当前位置：首页 > 论文集刊 >

论离婚调解书在台湾地区的认可

发布时间：2017-01-06 来源：

论离婚调解书在台湾地区的认可

张自合[1]
 
摘要：当前，当事人持大陆人民法院作出的离婚调解书向台湾地区申请认可时，多数法院已经可以认可，但仍有部分被驳回，其原因与两岸调解制度差异有关，也与两岸离婚制度的差异有关。在两岸调解离婚制度趋同的背景下，台湾地区法院应循《两岸司法互助协议》所确立的互惠原则，将人民法院作出的离婚调解书纳入认可的范围，促进两岸民事司法互助的深化。
 
关键词：两岸裁判认可调解笔录调解书裁定
 
 
自《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称《司法互助协议》）生效以来，两岸积极贯彻落实，切实采取各种措施加强司法互助工作，取得显著成效。大量司法互助案件的有效办理，切实维护了两岸当事人合法权益。在两岸的民事纠纷解决机制中，调解均发挥了重要的作用。2015年6月29日，最高人民法院出台《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》，明确将台湾地区法院作出的生效和解笔录、调解笔录，以及由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定，与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书均列为认可的范围。这一举措，体现了大陆司法机关推动两岸民事司法互助的善意。当前，人民法院对离婚案件的审理结果以调解结案的比例非常高，但大陆法院的离婚调解书在台湾地区的认可仍存在不少困难，如果离婚调解书不能被台湾地区所认可与执行，将不利于两岸司法合作。对此，本文从调解书的定性问题入手寻求解决之道。
 
一、调解书在台湾地区认可的困境
（一）调解书在台湾认可的现状
1992年台湾地区颁行“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）以后，实务上开始将大陆人民法院的判决、裁定作为认可的对象，但对于民事调解书是否应予认可并执行，一直非常消极。对此，台湾地区有关部门曾给出过否定性的倾向意见，认为两岸人民关系条例第74条第1项规定的民事确定裁判，不包括民事调解书在内。[2]实务上多以此意见作为驳回认可调解书申请的理由。[3]此一立法目的解释方法，被学者批评为过于保守。[4]不过，实务上也有大量调解书在台湾获得认可。根据下表不完全统计，2000年以来，共有98份离婚调解书在台湾地区法院申请认可，其中获得认可的32件，即约有三分之一获得认可。其中涉及此类案件最多的地方法院之一的台湾新北地方法院，对离婚调解书的认可基本上持肯定态度。[5]从时间上看，近两年申请认可的17份离婚调解书中，有12份获得认可，表明认可离婚调解书已经成为实务上的主流见解。台湾地区一些过去对认可调解书持否认立场的地方法院，近年来态度已经有所改变，开始认可人民法院的民事调解书。例如，土林地方法院2014年和2015年分别认可一份离婚调解书。[6]这种变化或许是台湾地区相关制度调整的结果，但也反映出《司法互助协议》和最高人民法院相关司法解释确实已经发挥积极的促进作用。
 
台湾地方法院对人民法院离婚调解书的认可情况[7]
 
裁判结果
裁判法院 		离婚调解书申请认可案例 近两年新增案例
总数 认可 不认可 认可 不认可
台北地方法院 5 2 3 1  
士林地方法院 4 2 2 2  
新北地方法院 14 13 1 3 1
桃园地方法院 15 4 11 1 2
基隆地方法院 3 0 3   1
宜兰地方法院 1 0 1    
新竹地方法院 2 1 1 1  
苗栗地方法院 2 2 0    
台中地方法院 10 2 8 1  
云林地方法院 1 1   1  
南投地方法院 2 1 1    
嘉义地方法院 7 0 7    
台南地方法院 3 0 3    
高雄地方法院 10 1 9    
花莲地方法院 3 2 1 1  
台东地方法院 7 0 7    
屏东地方法院 7 0 7   1
金门地方法院 1 0 1    
高雄少年及家事法院 1 1   1  
合计 98 32 66 12 5
 
（二）调解书难获认可的原因
在大陆，传统观念将民事调解书看作是独立于判决、裁定之外的一类司法文书，但根据台湾地区的相关规定，“调解书”系法院之外的调解委员会制作。乡镇市调解委员会、消费争议调解委员会、著作权专责机构等调解机构在调解成立时，作成的文书称为调解书，调解委员会应及时将调解书送请法院审核，经法院核定的调解书，与民事确定判决有同一效力。在台湾地区，名为“调解书”者系另一性质的文书，使得人民法院调解书在台湾申请认可时易遇到障碍。[8]
台湾法院对大陆离婚调解书的认可持否定态度的原因还与两岸调解离婚制度的差异有关。台湾地区的离婚有两愿离婚和判决离婚两种形式，两愿离婚和判决离婚的差别首先是办理户籍登记的申请主体不同。根据台湾户籍法的规定，离婚登记，以双方当事人为申请人；但经判决离婚确定或其离婚已生效者，得以当事人之一方为申请人办理户籍登记。这是因为登记在两愿离婚和判决离婚中的效力不同，两愿离婚中登记是生效要件。其次是确定婚姻终止的时间点不同。两愿离婚的，以在户政机关登记时间为婚姻终止时间，而判决离婚的，以法院的裁判确定时间为离婚终止时间，即两愿离婚须办理离婚登记为生效要件，判决离婚后的登记为备案性质的登记，不影响效力。由于台湾地区实务上曾有判例指出，形成判决所生之形成力，不得由当事人以调解或和解之方式代之，[9]直到2009年，台湾司法实务上还坚持认为，离婚经法院调解或法院和解成立者，以及依乡镇市区调解委员会调解而离婚者，仅构成两愿离婚的合意，仍应持调解笔录等资料向户政机关为离婚登记，否则不生离婚的效力。[10]而在大陆，法院裁判离婚或调解离婚者，结婚证向法院交回，均不必再到民政部门办理离婚登记。
基于上述两岸调解（和解）离婚制度的差异，在台湾便产生认可大陆离婚调解书后按和解离婚还是判决离婚处理之疑问。在国际司法协助领域，关于承认外国裁判的效力，主要有效力扩张说，同等对待说和折衷说（重叠考量说）三种理论。[11]效力扩张说认为外国判决所认定之外国法之效力，因承认国之承认该外国判决而扩张及于承认国。即当A国承认B国之判决时，原则上应以B国而非A国法，决定B国判决在经A国承认后所应具有之效力。[12]同等对待说认为经内国承认之外国判决，仅有与承认国判决同一之效力。重叠考量说以效力扩张说为出发点，但以内国法院裁判效力范围作为上限的一种折衷观点。[13]大陆和台湾虽同属一国，但两岸的区际司法互助可以参照适用国际民事司法协助的有关理论。依台湾地区实务上同等效力说的多数观点，[14]大陆离婚判决经台湾法院认可后的效力的处理较为简单，与台湾法院确定离婚判决一样产生离婚的效力即可。[15]但对于大陆法院的离婚调解书来说，如果认可的话，效力如何处理却易产生争议。一方面，若按效力扩张说的观点，离婚调解书在台湾地区获认可后应与裁判离婚一样的效力，并不需要办理离婚登记即可生消灭婚姻关系之效，这样的效果与过去台湾法院本身的离婚和解笔录的效力显然不一致。另一方面，若依同等对待说的观点，调解书认可后仍同台湾法院的和解离婚一样需要双方共同办理离婚登记方生消灭婚姻之效，如此则似无经过认可程序的必要，因为直接将大陆的调解书作为两愿离婚的书面离婚协议即可直接办理离婚登记。在认可效力的尴尬背景下，实务上许多法院以“裁判”的字面含义不包括调解书为由采取了对调解书不认可的回避态度。由于大陆的离婚调解书导致当事人之间婚姻关系在大陆终止，为解决可能出现的“跛脚婚姻”的问题，虽然台湾过去实务上认为大陆法院民事调解书不属台湾法院认可范围，大陆法院的离婚调解书经海基会验证后在台湾可作为办理两愿离婚的文书证据，并不需要经过法院认可程序，即可由当事人持之共同前往户政部门办理离婚登记。但按两愿离婚处理作为不认可调解书的弥补手段，并不能真正解决问题。姑且不论对方是否愿意配合一同办理离婚登记，即使能够办理离婚登记，也会造成同一婚姻关系在两岸消灭的时间不一致，对在这一时间差内出现的一些衍生问题，例如在这段期间的继承权、再婚有无涉及重婚等问题等，难以处理。实践中已经出现过此类“跛脚婚姻”造成困扰的案例。[16]
2009年4月14日，台湾地区“民法亲属编”增订第1052条之1，明定离婚经法院调解或法院和解成立者，婚姻关系消灭，此种情况下的离婚登记仅为报告的登记，并不影响离婚的确定效力。[17]由此，真正赋予了当事人在法院调解（和解）离婚与判决离婚同等的效力。[18]2011年5月25日，台湾地区“户籍法”第34条的修正进一步明确：经判决离婚确定、法院调解或法院和解成立或其他离婚已生效者，均可以当事人之一方为申请人，也即单方即可以持法院相关法律文书直接办理离婚登记，不再要求双方共同申请。台湾地区离婚程序制度与大陆趋同，使得认可调解书的必要性增加，应是大陆人民法院的离婚调解书近两年在台湾获得认可的案例增加的原因之一。
台湾地区一些法院不认可人民法院的民事调解书，直接原因在于其“两岸人民关系条例”第74条所规定的“法院裁判”，在文义上不包括“调解书”，而《司法互助协议》第10条的“民事确定裁判”用语，表明两岸在调解书的认可上仍没有达成共识。[19]对此，两岸学者积极呼吁修改该第74条的规定，但是，相关修法因在其立法机构遇到障碍而一时难以完成。[20]有学者认为，台湾“司法院”根据台湾法律判断人民法院所作成的调解书是否属于第74条所述之“民事确定裁判”是正确的，因为对于第74条的适用范围问题起决定作用者乃认可地之法律。[21]这一见解并不全面。虽然对域外裁判认可的范围依认可地法律规定，但域外法律文书的性质却应依裁判地法律来确定。因此，有必要在理论上和制度上明确人民法院的调解书是否属于“裁判”，以探索解决调解书域外认可问题的新思路。
二、人民法院调解书的性质
（一）调解书的作成
在大陆法系国家和地区的和解（调解）制度中，一般采用将和解（调解）内容记载于法庭笔录的方式结案。在法国，法官主持下进行的调解，双方达成调解的情况下，调解协议表现为经法官和当事人签字确认的庭审笔录，该笔录具有执行效力。[22]在德国，诉讼和解必须记入笔录或笔录的附件，笔录必须向订立和解的当事人宣读、供其查阅，或者宣读或播放临时记录，得到他们的批准，并由审判长和书记官签字。[23]在日本的诉讼中和解制度下，当事人陈述和解之合意时，受诉法院、受命法官或受托法官应当审查其要件，并在认为和解有效时，由书记官将其内容记载于笔录中。[24]根据台湾民事诉讼法的规定，和解（调解）成立者，应由书记官将解决争端的条款详细记明和解（调解）笔录，并由法官签名，该笔录需送达于当事人及参加和解（调解）的利害关系人。
我国大陆调解制度与上述大陆法系国家和地区有一定的差异。调解当事人在法官的主持下达成和解协议并记入笔录后可以采用三种方式结案：一是即时履行并终结诉讼；二是人民法院经审查认为当事人达成的调解协议合法有效的，制作调解书；三是当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。司法实务上以是否制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。[25]调解协议作为当事人自治性权利的处分行为，具有私法上的效果，使得双方的权利处于相对确定的状态，而权利能否得到实现还有赖于义务人的主动履行。调解协议本身不发生诉讼法上的效力，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，仍属于诉讼外和解。在依法不制作调解书的情形下，记载和解内容的笔录可以终结诉讼，但并不具有执行力，也不具有裁判的其他效力。
大陆民事诉讼法的形成主要受传统诉讼习惯和苏联民事诉讼法的影响，[26]作为法律文书的调解书也是如此。1941年起，各根据地相继颁布了调解条例，均以“当事人自愿同意”为调解成立的要件，并采用了国民政府的《民事诉讼法》中调解成立和笔录的概念，即和解以当事人之间的合致而成立；[27]和解笔录，不过是证明和解之存在及其内容，并非俟作成笔录，和解方始成立。[28]调解成立之案，即可照调解笔录内容条件执行。[29]“调解书”的概念第一次出现于1948年的《陕甘宁边区高等法院指示信》，在此信中，时任高等法院院长马锡五指出：“可考虑和试办将每一调解案件（尤其是土地案件）写成调解书，以作凭证，形式可以不拘。”[30]1950年12月31日中央人民政府法制委员会发布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》沿用了“调解书”的概念，草案第32条规定：“法院进行调解，应将双方争执要点、调解结果及其内容记明笔录。调解合法成立者，应填制调解书（载明调解内容），或调解证（仅载明调解成立），发给双方。但显无必要者，得不发给。”此一规定似乎表明调解书仅系记载已成立的调解内容的书面证明文件。[31]相比之下，在前苏联民事诉讼制度中，和解内容受到法院的司法审查。根据苏俄民事诉讼法，当事人和解对于法院是没有拘束力的，只有当法院在确定和解内容并检查其结果以后，认为这项和解没有抵触法律，也没有违反当事人的利益，方批准这一和解行为，并提出终止案件进行的裁定；法院作出裁定批准审判上的和解行为后，就使这一和解行为具有法律上的效力：依照审判上的和解而负有一定义务的一方当事人，如果不履行义务，则对方当事人有权在法院取得执行证以便强制执行法庭所批准的和解。[32]或许是受到前苏联对和解审查批准制度的影响，此后实务和理论上即认为，当事人协商达成了协议，人民法院要对协议进行审查，如果认为协议内容符合政策法律的精神，就应予以批准，使调解成立；当事人在调解笔录上签字后，由人民法院制作并发给调解书。[33]这种观点将法院批准作为调解成立的要件，调解书是法院批准调解协议的文书。1982年的《民事诉讼法（试行）》虽以调解协议作为执行依据，但同时规定调解达成协议，应当制作调解书，不过调解书与调解协议的关系当时规定得并不明晰。1991年的《民事诉讼法》试图理顺二者的关系，规定人民法院是对调解书进行执行，调解协议并非执行依据，但理论上对二者的关系仍未完全理清。[34]
 
（二）调解书与审判权
两岸的调解制度中，法院对调解（和解）协议的司法审查方式有所区别，体现出法官在行使职能方面的本质差异。
人民法院调解书的制作是人民法院行使司法权的结果。关于诉讼调解的性质，大陆采纳了审判权与处分权相结合说的观点，当事人自愿达成调解协议，应当经过法院的司法审查，满足合法性的要求，经法院确认的调解协议才能产生法律效力。[35]法官对调解协议的合法性审查系依职权主动进行的。在这方面，俄罗斯的制度与中国比较相近。[36]
根据台湾地区民事诉讼法的规定，调解（和解）因当事人的合意而成立。判决为法院对于诉讼事件所为之公法的意思表示，而调解（和解）为当事人就诉讼上之争执互相让步而成立之合意，其本质并非相同。[37]法院书记官作成的和解笔录并非法院的裁判，笔录仅是和解合意的记载，法官虽有签名，但并非行使实质意义上的司法权，即不是将抽象的法律规定适用于具体争议事件，以作成具有权威性、终局性的决定，而是仅起到公证的功能。这一功能定位沿袭自民国初年，[38]并且与大陆法系一些国家的作法一致。大陆法系国家和地区的诉讼和解制度下，一般将法官在和解成立中的职能定位在非讼裁判权。[39]非讼裁判权的行使对象，是以原本不具争议或缺乏现实争议为特征，法官介入这类案件的正当性仅体现在对诉讼请求进行监督。[40]在德国，将和解记入笔录不是争讼裁判行为，而是相当于非讼审判的行为。[41]根据法国法律，不论是对当事人自行达成的和解协议或调解型法官主持达成的调解协议的确认，还是对委托调解下达成的调解协议的批准，均不是具有司法性质的司法裁判，而是具备非讼性质。[42]日本的起诉前和解，法院的作用是公证当事人之间已经成立的和解条款。[43]在诉讼上的和解中，和解笔录也不过是和解契约的公证文书。[44]韩国的诉前和解通常是在已经达成和解合意的情形下才向法院提出诉前和解申请，法官在诉前和解中的作用实际上是公证人的角色。[45]
相比台湾将调解（和解）的效力建立在当事人合意的基础上，法官在调解（和解）中行使的公证职能，并依关系人的申请事后进行被动的司法审查程序，大陆更进一步，调解协议达成后，由法院行使司法权主动进行合法性审查，方产生包括既判力在内的与判决同一效力。若当事人发现调解协议确有无效或可撤销的原因时，应当通过再审的方式进行救济。《民事诉讼法》第201条规定，只有当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，才可以申请再审。虽然台湾民事诉讼法明定调解与诉讼上和解成立者，与确定判决有同一效力。不过，此“同一效力”，是否包括既判力，理论上多有争执。[46]在制度上允许当事人在30天内否定和解（调解）的效力：和解有无效或可撤销之原因时，当事人可请求继续审判，法院以中间判决的形式否定和解的效力；调解有无效或可撤销之原因时，当事人可提起宣告调解无效或撤销调解之诉以资救济。因此，和解（调解）的既判力受到限制。在德国，诉讼和解有执行力但无既判力。[47]在法国，无论当事人之间的司法和解协议通过何种方式达成，法官都只享有确认该项协议并赋予其强制执行效力的权力。[48]而在日本，和解有无既判力存在较大的争议，否定说为多数学说。[49]台湾地区理论上对和解的既判力持肯定态度，不过实务上过去曾认为，和解内容不发生与确定形成判决同一之形成力。[50]
因此，人民法院调解书的效力建立在司法审查的基础上，系法院行使司法权的结果，其效力较台湾法院的和解笔录要强。
 
（三）调解书的裁定属性
大陆民事诉讼法学理论的通说认为调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院批准当事人调解协议的证明。[51]有观点认为，调解书系法院依照法定程序对当事人的实体争议作成的发生确定力的裁判，是相对比较特殊的法院裁决的方式，但未言明其特殊性何在。[52]笔者认为，调解书正文由两部分构成，前一部分为调解协议的记载，后一部分为法院审查调解协议后的意思表示，后一部分为调解书的主文，即调解书的结论，即对于调解协议合法性的认定。
中文的“裁定”一词来源于日本民事诉讼法的“决定”，为裁判之一种，和判决对应。[53]关于裁定与判决的区分，通常认为，判决乃法院原则上须经言词辩论，并依法定程序作成书面，且须宣示，对于当事人实体上争点为判断的意思表示；裁定系法院或审判法官对于当事人或其他诉讼关系人所为，非就实体上争点，原则上不必经言词辩论及宣示，且无法定程式，并得不作成书面的意思表示。[54]例如，台湾地区实务上认为其支付命令即属裁定的性质。[55]大陆民事诉讼理论上通说认为，裁定是指人民法院为处理民事诉讼性的程序性事项而作出的具有法律约束力的结论性判定。[56]从人民法院作出的调解书的正文来看，系由调解协议和司法确认两部分构成，调解书在记录当事人的调解协议后需要写明人民法院对调解协议的审查意见：“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。”[57]制作调解书属法院的职权行为，其目的是对调解协议是否合法所作出判定，调解书体现了对调解协议合法性的审查结果，一经送达即应发生法律效力。[58]调解书作为法院确认调解协议的意思表示，其性质应属于裁定。与此相对应，台湾地区的“调解笔录”，其形成并无法官审判权行使的内容，不是法官对案件实体争议的意思表示，非属裁判，故其“强制执行法”第4条在民事裁判之外将和解、调解单列为一种执行名义。台湾地区有关判解函释以台湾地区的和解、调解非属裁判，进而也认为大陆的民事调解书非属裁判，逻辑显然不通。不宜以台湾民事诉讼法规定的标准来认定大陆调解书的性质及效力。[59]
裁定有实质和形式的不同含义，也有书面和口头的不同形式。裁定书为形式意义上的书面裁定。现行《民事诉讼法》有“判决书、裁定书和调解书”的表述方式，[60]也有“判决、裁定和调解书”的表述方式。[61]应该来说，前一种形式意义上裁判文书之列举更为规范严谨。《民事诉讼法》的一些条文所使用的“裁定”表述显然应作实质意义的解释。例如，《民事诉讼法》第224条第1款的“民事判决、裁定”中的裁定若解为实质意义的裁定，那么调解书和支付令即可依该条款确定执行管辖，而有关司法解释确系依第1款定其执行管辖。[62]另外，《民事诉讼法》第280条和第281条仅规定了判决、裁定的承认与执行，此处“判决、裁定”的概念显然也是指实质意义上的判决、裁定，并不表明仅有形式意义上的判决书、裁定书方可被外国法院承认或仅承认外国法院作出的名为判决或裁定的法律文书。
调解书应为确认性的裁定，确认调解协议合法并赋予其执行力。调解书的主文为其确认的调解协议作为执行名义的条件。调解书中的确认判断需与调解协议结合在一起，方能成为执行名义。由此，调解书与具有给付内容、直接作为执行名义的判决书、保全裁定书等显然不同。这也是《民事诉讼法（试行）》规定调解协议为执行依据、《民事诉讼法》第234条对调解书的执行单独作出规定的原因。有观点认为，当事人达成和解协议记入笔录，但未作成调解书，仍可作为执行名义，[63]这种观点不符合现行《民事诉讼法》及其司法解释的规定。[64]作为确认裁定的调解书主文本身，不涉及实体法权利义务关系，不具有等同于判决的效力。调解书所确认的调解协议具有与确定判决同一效力，包括既判力。没有记载于调解书的调解协议，仅具有私法上的效力。在这一点上，记载于调解书的调解协议类似于台湾地区乡镇市调解委员会的调解书和仲裁委员会的仲裁判断。根据台湾地区的有关规定，仲裁判断须经法院为执行裁定、调解书须法院核定，方可强制执行，而作为执行名义者，系仲裁判断和调解书，而非法院的裁定或核定。[65]
大陆民事诉讼法学界通说认为生效调解书具有与确定判决相同的法律效力。[66]这种表述并不严谨，调解书依其主文为确认裁定，仅具有形成效力，调解书所确认的调解协议方具有与判决同一效力。
 
三、人民法院调解书在台湾应得到全面认可
（一）人民法院调解书属于应被认可的“裁判”范围
明确调解书的性质属于裁定，有利于调解书的域外认可。通常认为，国际和区际司法协助的裁判承认与执行制度中的“确定判决”一词并不指狭义的、形式意义的判决，而是包括所有经法定程序对双方当事人之间争议的实体法律关系作成的终局裁判，判决的形式并不重要，但其必须由依照域外法律有权对民事争议进行裁判的机构作成。不过，在台湾地区，就外国法院的调解、和解是否应予承认，理论上是一个有争议的问题。由于台湾地区对外国法院判决的承认均采自动承认制，对不加审查即可被自动承认的“判决”类型，自然限制较严。台湾地区有学者主张以类推解释的方法，将外国法院之调解、和解视为外国法院之确定判决而予以承认，[67]早年曾有判例认为应认可外国和解的效力。[68]但近年来台湾地区实务上对于外国调解笔录的承认趋向消极，有函释指出，日本法院和解笔录，非民事诉讼法第402条及强制执行法第43条规定的外国法院判决，亦非可比拟在台湾法院成立之和解。[69]虽有批评此项函释见解过于保守，并与过去判例意旨相抵触，不过实务上坚持该函释的观点，并不自动承认外国法院和解的效力。[70]
如前所述，人民法院调解书的性质为裁定，与大陆法系的调解、和解有本质差别。台湾地区对外国裁判的承认采自动承认制，但对大陆人民法院裁判采裁定认可制，自无在裁定认可的范围上将判决书与调解书区别对待的必要。因此，人民法院制作的调解书，应作为可为台湾地区法院认可的裁判类型。[71]
 
（二）认可调解书是互惠原则的要求
由于人民法院作成的调解书与台湾地区的和解笔录性质不同，于是大陆调解书在台湾的认可问题即体现为：大陆将调解书作为裁判，于是对台湾的调解予以认可；台湾的调解为非裁判，也认为大陆的调解为非裁判，进而不予以认可。这种逻辑显然导致了不对等的结果。台湾地区法院所作的和解、调解笔录早已列入人民法院认可台湾法院裁判的范围。1999年出台的《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》（简称《批复》）已将认可的对象扩大到台湾地区有关法院出具的民事调解书；2009年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，规定对于台湾地区有关法院民事判决、裁定、调解书、支付令和台湾地区仲裁机构裁决，予以全面认可和执行。[72]2015年《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》进一步将认可的台湾调解法律文书明确为“和解笔录、调解笔录、由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定”。实践中已经出现对于台湾地区法院的调解（和解）笔录予以认可并执行的案例。[73]基于《司法互助协议》所确立的互惠原则，台湾法院也应对大陆人民法院的调解书予以认可。
 
（三）经认可的离婚调解书的效力
在大陆，离婚调解书具有与离婚判决书赞同的效力。形成判决具有形成力，即当事人间的法律关系，因判决的确定，使其法律关系发生、变更或消灭效果的效力。关于形成力的本质，有意思表示说、既判力说、法律要件的效力说和一般的承认义务说等不同的观点。其中既判力说认为，形成要件的存在，依既判力使其确定不得争执，并于此限度内，其形成效果的发生也因而不能争执。形成判决确定后会使以前未存在的法律关系发生，或已存在的法律关系变更或消灭，这种效果任何人皆不得否认，此即形成判决的对世效，为形成判决的特质。[74]与离婚判决有同一法律效力的离婚调解书，其内容也为形成性，具有形成力。依台湾地区过去实务上的同等效力说观点，一直认为大陆离婚调解书经台湾法院认可后的效力应当与台湾法院受理离婚案件后的经法院调解或法院和解成立一样产生离婚的形成效力，这也是当事人申请认可离婚调解书的目的和裁判认可制度的价值所在。
需要指出的是，2013年10月11日，台“司法院秘台厅少家二字第1020023482号函”称，法院裁定认可的大陆地区离婚确定裁判仅具有执行力，而无既判力，再度引起理论上的混乱和学者的批评：大陆离婚确定判决若没有既判力，如何承认其有形成力？实务操作上也充满矛盾。[75]应当将这份函释仅仅看作是台司法机构为推卸其通知义务而寻找的借口，不能让这一套似是而非的说辞破坏掉多年来两岸民事裁判认可的基础。[76]
 
四、结论
离婚调解书具有形成性，当事人根据离婚调解书在大陆已经合法地解除婚姻关系，若当事人在台湾仍受原婚姻关系的约束，将不利于保护双方当事人的合法权益。台湾地区法院过去不认可大陆法院的离婚调解书虽然有制度差异的背景，但在台湾地区离婚制度修法以后，两岸法院调解离婚的效力已经一致，应该说实务上不认可离婚调解书的理由已经不存在。台湾法院不应拘泥于字面含义，认为“民事调解书非民事确定裁判”而不予认可。基于大陆人民法院调解书的效力特征和裁定性质，台湾法院依两岸人民关系条例第74条予以认可，应属当然。离婚调解书认可后，自然也应当在台湾具有形成力。为了减轻两岸当事人的讼累，化解理论和实务上的争议，期待台湾方面能够修改两岸人民关系条例第74条的文字表述，明确规定将调解书纳入认可范围，或者增加规定“其他与确定判决具有同一效力之文书”亦得作为法院认可的对象，以使两岸司法互助更为顺畅。

[1]张自合，海峡两岸关系法学研究会副研究员。原文《论大陆法院调解书在台湾地区的认可》发表于《台湾研究集刊》2014第第1期，有修改。
[2]1994年11月19日台湾“司法院”（83）秘台厅民三字第20524号函提出：“按台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者，应以在大陆地区作成之民事确定裁判或民事仲裁判断，并以给付为内容者为限，该条法文规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解，强制执行法第四条第一项第三款系以专款明定，与民事裁判分属不同款别。就上述两种法律参互以观，该条例第七十四条所指民事确定裁判，宜解为不包括民事调解书在内。”1994年12月22日台湾“法务部”（83）律决字第27860号函称：“经查当时起草讨论记录及本条之立法理由，均未言及 ‘民事调解书’之问题，是本条似应认不包括民事调解书在内。”
[3]例如台湾南投地方法院99年度家诉字第14号民事判决、台湾嘉义地方法院99年度家声字第293号民事裁定等。
[4]参见王冠玺、周翠：“两岸民事判决的认可与执行问题研究”，《法学研究》2010年第3期，第139页。
[5]其认可大陆调解书的主要理由为：大陆的调解书与其民事确定判决均具有法律效力，而台湾地区诉讼上和解成立，也与确定判决有同一之效力，因此台湾地区民事诉讼法规定的和解，与大陆民事诉讼法规定的调解，均是于诉讼中依当事人合意而终结诉讼，两者程序精神相符。参见湾板桥地方法院94年度家声字第136号民事裁定，该裁定为调解书获得认可的较早案例之一。
[6]台湾土林地方法院103年度家陆许字第21号民事裁定、104年度家陆许字第6号民事裁定。
[7]本表系根据在“法源法律网”查询裁判文书的结果统计制作，查询范围自2000年1月1日至2015年8月31日。
[8]人民法院调解书在外国的承认同样遇到困难。参见杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第251页。
[9]参见台湾地区“最高法院”58年台上字第1502号判例。
[10]1986年12月11日台湾“司法院第一厅”研究意见谓：“夫妻在法院成立两愿离婚者，已有法院推事、书记官在场与闻其事，作成和解或调解笔录并签名，已符合二人签名之要件，惟仍须向户政机关为离婚之登记，否则两愿离婚行为尚未成立。”又台湾“司法院”复函台湾“法务部”谓：“依乡镇市区调解委员会调解成立而经法院核定之调解离婚，仍须向户政机关为离婚之登记，始生效力。”另参见台湾地区“最高法院”1986年5月20日第9次民事庭会议决议。
[11]参见王钦彦等：“中国大陆人民法院民事判决效力之承认与宪法之诉讼权保障——民事诉讼法研究会第113次研讨会纪录”，《法学丛刊》（台湾）第227期（2012年7月），第175-177页。
[12]黄国昌：“一个美丽的错误：裁定许可之中国大陆判决有无既判力？——评最高法院96年度台上字第2531号判决”，《月旦法学杂志》（台湾）第167期（2009年4月），193页。
[13]参见陈启垂：“外国判决的承认与执行”，《月旦法学杂志》（台湾）第75期（2001年8月），第148页。
[14]参见王钦彦等：“中国大陆人民法院民事判决效力之承认与宪法之诉讼权保障——民事诉讼法研究会第113次研讨会纪录”，《法学丛刊》（台湾）第227期（2012年7月），第175页。另有“驻越南台北经济文化办事处与驻台北越南经济文化办事处关于民事司法互助协议”第23条规定“缔约一方法院之裁判一经他方法院承认或决定执行，即与该方法院之裁判具有同等效力”可资参照。
[15]关于人民法院离婚判决经台湾地区法院认可后的效力，1994年4月18日台湾“内政部”（83）内户字第8302173号行政函释曾认为，经法院裁定认可后，则属台湾地区“民法”上之判决离婚，其离婚日期依台湾法院裁定确定日期为准。这一观点显然会造成一定时期的“跛脚婚姻”。1999年3月18日台湾“行政院大陆委员会”（88）陆法字第880384912号函和1999年5月15日台湾“内政部”（88）内户字第880229号函修正了时间点的界定，即应回溯到大陆人民法院离婚裁判确定时，产生离婚的效力，这一修正在一定程度体现了“效力扩张说”的观点。
[16]例如台湾花莲地方法院97年度家诉字第5号民事判决。
[17]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局（台湾）2009年版，第244页。
[18]该1052条之1立法理由称：“赋予法院调解离婚或法院和解离婚成立者一定之法律效果；并避免因当事人未至户政机关作离婚登记而影响其本人及相关者之权益。”
[19]朱劼纯：“两岸法院调解书的认可现状与展望”，载最高人民法院港澳台司法事务办公室编：《现代司法制度下调解之应用》，人民法院出版社2012年版，第297页。
[20]2009年4月13日台湾即曾有蓝营“立委”提出两岸人民关系条例部分条文修正草案，增订第74条之2：“依大陆地区之规定，与法院确定判决有同一效力之民事和解或调解，准用前两条之规定。”后因绿营的杯葛而搁置。参见台湾地区“立法院”第7届第3会期第9次会议议案关系文书，第0100页。
[21]王冠玺、周翠：“两岸民事判决的认可与执行问题研究”，《法学研究》2010年第3期，第139-141页。
[22][法]洛伊克·卡迪耶：《法国民事司法法》，杨艺宁译，中国政法大学出版社2010年版，第619页。
[23]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007版，第972页。
[24][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第258页。
[25]最高人民法院指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”裁判要点：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”其裁判理由指出：“该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。”
[26]参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第92～96页。
[27]18年抗字第139号判例。
[28]吴学文：“诉讼上之和解”，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第五卷诉讼法律篇），法律出版社2004年版，第38页。例如，《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第8条规定：“调解成立之事件，如已系属司法机关有案者，应由双方当事人另写一份和解书，共同签名盖章（或按指印）送司法机关请求销案。”第11条规定：“由法庭调解成立者，应录具两造同意之供词，朗读后，由当事人签名盖章或指印存卷，并由法庭制作调解笔录，送达双方当事人收执为据，即将讼案注销。”
[29]参见《陕甘宁边区高等法院指示信——令各高等分庭及各地方法院、县司法处实行调解办法改进司法工作作风减少人民讼累由》（1943年6月8日），载艾绍润、高海深编：《陕甘宁边区法律法规汇编》，陕西人民出版社2007年版，第340页。
[30]参见《陕甘宁边区高等法院指示信——为指示加强调解，劳役交乡执行，法官下乡就地审判，以发展生产由》（1948年9月1日），载艾绍润、高海深编：《陕甘宁边区法律法规汇编》，陕西人民出版社2007年版，第347页。
[31]1956年10月17日《各级人民法院民事案件审判程序总结》规定：“如果调解成立，就由双方当事人在调解笔录上签名或者盖章，主持调解的审判人员和书记员也应当签名，然后制发调解书。”1979年《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》作了类似的规定。
[32]参见[前苏] A·克列曼：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957年，第314页；[前苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第257页；梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版，第59页。
[33]北京大学法律系民法教研室编：《民事诉讼基本问题》，1978年版，第59页。与理论上普遍将俄罗斯法院对于和解协议的处分结果称为“批准和解的裁定”不同，1992年签署的《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第16条称之为“法院批准的和解书”，这似乎更容易看出我国“调解书”的制度设计渊源于此。
[34]例如，当时的民事诉讼法学教材中的表述即让人迷惑：“调解书一旦为双方当事人接受，调解协议一旦生效，调解书即与发生法律效力的判决具有相同的效力”。参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第170页。
[35]杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第131页。
[36]参见张家慧，《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第294页。
[37]参见台湾地区“最高法院”58年台上字第1502号判例。
[38]参见金绶：“民事诉讼条例详解”，载陈刚主编，《中国民事诉讼法制百年进程（民国初期·第一卷）》，中国法制出版社2009年，第426页。
[39] 非讼裁判权为国家对于私权形成的协助作用，在这种权力中，国家仅仅行使行政职能,这种职能可以由法官行使，也可以由行政官员行使。参见WalterNeitzel, Non-Contentious Jurisdiction in Germany, Harvard Law Review, 21(7), 1908，477～478. 另参见郝振江：“论非讼程序的功能”，载《中外法学》2011年第4期，第812页。
[40]参见[法]让-路易·贝尔热尔：“法国民事裁判制度的现状与未来”，施鹏鹏、李立宏译，载陈刚主编，《比较民事诉讼法》（2003年卷），中国人民大学出版社2004年版，第148页。
[41] [德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第980页。
[42]参见周建华：《司法调解：合同还是判决？》，中国法制出版社2012年版，第268-271页。
[43]参见[日]小岛武司，伊藤真：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第67页。
[44]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第261页。
[45]参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第37页。
[46]陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局（台湾）2009年版，第129页。
[47]参见[德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第975页。
[48][法]洛伊克·卡迪耶，《法国民事司法法》，杨艺宁译，中国政法大学出版社2010年版，第337页。
[49]参见[日]高桥宏志，《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2007年版，第638页以下。
[50]参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第349页。
[51]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第205页。
[52]参见王冠玺、周翠：“两岸民事判决的认可与执行问题研究”，载《法学研究》2010年第3期，第141页。
[53]按照《大清民事诉讼法草案》的规定，裁判专指审判官所为的处分，分为判决、决定和命令，书记所为的处分仍称为处分。决定是就简易诉讼上请求之当否，或关于诉讼指挥所为之裁判，而命令是受诉审判衙门的审判长、受命推事或受托推事关于诉讼上指挥、或关于简易诉讼上请求所为之裁判。1921年北京政府在《大清民事诉讼法草案》的基础上颁行《民事诉讼条例》，《民事诉讼条例》把命令、决定统称为“裁决”，用于解决诉讼程序问题和指挥诉讼进行。南京国民政府1930年修订的《民事诉讼法》在《民事诉讼条例》的基础上将“裁决”改为“裁定”至此，中文“裁定”一词正式形成，并与日文的“决定”、“命令”对应。
[54]姚瑞光，《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第211页。
[55]参见台湾地区“最高法院”95年台抗字第3号民事裁定。大陆人民法院的支付令的性质也应属于裁定，如此则支付令在台湾地区的认可会更为便捷。
[56]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第694页。
[57]参见最高人民法院公布的调解文书样式及其说明。杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第446页。
[58]《民事诉讼法》规定当事人在调解程序中的反悔权，即当事人在调解书送达前可以反悔并使调解书不生效。这一规定饱受批评。实务上有的法院采用了当庭制作调解书并送达当事人的作法，以避免出现当事人反悔的情况，实质上达到了使调解书立即生效的效果，《法院调解规定》第13条对此种做法予以认可。事实上，调解书作为法院对调解协议效力的判断，当事人即不得以上诉的方式寻求救济，故应为送达生效。对于调解书，当事人应无所谓反悔的问题。
[59]参见陈荣传：“两岸司法互助的现状及展望”，载张立勇主编：《海峡两岸民生与经贸往来中的法律问题》，法律出版社2009年版，第19页。
[60]例如，《民事诉讼法》第49条规定当事人应当“履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书”。
[61]例如，《民事诉讼法》第124条规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，……”
[62]参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10条；《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第254、255、258条、《最高人民法院关于适用的解释》第462条。
[63]参见朱建敏：诉讼“调解协议”能否作为执行依据，载《法律适用》2007年第5期，第89页。
[64]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定仍然是以调解书为执行依据。此时记入笔录的调解协议仅具有私法效力。
[65]参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局（台湾）2007年版，第77页。
[66]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第233页。
[67]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），三民书局（台湾）2010年版，第110页；刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，三民书局（台湾）2006年版，第624页
[68]台湾“最高法院”61年台上字第 2835 号判例指出：“日据时期诉讼上和解之效力，与民事诉讼法的规定相同，依第402条规定，自应认其效力。”
[69]参见台湾“司法院”1990年7月21日79秘台厅一字第01832号函。
[70]例如台湾板桥地方法院92年度诉字第544号民事判决指出：“虽学者有认为与确定判决有同一效力之诉讼和解，若承认国之法律有相同之规定者，得视为判决，惟依德国及日本之通说，就法院之调解、和解或法院之公证书，均不认为属于判决。盖因法院之调解、和解或法院之公证书，均非外国法院经合法正当诉讼程序所为之终局判断，其效力自不宜过度扩张。”
[71]台湾即有案例认为大陆法院调解书的性质为裁定，例如台湾高等法院花莲分院97年度家上字第16号民事判决即指出：“大陆地区法院之调解书，性质上属于法院之裁定，与一般文书不同，其声请裁定认可，是否必须经过公证以及海基会验证，亦非无疑。”
[72]最高人民法院的司法解释关于台湾法院“调解书”的表述方式，似参照了目前我国与外国签署的有关裁判承认的民事司法协助双边协定的中文文本对于外国法院调解、和解笔录的表述的表述。司法解释所使用的台湾地区法院“调解书”的表述，也让学者产生了台湾法院和解笔录不属认可范围的误解，参见王冠玺、周翠：“两岸民事判决的认可与执行问题研究”，载《法学研究》2010年第3期，第142页。
[73]例如：2008年7月21日，福建省厦门市中级人民法院（2005）厦民认字第74号民事裁定书指出：“对台湾地区台中地方法院2004年度附民字第58号和解笔录的效力予以认可”。2008年12月18日，江苏省苏州市中级人民法院(2008)苏中民三初字第0072号民事裁定书，该裁定主文表述：“对台湾台北地方法院台北简易庭97年度北调字第440号债权履行事件调解笔录予以认可。”
[74]陈计男：《民事诉讼法论（下）》，三民书局2009年版，第87页。
[75] 相关分析参见谢国允：“大陆确定判决效力之分析”，载《海峡两岸法学研究（第五辑）》，九州出版社2015年版，第374页以下。
[76] 相关分析参见张自合：“一个似是而非的解释”，载《海峡两岸法学研究（第四辑）》，九州出版社2014年版，第229页以下。