论台湾大法官“释宪”中的“法理台独”因素*

李晓兵**

大陆对于台湾本土的“独立势力”一直保持着高度的关注，特别是对于台湾在国际上追求独立的地位的努力和确认保持着高度的警惕，并且从各个方面进行防范和制约，但是，台湾本土的“独立势力”不但没有放弃“台湾独立”的目标，反而在这种态势之下改头换面，不断变换手法、花样翻新，制造新鲜的话题，吸引台湾社会各界人士的眼球，引导各界人士支持和参与其活动，“法理台独”就是其不断改变和演进的结果，而且在今天的台湾已经成为一种不可忽视的政治现实和力量。可以说，“法理台独”已经成为“台湾独立”势力追求“台湾独立”目标的基本渠道和途径，并俨然成为能够在台湾地区“合法存在”的一种主流的社会价值，其在台湾影响力也日益壮大。
在“台湾独立”问题上，尽管有大陆方面的高度关注、制约和防范，台湾地区在过去几十年里各种各样“台独”的努力和尝试都遭遇到了严厉的抵制和批判，但是，仍然有很多的渠道可以达到“台独”人士的目的，比如台湾地区自1991年以来的多次“宪法修改”在很大程度上改变了1946年宪法在“国家架构”上的原始设计，特别是通过“修宪”将“中华民国”领土范围限定于台、澎、金、马，其“正副总统”与“国会议员”也仅由台湾选出。正是在此基础上，李登辉才在1999年对外国媒体宣称，台湾和中国大陆的关系早就已经是“国家与国家”，或“至少是特殊的国与国的关系”，而非“一合法政府、一叛乱团体”，或“一中央政府、一地方政府”的“一个中国”内部关系。这样的主张一度引发了两岸关系的紧张，而这被认为是从“暗独”走向“明独”。因此，遭到了大陆方面激烈的反对和抵制，两岸之间正常的交流和沟通也因此而几乎陷入“停滞”的状态。正是这种“明目张胆的的台独立场”的影响极大，台湾方面才会更容易倾向于选择“暗度陈仓的台独立场”。通过一步步的“宪法修改”和大法官在各个案例中的“宪法解释”来改变既有的制度，确立新的原则和规则，引导台湾地区的人民更新其既有的理念和认识，包括改变和颠覆既有的国家观念、在国家认同层次制造模糊和混乱。
相比较而言，“释宪”的方式可以对台湾地区的政治、经济和社会生活产生直接的影响，同时也是一种“台独力量”可以借用的更为隐蔽、更不易让人察觉的途径。有学者就指出，仅从结论判断，大多数解释并不能承担宣示所谓“台湾独立”的任务，不过这也是司法院解释最为危险和隐蔽的地方，大法官可能在解释时将“台独”思想渗透入解释文或解释理由书中，推行所谓“隐形台独”。[1]
通过前文关于大法官相关释字的梳理和分析，可以看到大法官在司法实践中经常会面对两岸关系的话题，总体而言，大法官在大部分的释字中还是能够坚持一个中国原则，但是同时也应该看到的大法官在一些释字中对于涉及一个中国问题和原则时所采取的回避的立场，这种回避在某种程度上有其作为司法机关性质自身性质的因素，这种做法在客观上会造成对于“法理台独”的容忍。而在另外的一些涉及两岸关系问题的释字中，大法官甚至对于一些“法理台独”的行为表示可以接受，而且从宪法层次找到支撑其判断的理由，这一做法是非常危险的，其在客观上会为“法理台独”提供空间。就大法官“释宪”本身来看，其立场和做法都是隐形的、边缘化的，但是却是非常值得警惕。另外，由于“总统”对大法官的产生拥有提名权，“总统”的政治立场对于大法官的遴选会产生重要的影响，特别是在绿营执政期间，应该防止支持或同情“法理台独”立场的人士进入大法官队伍。大法官组成人员都会在一定程度上助长“法理台独”。
（一）大法官“释宪”的隐蔽性让其成为“台独”人士可以借助的力量，这也让其成为“法理台独”存在和发展的一个空间
台湾地区的大法官“释宪”肇始于中华民国1946年宪法，其主要的发展过程则是在1949年之后。正如翁岳生先生所言，回顾大法官释宪制度的变嬗过程，可以发现各时期的发展并不是单独而分立，其间毋宁是接续递移、连成一气的推进历程。六十年来大法官释宪制度的演进、变迁、转型，也可以自成一部台湾宪政发展史。[2]
大法官释宪的问题可能涉及到政治、经济、社会生活的方方面面，经过半个世纪的实践，大法官释宪的权威性也逐渐得以确立。大法官“释宪”的制度的存在和有效运作不仅对于台湾地区的法治发展具有重要的意义，而且对于台湾地区法律制度的稳定和法律秩序的生成也具有重要的价值。随着社会各界对于大法官释宪的关注日益增多，其在形式和内容上都不断的发展完善。除了在篇幅上日益变得冗长之外，大法官“释宪”也逐渐增加了其解释文和理由书的说理性，对于不同的立场和观点的包容性也大大增加。在实践中，大法官的各种判断都是隐藏在其解释文和理由书之中，其对于社会的影响也主要通过其判断和说理。台湾地区近些年来一直在推动的司法改革，其中一项就是要将大法官“释宪”制度进一步的规范化，对于“释宪”的过程和程序进行优化，让人民更有机会参与其中，增强其可接受度的程度。大法官们也日益认识到，“大法官若要赢得人民的新来，解释理由的层次分明、论证严密、言之有物，往往才是关键所在，而非仅在结论的合宪与否。[3]大法官在实践的解释方法上也不断的发展，其观点和主张都是透过特定的解释方法来予以展开和呈现。在诸多的涉及两岸关系的解释中，有一些是“台独”人士有意策划而形成的，其最终得以诉诸于大法官来寻求法律和法理上的支持。分析上述大法官的诸多释字可以发现大法官“释宪”本身可能为“台独”力量提供一种阐述其主张的渠道和机会，争取通过“宪法”上的解释来达成“法理台独”的目的，这对于“台独”力量可能形成一种法理上的声援和支持。特别是大法官是借助于“宪法解释”这种权力，大法官所具有的司法权威无疑又增加了其判断和主张的分量。
因此，与其它机关的活动方式和表现形式不一样，大法官释宪的“隐蔽性”为“法理台独”的存在提供了一个可资利用的空间，“台独”力量完全可以精心策划并通过测试性的案例寻求大法官“释宪”的支持，特别是通过“保障人民权利”的面目出现，比如“台独”人士可以主张表达自由、结社自由而挑战相关的管治法律文件的效力，而大法官释字的解释文和理由书中所提出的各种主可能成为“法理台独”所依赖的法律上的支撑点，即便是不能直接获得支持，大法官“释宪”本身就可以成为“台独”人士借重的力量。如上文所述，民主进步党早在1987年11月9日第二届代表大会通过的“台独言论自由决议文”曾提出，“人民有主张台湾独立的自由，为思想与言论的范围，不应以之作为刑事追诉的对象。”做成于2008年6月20日的司法院大法官释字第644号解释则认为“人民团体法对主张共产主义、分裂国土之团体不许可设立规定违宪”。[4]有学者就指出，台湾大法官在两岸问题上“释宪”的轨迹已经颇为清晰，早期大法官在作解释时，通常将所谓“国家发生重大变故”充作解释理由。当“国家发生重大变故”心理在台湾逐渐褪色后，大法官开始祭出“宪法理论”、“宪法规范”等更加具有“普适性”和“说理性”的理由作为托词。从早期之“国家发生重大变故”的政治模式，到晚近之“宪法理论”、“宪法规范”的法律模式，大法官解释两岸关系的方法呈现出清晰的“去政治化”趋向。大法官试图以“统独中立”的姿态，至少在形式上与敏感的两岸关系保持一定距离。与此同时，“台独”分裂势力也正是力图通过维持这种形式上“中立”的法学方法，为其“台独”目的提供“正当化”外衣。[5]
（二）大法官“释宪”营造“宪法时刻”是“法理台独”产生的重要社会条件
美国耶鲁大学教授艾克曼（Bruce Ackerman）曾经提出宪法时刻（constitutional moment）的概念。[6]他认为，国民只有在面临到“宪法时刻”时，才会认知到宪政重大议题的发生，进而积极关心并参与公众辩论。在这种民众高度动员参与宪政议题的时刻，国家的宪政秩序才会出现较大幅度重整的契机，进而建立起新的典范制度。[7]之所以提出这一理论，主要是基于美国当时面临的宪法危机和美国过去二百年多年独特的宪法实践模式思考。1987年是美国宪法实施两百周年，当时的美国财政赤字居高不下，最高法院法官任命也出现困难，宪法修改无法得以实现，美国宪法学界兴起了检讨宪法的思潮。1991年，美国政治学家萨缪尔亨廷顿发表了《第三波：二十世纪后期民主化浪潮》（The Third Wave：Democratization in the late Twentieth Century）一书，其中提出，现代世界大致经过了三次民主化浪潮，二十世纪后期，大约有三十多个国家从威权政体过渡到了民主政体，亨廷顿将其称之为民主化的“第三波”。这一说法在世界方位产生了巨大的影响。艾克曼作为美国宪法学界和政治学界享有盛誉的学者，在此社会背景之下，也仅积极投入到宪法学和政治学的学术研究当中，特别是对九十年代东欧国家的宪政秩序的重建提出了不少宪法修改建议，其提出的“宪法时刻”，受到美国国内宪法学界的高度关注，也同样引发了的美国国内外的热烈讨论。
艾克曼所提出的“宪法时刻”的理论，是从变迁“能量”的观点出发的，他认为在特定时空条件下，宪政基本秩序的奠定并不是缓进式的演化过程，而是阶段跃进式的改变。原因在于日常生活中，人民多关注于一般生活事项，将政治交由“代理人”去处理，对于与国家基本政治体质相关的事项，其实多是采取漠不关心的态度。在这种心态下，纵使宪政有所变革，因为欠缺人民的高度关注及支持，这些变革多是零星作为，难以全面性挑战既有结构。唯有在历史上难得的“宪法时刻”中，人民才会认知到宪政重大议题的发生，积极关心并参与公众辩论。在这种民众高度动员参与宪政议题的时刻，国家的宪政秩序有了较大幅度重整的契机，“新典范”的树立也才有可能。[8]因此，按照艾克曼的理解，“人民”对于宪法的变迁拥有最终的发言权，那么在特定的条件下，这种“宪法时刻”是否可以聚焦并转化为司法机关行动的动力，即通过解释宪法来推动宪法制度的重大变迁呢？
从美国的实践来看，联邦最高法院在很多时候都扮演了这一角色。美国法官从建国伊始就信奉司法能动主义。[9]最明显的早期司法能动的例子是大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立司法审查权石破天惊的壮举，近期的例子如1962年沃伦法院对贝克诉卡尔案[10]的判决，而且沃伦法院还将自由主义思想注入到对公民个人权利和自由保障之中。此外还有20世纪前期联邦最高法院对“洛克纳主义”的坚持，在20世纪30年代联邦最高法院为了保护自由放任的经济原则，推翻了许多“新政”的立法，建立了许多司法能动主义的“经典范例”。司法能动主义者认为最高法院在政策的过程中能适当地和合法地表现自己的观点，哪怕其政策目标与与立法机关和行政机关的政策目标不一致。[11]正是由于不少法官在司法实践中坚持司法能动主义，这样司法机关就可能成为了法律和社会正义基本构架的探索者和积极塑造者，也使得美国今天的宪法实践已经与当初制宪者的设计有了很大的不同。美国联邦最高法院对于宪法的解释和判决在很大程度上影响着这个国家，也创造这美国宪法发展过程中的“宪法时刻”。比如美国内战前的斯科特诉桑得福特案（Dred Scott v. Sandford,1857年)，[12]此案本身就是在复杂的历史背景下发生的，是美国制宪遗留问题的继续。当时1787年制宪过程中，奴隶制问题就是一个南北双方争执不休的问题。最后制宪者们采取了“搁置争议”的策略，将此问题交由后来人来依靠他们的智慧来解决。之后随着美国经济的不断发展和领土不断地向西部扩张，奴隶制问题仍然一直是困扰南北双方重大而敏感的政治问题。因此，1857年斯科特诉桑得福特案就成为美国历史上少有的几个引起举国上下关注，并且其判决对美国社会产生巨大影响的案件。也就是说，正是在南北双方关于奴隶制是否应进入联邦领土的争端因堪萨斯问题而进入白热化状态的时候，司法权介入到这一问题的解决中来了。这也算是在美国宪政体制之内对这一历史难题加以解决的尝试。因此，斯科特诉桑得福特案也就具有了非常特殊的政治分量。北方和南方势力都想借助联邦最高法院——联邦政府的权威机构之一，来对奴隶制作一个对自己有利而且有分量的判断。[13]美国内战结束之后，美国修改了宪法，黑人的平等问题得到了宪法的关注和肯定，但是美国黑人权利的平等保护问题依然未能得到实质性的解决。在19世纪80年代和90年代，南方强制推行种族隔离制度。他们禁止黑人进入白人的学校、剧院、公园、旅馆、餐馆或其它白人经常出入的公共场所，火车、汽车、电车等也黑白分座，还有公共场所的厕所和饮水处等也是黑白分开,甚至黑人也不能沾上帝的光,不得在白人的教堂里作礼拜。到了1895年，美国南方各州大部分都通过了以种族隔离而着称的杰姆·卡洛乌法律（Jim Crow Laws)。这些法律从生到死、从医院到坟墓等各方面都详细地规定了种族隔离。正是这些法律的这些规定引起了一系列的案件，这些案件所涉及的一个共同问题就是这些法律是否违宪问题。联邦最高法院在这段时期里表演了一个重要而不十分光彩的角色。而在这些案件中，最为著名的就是1896年的普莱西诉弗格森一案（Plessy v. Ferguson,1896年）[14]。这一案件实质上就是要审查种族隔离是否合乎美国宪法的问题。联邦最高法院在此案中经过一番“白马非马”的分析之后作出了“经典”的判决：“隔离但平等”！这一判决对美国后来的政治、经济、社会生活产生了巨大的影响，其宣称宪法中所保护的平等是政治上的平等，而非社会上的平等，宪法并不能使人人在社会上一样平等。[15]
自从联邦最高法院在“普莱西诉弗格森案”作出“隔离但平等”的判决之后，陆续有人提出抗议，并采取上诉的途径向“隔离但平等”原则挑战，而联邦最高法院在顽固地坚持“隔离但平等”原则十八年之后，终于有所松动。1914年在Mc Cabhe v. Atchison一案中，联邦最高法院对于俄克拉荷马州准许铁路公司设白人专用的卧车、餐车，而没有相同的车辆供应黑人使用的作法作出判决，判其违反了平等的原则。这说明，联邦最高法院对于“平等”的解释由从宽趋于从严，即由认为“隔离但平等”转变成“仅认为相对的或实体的平等不能符合平等的原则”。之后，联邦最高法院在1950年“斯威特诉培恩特判决案”（Sweat v. Painter，1950）[16]和“麦克劳林诉俄克拉荷马判决案”（ Mclaurin v. Oklahoma State Regents，1950年）[17]的判决，意味着联邦最高法院在高等教育领域已经因经济及其它原因而扬弃了“隔离但平等”原则，然而美国中小学则仍在“普莱西案”所建立的“隔离但平等”原则的影响下挣扎。这种状况持续到了1954年，终于因布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会案(Brown v. Board of Education of Topeka, Kansas，1954年)即“布朗案”[18]而被打破。但是布朗案的判决也并非是轻松顺利的，联邦最高法院对此相当审慎，因为在当时的美国，种族隔离主义横行，“隔离但平等”还是一种很有市场的理论。1954年5月17日，联邦最高法院首席大法官沃伦(Warren)在全国的期待与瞩目之下，就本案宣布种族隔离措施无效，在学校中实行法律上的种族隔离是违反宪法的。 “布朗案”是在美国宪政史上联邦最高法院审理的最有历史意义的案件之一，随着其判决的出现，“隔离但平等”原则被彻底否定，隔离本身被认为就是不平等的。这一划时代的判决使受教育权的平等保护原则最终在法律上被确立，它对黑人和其它少数民族的教育产生了极为深远的影响。同时，它又是一种催化剂，影响所及已不仅仅局限于公立学校，而且波及到社会生活的各个方面，它迫使美国对各种容忍种族隔离的方式进行审查。千里之堤，毁于一旦。一系列的法院决定和公民权法令中以种族或种族差别为基础的区别歧视性规定都失去了法律效力。布朗案引起了美国社会的重大变革，有人把它作为二战后美国黑人民权运动的起点，它代表了美国黑人的第二次解放。
美国联邦最高法院通过司法判决来回应社会发展的需要，推动这些问题的解决，联邦最高法院的很多案子和判决都是在美国社会转型的重要时机出现的，这些案子的判决吸引了全国上下的关注，也在某种程度上改变了美国社会发展的轨迹或促进了一些历史难题的解决并打开了美国社会发展的大门。因此，美国的“宪法时刻”的出现，司法机关特别是联邦最高法院可谓是功不可没。但是在其它的一些国家，释宪机构似乎很难承担如此重大的历史使命而扮演如此重大的角色，比如联邦德国宪法法院1973年的“两德基础关系条约”案[19]、法国宪法委员会1971年的“结社自由案”[20]，联邦德国宪法法院和和法国宪法委员会所做出来的这两个裁决都很重要，但是都很难称得上是具有“宪法时刻”意义的判决，因为，这两个案子在两个国家并没有带来举国上下对于某些社会问题的整体性的集体关注，也没有出现全社会性的政治动员，并进而推动某些社会问题通过宪法实践的方式来加以解决。但是在台湾，随着台湾民主化进程走向纵深，其“宪法实践”包括“宪法修改”和大法官“释宪”则逐渐成为标志或带动台湾一些重大社会问题解决的基本手段和基本方式。
有台湾学者就认为：台湾从九０年代开始，不论从宪法危机的主观意识，宪政思辩的客观动员，或是宪政秩序的革命性变化，都可以看出一波历史上难得的“宪法时刻”。[21]但也有台湾有学者指出，台湾过去曾经历数次“修宪”，每一次的“修宪”时机，是否都符合艾克曼所提出的宪法时刻，仍值得进一步讨论。然而，多次修宪的结果，却并没有为台湾带来更稳定的政治局势，反而出现了宪政体制的混乱。[22]不过，绿营政治人物蔡英文对于“宪法时刻”却是情有独钟，这不能不引起我们的高度关注和思考。[23]事实上，艾克曼还指出，在这样的认知下，当一个民主转型国家，因为社会、政治或经济等危机，而激起民众对国家政治等公共议题的高度关切与参与意愿时，政府能否掌握这个“宪法时刻”，“顺势利导”民众的热情，来推动全面性的体制改革，就成为一个国家能否开创新格局的重要关键。[24]“宪法时刻”可以凝聚人民的力量，可以促进和推动重大社会问题的解决，但是对于“宪法时刻”的负面效用也要有充分的认识和理解。也有学者则认为，宪法时刻是对危机的直接体验，是对释放了的社会能量的体验。这种时刻会导致破坏性后果，甚至是自我摧毁的后果。[25]因此，对于台湾学者和政治人物所推崇的“宪法时刻”理论应该给予认真的研究，对于其在台湾社会实践层次的影响要有足够的准备。
那么，台湾地区“司法院”大法官是否有足够的能量和影响力来对于台湾地区的重大的政治和社会问题作出回应，以形成台湾地区“宪法”实践中的“宪政时刻”。从实践层次来看，台湾地区自上世纪80年代以来，一直经历着宪政秩序的变化，这些变化导致的问题有的能够通过政治安排进行解决，而有的问题则最终诉诸到“司法院”大法官那里，面对棘手的“政治棘丛”大法官有的进行了回避，体现除了司法消极主义的一面，但是对于一些不得不解决的政治问题，大法官则必须发挥司法的重要角色。对于台湾宪政秩序的变化，大法官接受并实践了“司法积极主义”的模式。这一方面是因为台湾通过开放党禁、报禁，终止“动员戡乱”，改变了政治格局，启动了台湾的政治民主化进程。大法官在其裁决中也顺应时代潮流做出了释字261号解释，在解释文中提出所有于1947—1948 年选出的资深代表必须于1991 年底以前退休。这一释字被认为是增强了台湾地区“国会”的民主正当性，直接推动了日后的“宪政改革”，让台湾的民主政治迈向一个新的历程，意义非凡。[26]而大法官的释字第499号解释更是宣告第五次“修宪”通过的“宪法”增修条文“违宪”。大法官在其解释文和理由书中再次重申释字第261号解释所确立的“民意代表”定期改选的“宪法原则”并阐明“宪法”中具有本质重要性的基本原则，是不容以通常的“修宪”程序加以变更，因而进一步宣告“修宪”条文“违宪”这促成了“国民大会”制度的改革，对台湾地区的“宪政”发展也产生了深远的影响。[27]另一方面，台湾地区社会发展所带来的重大变化积累了诸多问题需要在法律上予以回应和解决，而“立法机关”和“行政机关”并未能及时的满足这种社会的需要，执掌司法权的大法官则在维护人民权利的方面有了不同寻常的表现。这是在台湾“宪政秩序”和政治格局发生巨大变化的背景下，台湾民众的权利意识得到迅速的提升，当其权利受到侵犯时便通过司法途径来予以解决，这在客观上也为大法官的司法积极主义的司法取向提供了条件和机会。有台湾学者就指出，在实际运作上，大法官会议与宪法时刻的权力运作，产生了许多释字的互动。大法官会议所做成的部分解释，有活络宪法变迁的作用，但也都在政治线上走的谨慎辛苦。大法官于释字第二六一号解释，宣示第一届“中央民意代表”应于1991年年底以前退职，“国家”应举行“全国性”的“中央民代”选举，颇有将宪法时刻的一项共识予以成文化的意味。相对地，在宪法时刻中，对于朝野未能有共识的重要议题，大法官则采明哲保身的态度，将议题再丢回政治系统中。大法官会议于释字第三二八号解释对疆界问题的认定其为政治问题不予解释就是一例。整体而言，大法官在宪法时刻对现正发展动态的着力是相当稳健的。对许多违宪的解释，大法官采取较为缓和的“限期失效”的宣告方法，具有以“期限”来焊合政治张力的作用。如果将宪法时刻的意义发挥至极致，则大法官会议除了对特定宪法争议做出解释之外，更应善用司法文书内载的内容，将想法一提的形貌与内涵做专业的形塑与解析，以引导并激发国民进行宪法思辨，进而活络宪法时刻的宪法思辨品质。然而，姑且不论解释的结果，大法官的宪法局限于：解释“的形式，不但解释文非常精简，解释理由在学理、政策内涵、影响层面等面型的探讨与分析，也常有所不足，无法透过解释进一步打动人民的心，或触动人民的宪法意识，在传递宪法讯息与沟通上，仍嫌不足。当然，此等机能固可由学界或传播学界扮演至一定程度，但如何强化解释理由的内涵，则是应予面对的议题。[28]
就过去几十年，大法官“释宪“的表现来看，大法官通过诸多“释宪”的释字让台湾地区民众对于司法权威产生一定的接受和认同，这样的社会效果进而又会促进大法官在司法实践中司法积极主义的实际运用，包括了两岸关系领域，大法官都可能会大胆地直接面对这些问题并作出其认为符合“宪法原则”的判断和解释，特别是在社会各方高度关注下，大法官更是会审慎的通过其所阐释的理由来支撑其裁决，经过包装的“法理台独”的理论和认识往往就隐藏在其中，而这对于两岸关系的正常的发展无疑会带来负面的影响和制度上的障碍。
（三）大法官在一些问题上回避“一个中国”问题，在客观上会形成助长“法理台独”的效果
两岸关系在台湾是一个容易引发争议的议题，一些法律上的纠纷背后具有两岸关系的因素，因此往往引发台湾社会的高度关注。有些案件又诉诸于大法官通过“释宪”来加以解决，这在某种意义上又让两岸关系的争议转化为宪法问题，其一字一句往往都成为各方争取和期望的对象。
通过上述释字的分析，可以看到大法官既有对于“一个中国”原则的坚守，但是同样也有对于“一个中国”原则问题的回避。在释字第328号解释中，由于该释字直接触及到“中华民国领土范围”的问题，其高度的政治敏感性让大法官无法直接作出正常的判断，加上其产生的背景和台湾“绿营”的政治主张密切相关，更是让这一“释字”引发高度的关注，不管大法官的立场和判断如何都很容易产生争议。大法官最终是以“政治问题不审查原则”为理由作出了回避的选择，这一表态的不确定性更是引发了广泛的争议。台湾学者也认为，这一“释字”的表态是具有一定的合理性和正当性的，因为“释宪机关”本来就不应该就重大重症问题予以阐释，以免丧失其司法之独立性而不自知，但问题也在于，何谓“重大政治问题”，确属不容易界定之概念，仍有带实务与理论上的更进一步的探究。[29]
但是岂不知，对于这一敏感话题的的回避让“台独”人士在某种意义上获得了精神上的鼓舞和支持，一来，这意味着两岸关系这样的高度敏感的政治话题可以通过大法官的审查进入到社会各界的关注的视野中。二来，大法官对于这个问题上的回避表明台湾社会在这一问题上具有争议，表明这一问题本身是具有不确定性的。“台独”人士可能做出有利于其立场的解读和阐释。这在客观上也会形成助长“法理台独”的效果。
当然，从另外的一些释字也可以看出，大法官对于“政治问题不审查原则”也并非完全的遵守，事实上，在今日的台湾，很多的“释字”都是具有一定的政治背景，比如关于“副总统”的兼职问题、“核四”停建风波问题、“国民大会”的延任问题、“真相调查委员会“的问题等等，都是具有高度政治性的议题，大法官在受理了这些诉讼请求之后都在其解释之中做出了正面的回应。因此，大法官其实根本无法彻底避免介入政治问题的争议之中，对于两岸关系这一个高度政治化的议题而言，大法官时不时就会遇到并需要做出回答，如果大法官不能清楚地表明“一个中国”立场，可能会给“台独”力量留下空间。有大陆学者就明确指出，“台独”分裂势力通过“释宪”实现“台独”的观点，从本体论角度而言，是一个经不起推敲的伪问题。然而，“释宪台独”的要害之处，便在于“台独”分裂势力试图利用司法权的贵族性，绕开“制宪”、“修宪”、“公投”的高门槛，实现所谓“台湾法理独立”。“社会共识”如何，甚至是否存在“社会共识”，都不是“台独”分裂势力所需考虑的问题。可以说，“释宪台独”与本体论无涉，仅仅只是一个方法论问题。“台独”分裂势力所要作的，不过是透过某种方法，将其所要达到的政治目的包藏在方法之下，用法律辞藻将这一目的表达出来而已。在这种情况下，“台独”分裂势力早已预设好的“台独”议题，被转化成为一个方法论问题。于是，“政治”固然是两岸关系问题的属性，但“台独”活动从本体论到方法论的转轨，使这一政治属性被掩藏起来，大法官解释两岸关系的方法，也自然呈现出所谓“去政治化”的取向。[30]
因此，对于台湾大法官“释宪”中涉及高度政治性和敏感型的两岸话题的各种表现，应该给与全面的分析和研究，对于其所采取的方法在很大程度上并非是决定性的因素，将容易引发争议和冲突的两岸关系问题转化为法律问题乃至于宪法问题，在将问题本身的政治性进行稀释，这是“台独”分裂势力可能操弄的一种实践，正是因为“法理独立”的隐蔽性，也使得其具有极大的灵活性，这在淡化其危险性的同时更容易让“法理台独”成为一个渐进的过程。因此，对于这种法律化的政治问题的守法和实践方式要给予充分的关注，并且要用法律思维和宪法思维来对其进行分析和应对，以达到和抵制通过大法官“释宪”释宪“法理独立”的目标。
（四）大法官的人员组成及其立场、态度是“释宪”“法理台独”得以发展的决定性因素
从大法官“释宪”的具体实践来看，不论是出席者还是做出最后的裁决，都是以出席审理活动的大法官的人数为基础。1958年制定公布的“司法院大法官会议法”作为一部“释宪程序法”第三条第一项规定：“大法官会议解释宪法，应有大法官总额四分之三出席，暨出席人数四分之三同意，方得通过。”台湾前司法院院长翁岳生先生对此评价指出，高门槛的议决出席人数及可决人数，严重妨碍大法官职权的行使，致使大法官解释宪法的功能形同瘫痪，实已预约合理的限度。[31]1993年在修正“司法院大法官会议法”的同时将其名称改为“司法院大法官审理案件法”，其中第十四条规定，“大法官解释宪法，应有大法官现有总额三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通过。但宣告命令抵触宪法时，以出席人过半数同意行之。”“大法官统一解释法律及命令，应有大法官现有总额过半数之出席，及出席人过半数之同意，方得通过。”这一规定将大法官出席审理案件的人数和做出决定基础人数适当降低，这对于大法官职权的行使和角色的发挥具有重要的意义。
“司法院大法官审理案件法”第十条还规定：“司法院接受声请解释案件，应先推定大法官三人审查，除不合本法规定不予解释者，应叙明理由报会决定外，其应予解释之案件，应提会讨论。”“前项解释案件于推定大法官审查时，得限定提会时间。”第十一条规定：“前条提会讨论之解释案件，应先由会决定原则，推大法官起草解释文，会前印送全体大法官，再提会讨论后表决之。”第十二条则规定：“大法官会议时，其表决以举手或点名为之。”因此，大法官“释宪”过程中，出席大法官审理案件活动的组成人员对于大法官解释文和理由书的做出会产生实质意义的影响。
当前台湾政坛主要的政党是中国国民党、民主进步党、亲民党和新党，不同的党派对于统独议题具有不同的主张追求。作为行使释宪大权的大法官，在进行解释时要回避掉自身的党派取向，以客观中立的姿态进行释宪，但是作为宪政体制运作中的关键一环，各政党将自己的“统独取向”影响大法官人选的选任也是自然而然的事情，因为大法官是由“总统”任命，如果上任的“总统”具有“台独”倾向，那么其完全可以通过任命那些在总统看来具有“台独”倾向的大法官，进而借助这类大法官之手去实现“法理台独”的目标。有学者就指出，台湾地区的大法官依附于执政者是岛内人所共知的：“动员戡乱时期”，大法官根据执政当局意愿，为其“法统”寻找正当性基础；“宪政改革”后，大法官又屡次按照执政当局意愿做成解释，充当御用工具；政党轮替后，大法官的态度从对国民党政府的顺从转变为对民进党当局的顺从，大法官在一些释字中做成了明显偏向执政当局的解释被认为是大法官讨好执政当局的表现。[32]
以下是历届历任大法官人选的名单，其中，2003年10月1日就任的大法官，因为1997年的“宪法修改”，其人数确定为15名，任期变成了8年，且不得连选连任，其中8名大法官任期只有4年，另外7名为8年，也不再分届次。
其中，第一届大法官（1948年－1958年）：燕树棠、黄右昌、张式彝、李伯申、胡伯岳、洪文澜、张于浔、林彬、刘克俊、沈家彝、翁敬棠、叶在均、向哲浚、魏大同、苏希洵、夏勤、黄正铭、徐步垣、王风雄、曾劭勋、蔡章麟、韩俊杰、何蔚。
第二届大法官（1958年－1967年）：林纪东、徐步垣、胡伯岳、黄正铭、曾劭勋、王之倧、洪应灶、金世鼎、景佐纲、曾繁康、黄演渥、史尚宽、胡翰、史延程、诸葛鲁、黄亮、王昌华。
第三届大法官（1967年－1976年）：林纪东、金世鼎、黄亮、王之倧、李学灯、黄正铭、管欧、张金兰、洪应灶、程德光、曾繁康、黄演渥、胡伯岳、景佐纲、欧阳经宇、田炯锦、戴炎辉、陈朴生、范馨香、陈世荣、翁岳生
第四届大法官（1976年－1985年）：陈朴生、翁岳生、林纪东、翟绍先、梁恒昌、范馨香、陈世荣、郑玉波、姚瑞光、涂怀莹、李润沂、蒋昌炜、洪逊欣、杨与龄、杨日然、杨建华、李钟声、马汉宝。
第五届大法官（1985年－1994年）：刘铁铮、范馨香、马汉宝、杨建华、翁岳生、李钟声、吴庚、郑健才、翟绍先、杨与龄、杨日然、史锡恩、陈瑞堂、李志鹏、张承韬、张特生。
第六届大法官（1994年－2003年）：翁岳生、刘铁铮、吴庚、王和雄、王泽鉴、林永谋、林国贤、施文森、城仲模、孙森焱、陈计男、曾华松、董翔飞、杨慧英、戴东雄、苏俊雄、黄越钦、赖英照、谢在全。
2003年就任任期4年的大法官（2003年－2007年）：翁岳生（院长）、城仲模（副院长）、杨仁寿、林永谋、王和雄、余雪明、曾有田、廖义男。
2003年就任任期8年的大法官（2003年－2011年）：赖英照（院长）、谢在全（副院长）、徐璧湖、彭凤至、林子仪、许宗力、许玉秀。
2007年就任的大法官（2007年－2015年）：林锡尧、蔡清游、池启明、李震山。
2008年就任的大法官（2008年－2016年）：黄茂荣、陈敏、叶百修、陈春生、陈新民。
2010年就任的大法官（2010年－2018年）：赖浩敏（院长）、苏永钦（副院长）。
2011年就任的大法官（2011年－2019年）：汤德宗、黄玺君、罗昌发、陈碧玉。
纵观过去半个多世纪大法官的人选，这些大法官可谓是台湾地区法律界和法学界的精英，其良好的学术修养、扎实的专业训练和历史文化底蕴令人欣赏、敬佩，总体上看，这些大法官显示出了对于两岸关系有较为全面的认识和理解，大法官们的政治偏好和统独立场上的差别并未完全彰显，但是，一个毋庸置疑的现实就是，大法官本人的“统独倾向”必然会影响到最后做成的解释，而且其表现的形式一定是通过法言法语，并非赤裸裸的政治观点的表达和阐释，比如通过法律保留、比例原则、公民权利保障、平等保护等。有由台湾学者研究指出，中外法律学界一般认为大法官在解释宪法时，会依循某些一贯的宪法解释方法。不过美国政治学界实证资料提出质疑，认为大法官通常都是按照自己的个人偏好与政策立场作解释。美国司法政治学研究目前争论最危激烈的问题，就是到底大法官是纯粹按照个人政策立场作决定，还是会受政治部门的影响。在台湾，政治部门对大法官影响力日渐衰退，而法律圈对大法官决定的影响力却透过各种方式逐渐增加，且该影响胜过政治部门对大法官的影响。[33]台湾学者廖元豪曾对此类问题进行过研究并将两岸关系“宪法定位”可司法性之考虑因素，概括为“社会共识之可能性”、“宪法规定之明确性”、“学理探讨之成熟性”、“解释后果之可预测性”、“政治行为之先行性”以及“细部解释之累积性”等六个方面。 [34]
对于大法官释宪的权威性和不确定性都要有充分的认识。大法官身处于台湾地区司法体制的最高层级，其“解释宪法”和“统一解释”的职权使其在客观上能够其理性和中立的判断赢得台湾社会的高度认同，这种司法权的强化最终较为有效地形成了司法权威，但是，这种司法权威的获得和保持使得大法官可能在一些议题上通过改变其立场而引导台湾地区新社会秩序的形成。台湾有学者就指出，法学不是科学，因为科学的特性是“客观可验证”，法学不能如此。科学研究必须交代方法，依照这个方法，研究结论应该一致。法学固然有方法，但依照一样的方法，研究者无法得出一致的结论。正因为法学研究没有客观可验证的答案，所以必须更加的小心谨慎，不能只是依赖权威，依赖通说，而应该“质疑并持续探求”。这一点，法学又与科学的精神相通。[35]因此，对于大法官在不同的时期针对涉及两岸问题做出不同的表态和解释，也完全属于正常之举。有大陆学者研究提出，影响“释宪台独”的因素主要有个别案件的触发、大法官的态度、解释论证模式的完备性以及政治决定的明确化等四个方面。[36]大法官自身的立场及其判断对于大法官所审理的议题具有较大的影响，在某些时候可能影响到大法官释字的基本结论和理由。大法官在一些相似问题上完全可能做出不同的判断，这也是有目共睹的。比如，大法官释字第31号、第85号、第261号。
另外，在大法官的组成问题上，需要注意的一个现实情况就是大法官的出身和受教育背景，大法官的出身中对于“统独立场”有重要影响的是其省籍因素。事实上，在台湾，“省籍”问题已经成为影响台湾政治生活的关键性因素之仪，升值已经成为具有象征意义的政治图腾。“省籍”问题可能影响大法官的统独取向，在国民党退守台湾之后，大法官籍的大法官占多数，做成的解释也以统一作为基本取向。随着台湾社会的发展和自然规律的作用，大陆籍大法官已经寥寥无几。目前的大法官机会全部来自于台湾本岛，因此，这些对大陆并无感性认识的大法官，会对两岸关系做出怎样的定位十分微妙。[37]台湾本土的人士日渐充实到大法官的队伍之中，这是大法官“释宪”发展过程中一个不可回避的现实，这一因素所带来的对于台湾法律地位的理解和认识的变迁应该给与充分的认识。另外，台湾各大法律院系，其教育和研究的氛围也会对成长中的法律人产生重要而潜移默化的影响，一些院系具有较为浓厚的统派背景，其教育学习氛围对于形成“一个中国”的意识具有重要的意义，而有的院系的具有较为浓厚的独派背景，这对于年轻的法律人的国家观念的形成会产生很大的不利的影响，在一定的阶段，这些人士可能会进入到大法官的队伍，这从长期来看，是一个应该及早作出筹划和改变的问题。因此，必须要防止大法官通过“解释宪法”的方式来对于台湾当局“法理台独”的做法给予肯定和确认，其通过迂回和间接的方式宽容和包庇“台独”的行为必须要有所警惕。大陆方面对此也可以采取相应的措施，改变和影响大法官“释宪”的过程，促使其做出有利于“两岸关系”发展的重要裁决。

*本文是作者承担的教育部人文社科研究项目《台湾“大法官释宪”与法理台独研究》（10YJCGAT001 ）阶段性研究成果。

**法学博士，南开大学法学院副教授，台港澳法研究中心执行主任。本文的写作得益于在中央研究院访问学习期间能够与台湾法律实务界以及各大学和研究机构学界同仁深入的交流，在此谨对各位同仁表示衷心的感谢。

[1]周叶中、祝捷著：《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年6月版，第395页。

[2]翁岳生：《我国宪法诉讼制度之展望》，载《中研院法学期刊》创刊号，第46-47页。

[3]翁岳生：《我国宪法诉讼制度之展望》，载《中研院法学期刊》创刊号，第47页。

[4]大法官在其解释文中称：“人民团体法第二条规定：‘人民团体之组织与活动，不得主张共产主义，或主张分裂国土。’同法第五十三条前段关于‘申请设立之人民团体有违反第二条……之规定者，不予许可’之规定部分，乃使主管机关于许可设立人民团体以前，得就人民‘主张共产主义，或主张分裂国土’之政治上言论之内容而为审查，并作为不予许可设立人民团体之理由，显已逾越必要之程度，与宪法保障人民结社自由与言论自由之意旨不符，于此范围内，应自本解释公布之日起失其效力。”

[5]周叶中，祝捷，《论我国台湾地区“司法院”大法官解释两岸关系的方法》，载《现代法学》，2008年1期。

[6] Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution (New Heaven: Yale University Press, 1992).

[7] Bruce Ackerman, We the People: Foundations (Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991).

[8]Bruce Ackerman, We the People: Foundations (Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1991).，转引自李酉潭，《宪法时刻与台湾宪政体制的选择》2005年“中国政治学会年会暨学术研讨会”，“国家发展研究所”会议论文。

[9]司法能动主义认为法官制定社会政策是具有合法性的，法官不应仅仅把自己局限于处理法律冲突，而是要敢于参与社会政策的形成，即使是与既定的政策和先例不一致。司法能动主义者倡导法官接受新的政策，司法能动主义从许多方面表现自己的观点，但最重要的是主张法院实现自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。

[10]此案中法院判决，立法机关的选举配额是一个可以审判的问题；而且该法庭对一人一票的分配标准举行了系统的阐述，详细情况参看本书有关部分的分析。

[11]李晓兵，《宪政体制下法院的角色》，人民出版社，第209页。

[12]斯科特诉桑得福特案（Dred Scott v. Sandford,1857年)发生在美国内战前夕。黑人德雷德·斯科特（Dred Scott）是美国随军军医爱默生(John Emerson)的奴隶，曾跟随主人爱默生到伊利诺斯州居住，并和主人的另一个女奴结婚生子。后他又随爱默生换防到威斯康星联邦领土居住。伊利诺斯州和威斯康星联邦领土都禁止实行奴隶制。后来，斯科特和他的家人随主人回到蓄奴州密苏里州。爱默生去世后，他们一家被爱默生的妻子作为财产卖给了她的兄弟约翰.桑得福特（John F.A. Sandford )。1846年，在废奴团体的支持下，斯科特向密苏里州低等法院提起诉讼，要求确认其自由身份，获取自由。斯科特称：他曾在伊利诺斯州和威斯康星居住过，两地均禁止奴隶制，因此在居住期间，他的身份应该是自由人而不是奴隶，那么他因在自由州和联邦自由领地上居住而获得了自由人的身份。一旦获得过自由身份，即便是回到蓄奴州密苏里州，他的自由身份也不应该被剥夺。密苏里州低等法院根据“充分的诚意和信任原则”，支持了斯科特的请求，准予其获得自由。但诉讼打到了密苏里州最高法院，低等法院的判决被推翻。1854年，斯科特又向位于密苏里州的联邦巡回法院提起诉讼，联邦巡回法院维持了密苏里州最高法院的判决。于是，废奴团体和斯科特又将此案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院以7：2的票数达成的多数派决定。在判决书中，塔尼大法官宣称，斯科特不是美国公民，他根本无权将他的案子上诉到联邦法院。因为当联邦宪法制定时，联邦本身并没有公民，当宪法批准生效后，联邦内各州的公民在宪法生效时转化成为联邦公民；但是在宪法批准的时候黑人并不是各州的公民，因而他们也没有能够因此而转化成为联邦公民。各州可以在联邦成立之后，将本州岛的黑人变成本州岛的公民，但是不能将黑人变成联邦公民。所以，黑人不是美国联邦公民，因此也不能享有美国白人所享有的一切受宪法保护的公民权利，自然也不能到联邦法院提起诉讼。

[13]李晓兵，《宪政体制下法院的角色》，人民出版社，第142-143页。

[14] 1890年，路易斯安那州众议院通过了一项法案，其中第一节规定：“本州岛的所有铁路公司在运送旅客时，都必须为白人和有色种族提供平等但隔离的设施，可以把每列客车两节以上的车厢也可以把一节车厢分为两部分，以保证设施的隔离。但是本节规定不适用于市内有轨电车。任何人都不得占用不属于其种族的座位。”1892年，美国南部路易斯安那州公民普莱西（Plessy)从新奥尔良（New Orleans)乘火车去柯利顿（Corington)。列车长查票在时看到普莱西坐在白人车厢内，便命令他到黑人车厢去坐，而普莱西则坚持不去黑人车厢。于是，列车长便叫来警察将其逮捕，交由法院判罪。但是，普莱西认为他是7/8的高加索白人血统，1/8的非洲黑人血统，且其长相除了头发稍为弯曲，嘴唇稍厚之外，其它肤色外貌均酷似白人，因此，他享有美国公民所享有的所有一切社会、政治及经济平等权。同时，他认为承办本案的法官不公，损害了他所享有的联邦公民的权利，于是就在联邦刑事地方法院反告法官弗格森（Ferguson)违宪，剥夺其应得的司法救济权利。该案经过各级法院的审判，结果均对普莱西不利，最后，他上诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为，此案涉及宪法基本权利问题，便予以受理，但是，联邦最高法院认为，路易斯安那州“隔离但平等”法令不违反联邦宪法关于废除奴隶制的第十三条修正案。

[15]李晓兵，《宪政体制下法院的角色》，人民出版社，第413-415页。

[16]斯威特（Sweat）是德州的黑人大学生，他申请在德州州立大学法学院入学，而德州法律规定禁止州立大学招收黑人学生。由于1938年Missouri ex rel Gains v. Canada 一案的判决，德州政府便另外又专门设立了一个只招收黑人学生的法学院，但该院的学术水平却比德州州立大学法学院要低。斯威特因被德州州立大学拒绝而提起诉讼，以致最后上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为，两个法学院的设置并不相同，并且法律教育一方面是要获得法律知识，另一方面是要与社会人群交往、接触，以了解各种情况，而不能离群索居。如果不准黑人学生进入州立大学法学院学习，则他们便失去了与白人相处并交换意见的机会，而白人在德州约占85％，其中包括法官、律师以及其它政府官员，这些人都是律师所必须接触的，如果黑人在受法律教育时被隔离，则其将来毕业成为执业律师后，将如何能与白人相处。最后，联邦最高法院判决，法律教育永远无法在隔离的原则下达到平等的要求，黑人学生应该获准进入州立大学法学院学习，因此德州政府这种迂回的作法是违反第十四条宪法修正案的平等保护条款的

[17]麦克劳林（Mclaurin）是一个黑人学生，他申请在俄克拉荷马州大学攻读教育学博士，校方拒绝他入学就读，其唯一的理由就是因为他是黑人。麦克劳林控告校方歧视黑人学生，并提出校方依据的州法是违宪的。联邦地方法院判决州法违宪。之后，俄克拉荷马州议会便立即修改了其法律，即准许黑人大学设置白人大学的各种课程，也允许黑人学生申请进入大学攻读高级学位。但是在新法实行后，麦克劳林还是要和白人学生分开座位上课，而且在图书馆也只能到特别指定的地区自修阅读，而不得使用一般公用的阅览室或研究室，在学校食堂也要分开时间用餐。麦克劳林对这种畸形的教育及种族歧视规定提起诉讼，联邦地方法院认为新法并未违宪，麦克劳林不服遂上诉至最高法院。最高法院认为，学生间彼此相处时有差别待遇，这是州政府不能控制的，但是州政府强加禁限，并且实行差别待遇，则是另外一回事，这种实行差别待遇的州法无异于强行剥夺了黑人学生在宪法上所享有的“平等保护”权。

[18]堪萨斯州托皮卡的奥利弗·布朗夫妇要求当地学校当局允许他们的孩子到专为白人子弟开办的学校上学，但被拒绝，布朗夫妇遂根据第十四条宪法修正案关于平等保护的原则，向地区法院提起诉讼。结果，地区法院以“隔离但平等”原则为依据，判决布朗夫妇败诉。于是，1954年，布朗夫妇仍然以同样的理由上诉到联邦最高法院，控告堪萨斯州托皮卡地方教育委员会在学校中进行公开隔离的种族歧视的作法。联邦最高法院在判决中指出，这一案件中所涉及的黑人学校和白人学校在有形条件方面一直是平等的，或者现在是平等的，如学校建筑、课程、教师工资和资格以及其它有形条件等。因此，我们今天的判决不能仅仅依靠对两个案件中所涉及的白人学校和黑人学校的有形条件进行对比，我们必须探讨种族隔离本身对公立教育的影响。联邦最高法院通过对种族隔离学校的无形条件的对比，指出了种族隔离学校的不平等。联邦最高法院最后宣布：“我们的结论是，在公立教育领域中，‘隔离但平等’的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上就是不平等的，因此，我们认为，原告们以及这些诉讼所涉及的其它与原告们处于相同境遇的那些人，由于他们所控告的种族隔离的原因，被剥夺了联邦宪法第十四条修正案所赋予的法律平等保护权利。这一结论已使我们没有必要再讨论种族隔离是否还违反联邦宪法第十四条修正案关于法定程序条款的问题……我们现在宣布，公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。”“在公共教育制度中，1896年以来实行的只讲‘政治平等’，不讲‘社会平等’的原则是不能存在的。”所以，“在‘普莱西诉弗格逊判决案’中，所有与上述判决相反的语言必须否决。”

[19]本案的起因是由于1972年西德（德意志联邦共和国）和东德（德意志人民民主共和国）签署的基本关系条约，西德国会于1973年6月以法律批准了该条约。该条约的主要内容包括：（1）绝对尊重彼此领土之完整，强调现存的疆界目前及未来之不可侵犯性；（2）两国中之任何一国，在国际上不得代表他国或以他国名义行事；（3）两国主权之行使限于其领土范围之内，互相尊重彼此就其国内及国外事务之独立性与自主性。巴伐利亚邦政府认为，这一条约违反了维护德国国家完整以及宪法上统一之要求，加深了两德之间既存之隔离状态，并且使东德地区之人民无法受到基本法所明确规定的对于德国人民之保护养育义务，因此根据基本法第93条第1项第2款之规定，请求联邦法院确认批准该条约之法律因违反基本法而无效。

[20]1971年6月30日，法国国民议会投票以354：100的结果通过了关于1901年7月1日法律（La loi du 1er juillet 1901）的修改补充的法律草案。1901年7月1日的法律涉及结社权方面的内容，在其诞生的那个时代就引起了争议而引起广泛的关注。70年之后，对该法律的修改又带来了新的激烈的争议。因为对该法律的修改的直接原因是1968年学生运动，当时的内政部长Raymond Marcellin为了防止类似的情况的发生，开始决定对公民的自由进行限制。巴黎警察局局长根据内政部长的指示拒绝为“人民事业之友”（amis de la cause du peuple）这一社团发放“申请回执”引发行政诉讼，结果行政法院撤销了警察局的行政决定。内政部鉴于自己的行为在法律上缺少依据，便决定对有关的法律进行修改。新通过的法律对1901年7月1日的结社法的第5条和第7条进行了修改和补充，特别规定了司法机关可以根据行政机关的提议而对公民的结社进行事先审查(contrôle préalable)。新的法律草案是在国民议会和参议院反复讨论之后仍无法取得统一意见的情况下由国民议会最终表决通过的，基于对参议院立场的支持和对该法律本身的质疑，1971年7月1日，参议院议长Poher根据宪法第61条第2款的规定向宪法委员会提请对该法律进行合宪性审查。对宪法序言的效力明确地进行确认是通过宪法委员会自己的裁决来实现的，这就是著名的1971年7月16日“结社自由案”的裁决。它使得过去关于宪法序言效力理论上的争议和不确定性得到了最终的解决，并为宪法委员会未来的实践开辟了新的广阔的空间。参看，李晓兵，《宪政体制下法院的角色》，人民出版社，第236-243页。

[21]葉俊荣，《民主转型与宪法变迁》，台北：元照出版社，2003 年，第433-434页。

[22]李酉潭，《宪法时刻与台湾宪政体制的选择》2005年“中国政治学会年会暨学术研讨会”，“国家发展研究所”会议论文。

[23]对此，有人就撰文指出，继苏贞昌主席五月中提出七项宪改主张后，民进党新当选主席蔡英文也提出其宪政改革主张，并谓「宪政时刻」已然浮现。参见，周育仁，《宪政时刻已浮现？》，财团法人国家政策研究基金会网站，http://www.npf.org.tw/post/2/13680

[24]Ackerman, The Future of Liberal Revolution, pp. 46-54. 转引自李酉潭，《宪法时刻与台湾宪政体制的选择》2005年“中国政治学会年会暨学术研讨会”，“国家发展研究所”会议论文

[25]贡塔·托依布纳，《宪法时刻来临？——“触底反弹”的逻辑》，《交大法学》2013年第1期。

[26]“司法院”，《守护宪法60年》，2008年9月出版，第176页。

[27]“司法院”，《守护宪法60年》，2008年9月出版，第161页。

[28]葉俊荣，《民主转型与宪法变迁》，台北：元照出版社，2003 年，第106-109页。

[29]吴信华：《论中华民国的违宪审查制度》，载《宪法诉讼专题研究（一）——“诉讼类型”》，元照出版公司，2009年版，第555页。

[30]周叶中，祝捷，《论我国台湾地区“司法院”大法官解释两岸关系的方法》，载《现代法学》，2008年1期。

[31]翁岳生：《我国宪法诉讼制度之展望》，载《中研院法学期刊》创刊号，第8-9页。

[32]周叶中、祝捷着：《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年6月版，第400页。

[33]杨智杰，《建构大法官实际决策行为模型》，载《政大法学评论》（第81期），2004年10月

[34]廖元豪，《论政治问题理论：论两岸关系宪法定位之可司法性》，载《政大法学评论》第71期，2002年版。

[35]林东茂，《法学不是科学》，载《国立高雄大学法学论丛》，第6卷第1期，2010年9月出版。

[36]周叶中、祝捷，《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年版，第396页。

[37]周叶中、祝捷着：《台湾地区“宪政改革”研究》，香港社会科学出版社有限公司2007年6月版，第399-400页。