岸系出同源、同文同种，有共同的语言文字、共同的人文观念及相近的民间习俗，正所谓“地缘相近、血缘相亲、文缘相承、商缘相连、法缘相循”。共同的人文传统构成了私法统一必要的人文基础。从现实看，改革开放以来大陆私法的完善，在很大程度上借鉴和吸收了台湾地区的先进经验，两岸的私法实质上一直处于“统一”进程。在目前两岸尚缺乏政治互信的情况下，可以从理论界首先谋求私法统一。有大陆学者提出，应借鉴国际社会和欧盟谋求私法统一的经验，有计划地开展和加强对两岸私法统一问题的理论研究，不断积累和丰富研究成果，为未来“两岸四地”私法统一奠定必要的理论基础。[10]
*许荣锟，男，厦门市中级人民法院涉台庭书记员，法学硕士。
[1]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2009年版，第197页。
[2]参见徐伟功：《论公共秩序保留的功能与限制》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第5期，第79页。
[3] [德国]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1988年版，第265页。
[4]韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第209页。
[5]参见杨威、令狐情：《海峡两岸区际冲突法中公共秩序保留制度的和谐发展》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2007年第5期，第81页。
[6]参见于飞：《公共秩序的适度适用——以两岸相互认可与执行法院判决和仲裁裁决为视角》，载《台湾研究集刊》2010年第3期，第13页。
[7]《反分裂国家法》第2条。
[8]参见台湾《中国时报》：《台司法院提出大陆判决台方许可准则》，1993年4月22日。
[9]该协议第十条规定“于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决”。
[10]参见：柳经纬：《“两岸四地”私法统一问题探讨》，载海峡两岸关系法学研究会编：《海峡两岸法学研究（第二辑）》，九州出版社2014年1月版，第111至115页。