徐显明：从法律体系到法治体系
发布时间：2014-03-14 来源：
从法律体系到法治体系
徐显明
各位上午好！刚才施茂林先生的开场白给我很多启发，也让我浮想联翩。首先，我这个大学的所在地，山东，它既是儒家思想的发源地，也是法家思想的发源地。儒家之圣，孔子，被称作至圣、文圣，孔子是山东人；法家的缔造者荀子，是法圣，法圣也是山东人。当说法家思想的时候，起始于山东，荀子在开办稷下学宫的时候，创造了百家齐放和百家争鸣的辉煌。他的学生，把法家思想，通过魏国带到了秦国，被秦始皇所用，秦始皇在了解了韩非子的思想以后，特别是读了他的《五蠹》篇以后，有一个感慨，说“寡人得见此人，与之游，死不恨矣”，所以千方百计，不惜用绑架的方式，把韩非子弄到泰国去，果然得此，所以秦国最后统一了天下。儒家和法家思想的源头在山东，当然我讲中华文明，如果把黄河作为一个文化带的话，可以分成四个文化领域，上游被称作秦龙文化，秦龙文化最后实现的是法家的思想。再往下是中原文化，我们今天讲的三代，三途，三学，都是起自于中原。再往下，包括我们北京在内，河北，山西，甚至于内蒙，黄河流经的这一带，被称作燕赵文化，最后黄河入海的地区，称为齐鲁文化。齐鲁文化把上述三种文化全部吸收，集大成，因此被称作中华文化的汇元之地，也称为中国正统的传统文化。所以我欢迎我们台湾的各位同仁，如果本次有时间的话，到我的家乡，到山东去访问，去拜一拜孔圣，去拜一拜法圣。
今年这个年份很特殊，刚才施先生也讲到了孙中山先生所作的贡献，我说的特殊就在于，今年是临时约法100周年。今天我特别提这个时间，100年前的中华民族，我们共同拥有一份制度的遗产，正是因为有了中华民国临时约法，所以我们说，统治中国两千多年的帝制，从此结束。临时约法给整个中华民族的一个最大启发，就是帝制不得人心，谁再搞专制，谁就必然走向灭亡，这份遗产是我们中华民族共同的，孙先生的思想，现在在大陆也被继承和保留着。每年的10月1日大家会看到，在天安门广场上，这个时间，孙先生的像一定会高高地矗立在那。就表明，孙先生是中华的民主之父、共和之父。当然，研究中华民国临时约法，我把它作了一个比较，有一个发现。就象杰弗逊当年起草美国的独立宣言一样，在起草美国的独立宣言之前，杰弗逊先起草了弗吉尼亚宣言，弗吉尼亚宣言比美国的独立宣言早产生22天，所以马克思说美国人权宣言是人类历史上第一个人权宣言，这说明马克思不了解那22天的历史，如果他早知道有一个弗吉尼亚宣言的话，他一定会说，弗吉尼亚宣言是人类第一个人权宣言。那么，中华民国临时约法，在那之前，也有一个约法，叫鄂州约法，鄂州约法也比中华民国临时约法早20几天，起草人都是同一个人，都是宋教仁先生，所以宋教仁有点像美国的杰弗逊，只不过两人的后来的下场不一样。所以今天这个会我要特别提一下我们的临时约法，今年是临时约法100年，那么光谈临时约法还不行，今年的特殊性还在于，在大陆这边，今年是中华人民共和国现行宪法30周年。我昨天晚上拜读了陈长文先生的论文，他把我们宪法的变化描述为8次，其实大陆这边宪法一共产生过四部，五四宪法，七五宪法，七八宪法，而现行宪法是1982年通过的，称为八二宪法，八二宪法从产生到今天，到最后一次修改，前后一共是4次，所以你非常正确，是四部宪法加现行宪法的四次修改，合起来正好是8次。大陆这60几年来，特别是改革开放30几年来的法治建设，我个人理解，有三大成就。这三大成就我相信是公认的，这三大成就可以和大陆这30年经济发展的成就一样，其实可以说相媲美，完全是可以放在一起向世界展示的。
第一个成就，是我们开启了从法制（rule by law）向法治（rule of law）的历史转换。这个转换的起点，开始于1997年。大陆的法学家都知道，1997年政府工作报告里，有句话，“依法治国，建设社会主义法制国家”，当时用的是“法制”。半年之后，中国共产党15大的报告里，还是这句话，“依法治国，建设社会主义法治国家”，字发生了变化，开始使用“法治”。所以我说1997是中国从法制向法治转型的开始。这几年，我们取得了巨大的成就，这是1949年之后大陆法治发生的一大变化。
第二个成就是人权进步。陈长文先生特别注意到，我们2004年的宪法修改，四次宪法修改前面3次合起来是17条，2004年这次修改，一次就改动了14条，这14条里边。最重大的变化，就是引世瞩目的，是人权的概念第一次进入宪法。“国家尊重和保障人权”现在被上升为宪法的基本原则。中国共产党的总书记在致联合国秘书长的信中，对这个原则有一个迄今为止我认为最高的评价，这个评价叫做“中国是把尊重和保障人权作为治国理政的基本原则”，这应该是一个最高评价，它不仅仅是一个宪法原则，它同时也是治国理政的基本原则。2004年的宪法修改产生了一系列的人权制度。首先，大家知道的，私有财产权第一次进入宪法，就是2004年完成的。没有2004年私有财产权的入宪，2008年物权法的制订可能就是很困难的。因为你只有赋予财产权以基本权利的形式，我们才可以制订物权制度的基本法。其次，公益补偿制度，也是在2004年的宪法中第一次确立。你要征收、征用私人的财产、集体的财产，必须同时满足三个条件。第一个条件，是为了公共利益的需要，不是为了公共利益的需要的所有征收征用，都被认为是违法的。第二个条件，必须依据法律，没有依据法律的征收征用，也被认为是违法的。第三个条件是必须给予补偿。这三个条件同时满足的时候，征收征用才被允许。这是在宪法是对私有财产权的一个制度性保护，这是2004年完成的。再一个就是，大陆同胞都理解，我们台湾同胞在当时可能还有一点误会，就是把戒严的制度修改为紧急状态的法律制度。我们研究行政法的专家学者都知道，紧急状态的法律制度是为了束缚紧急状态下的公共权力的一种立法，如果用戒严的方式来处理日常的那些突发事件的话，很可能使公民的权利受到不一般的克解，但是把它改成紧急状态的法律制度以后，目的是为了限制公共权力的行使，是为了保障公民应有的那些不被克解的权利。
还有一个重要的变化，大陆政府从1991年开始发布人权白皮书，白皮书一个很重要的观点，就是“生存权是中国人民首要的人权”。但是在大陆的宪法当中没有生存权的概念，我知道台湾的法律里边有生存权的概念，那么一方面宪法当中没有生存权的概念，而另一方面政府又表明，它是首要的人权，怎样消除这个冲突，那么这就需要我们法学家作贡献，而大陆在2004年，如果全面修改人权体系的话，在当时的条件下还不具备，还来不及进行全面的更新和修改，所以我们就增加了一项新的宪法制度，这个新的宪法制度就是社会保障制度，所以2004年宪法里有专条，“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度”，社会保障制度就是生存权的来源，没有社会保障制度，就没有生存权。所以增加了社会保障制度。大家可能了解到，从2004年宪法以后到今天，大陆法制发生变化最大的，就是在生存权的实现上。政治家说，这叫改善民生，而在法律家眼里边，都是生存权。像教育权，健康权，就业权，劳动权，等等，这一系列的权利，都是生存权的子权利。所以2004年宪法修改增加社会保障制度之后，大陆人权的体系已经发生了实质性的变化。大家关注的可能还是尊重和保障人权这几个字是否能够写到宪法当中。这一年我到联合国人权高级专员办公室去，联合国人权高级专员在伊拉克被炸死，一个代理高级专员，这个人是美国纽约大学的宪法学教授，他见我的第一句话就是，全世界的宪法都保障人权，为什么你们的宪法当中连人权都没有。我知道他的用意，所以我就告诉他，我说先生，我希望你能再认真地读一下我们的宪法。中国宪法里边，列举出来的宪法权利，基本人权，一共是28种，我们列举的权利，比你们美国宪法，无论你有多少个修正案，要多得多，不妨我们现在就把文本拿出来，我们进行比较。但是我知道你的用意是说，在中国的宪法里边，找不到human right这个词，我说我现在告诉你，你再耐心地等上一个月，中国的宪法中一定会出现人权的概念。果然，一个月后，我们尊重和保障人权就进入宪法。所以这30几年法治建设第二个最重大的成就，应该体现在人权的进步上。
第三个成就，刚才施先生也谈到了，高育仁先生刚才在致辞时也谈到，我们用30几年的时间，形成了社会主义法律体系，这是一个巨大的制度进步。我们法学家们都知道，1978年之前，大陆这边发生效力的规范性文件，被称作法律的，一共只有8部，当时最严重的状态，就是无法可依。现在大陆的法律，按照件数来数的话，达到340部。所以我说，30年的时间，我们走完了西方300年走过的道路。这是个历史性的成就。我们也作了一个比较，法国现在为止，她的法律，不到60部。德国是大陆法系有代表性的国家，到现在为止，他的法律也只有210部。日本，比德国多一点，大概是220部。我们的法律，在数量上，已经超过了这些大陆法系有代表性的国家。所以形成法律体系，是中国这30年法治建设一个标志性的成果。所以我把这三十年或者说六十几年来法治建设的进步，集中概括为这三点：法治转型开始了，人权保障历史性的进步，我们又形成了法律体系。
这是我们对以往的一种回顾，今天这个会议，我们既可以回顾到100年前的临时约法，也可以回顾30年前我们开始实施的现行宪法。对未来的展望，大陆的法治，我的一个总的概括，将从法律体系走向法治体系。当法治体系形成的时候，我相信我们的法治国家的目标就基本实现了。所以我所作的展望，有这样几项：
第一项，在未来10年甚至30年的时间内，中国法治建设的指导思想将发生变化。从法理学上来说，历史上已有的法律观，最初叫神本法律观，再往后是君本法律观。君本法律观，在中国是2000多年，以君为本。再往后是社本法律观，社会本位的法律观。再往后，大陆在计划经济时代，执行的是国本法律观，国家本位，到现在这个原则还深深地影响着我们，叫先国家后集体再个人。今后的法律观，我相信我们将坚持以人为本，以人为本的法律观我把他叫做人本法律观，人本法律观将成为中国法治建设的基本指导思想。这里的人，应该是人人，一切人。以人的什么为本，以人的共同需求为本。人的共同需求在法律上怎样表现，就是把人的共同需求转化为法律上的权利。所以在法学的眼里，以人为本就是以人的权利为本，这将是大陆法治发展的重要的指导思想。
第二个趋势，法治发展将找到共同的价值观。大陆现在在法律的价值观上，我个人认为，是割裂的。前段时间在一个演讲中，我说，最高法院在表述自己的价值，他认为他是正确的，法学家也认为是正确的，最高检察院也在表述自己的价值，他认为是正确的，我们看后也认为是正确的，司法行政，律师这边，也可能要表述自己的价值，从他的行业或者说职业的角度看，无疑也是正确的。但是，当一个司法区内法官、检察官和律师，在价值表述上各不相同的时候，我把这种现象叫做价值割裂。在一个法庭上，没有共同的价值，就不到共同的结论。所以我在若干年之前就提出，应该实行司法一元化，司法一元化的第一个境界就是，司法价值的一元化。第二个境界，法官、检察官、律师、法学教授知识结构的一元化，这应该通过法学教育来实现。第三个，从业标准应该一元化。我们前几年法治的一个巨大进步，就是实行了司法统一考试，这是真正的法治进步。司法统一考试实现了从业标准的一元化。最后还有一个，这一点我要特别向我们的律师朋友提出一个建议，律师的职业首先不应该低于法官检察官。律师、法官、检察官和法学教授，应该有共同的职业道德。这四个合起来就是司法一元化。司法一元化处于第一位的、最高层位的，是司法价值。所以当我们把律师、法官、检察官、法学教授的共同价值，如果能够找到一个点的话，那么这个点，毫无疑问，就是公平正义。公平正义应该是司法的共同价值，在这里不仅是司法，作为立法者的人大常委会在立法时也应该把公平正义作为基本追求。守护价值的政府，在分配正义时，也应该把公平正义作为基本价值。所以，立法，司法，执法这三个环节，到共同的价值，那就是公平正义，而在司法当中，法官检察官律师法学教授也应该遵循共同的价值，这个共同价值同样是公平正义。所以今后的法治发展，我们将消除掉法律价值的割裂状态，最后到共同的价值。
第三个趋势，我认为，法治的基础始终是民主，现在成熟的法治，当法治与民主发生冲突的时候，不是让法治去服从民主，而是相反。大陆这边的民主，现在正在定型化，三个基本的民主模式大致上形成了。第一类是竞争式民主，通过人民代表大会制度实现，第二类民主是协商式民主，协商的内容，越来越广泛，协商式民主越来越制度化。第三类民主，叫做自治式民主，就是基层民主，这三个民主的模式将使大陆的民主越来越广泛，越来越真实，越来越制度化，越来越规范化，所以有序民主的扩大并且让它制度化，这应当是法治的最坚实的基础。没有这个基础，肯定就没有我们说的rule of law。所以在这个层面上，我对中国大陆民主的发展，充满信心。
第四个趋势，法治在治国理政中的地位，越来越重要。我们可以把它作这样一个判断。法治将成为治国理政的基本方式，这个治国理政的基本方式，主要是对执政党而言的，我们已经选择了科学执政，民主执政和依法执政，这三种执行不是平等的，科学执政和民主执政最后都要转化为依法执政，依法执政将是基本的执政方式，由此，法治也将成为治国理政的基本方式，别无选择。这也是大陆执政的基本方式，所以在未来十年，甚至更长的一段时间内，我们法治化的水平将会大幅度提高
第五个趋势，是法治政府的建设。在未来十年时间内，甚至更长一点，将基本建成法治政府。大家可能还记得2004年国务院发布一个法治政府实施纲要，在这个纲要里边国务院自己给自己设定了一个时间表，就是用十年左右的时间，基本建成法治政府。2004年再过十年那就是2014年，现在离那个时间只有两年了，现在看，基本建成法治政府的目标在未来的两年内是无法实现的，但是，我相信，再经过10年，甚至更长一段时间，法治政府的目标应该是基本能够实现的。
第六个趋势是司法的权威，我认为应当得到显著的提升。前不久我在一次演讲中提到，权威来自于四个要素。第一个要素，在于宪法上对司法权能的设定，如果它的权能是低于其他权力的，它不会有权威。第二个来源于它的独立性，人民法院独立行使审判权，这是基本的宪法上的基本原则。司法在宪法上的第一原则，是人民法院独立行使审判权。这个独立，包括在人大常委会上，我在发言时讲，什么叫人民法院独立行使审判权，里边有五个独立，我的文章里有涉及到。权威来源的第三个根据，就是它的专业性，司法是一项专业性极高的工作，不经过法律训练的人，如果让它行使判断权的话，就象一个没有经过医学训练的人让它去开药方一样，专业性就是权威性。最后最重要的根据是来自于司法的公正。没有公正就没有权威。这四项合起来，就是我们司法权威的来源。所以大陆今后司法改革，包括司法权能的优化配置，都应该以这四个作为根据。我相信十年以后，大陆司法的权威地位会得到显著的提高。
第七个趋势，人权的保障，人权的受尊重程度，也将会大幅度提升。毫无疑问，2004年人权第一次进入宪法，到现在只有七八年的时间，怎样提高整个社会的人权意识水平，特别是公共权力，怎样善待人权，这仍然是法治发展当中的核心问题。一个社会的几乎所有的矛盾，如果是社会矛盾的话，大致是产生于公权力与私权力的关系当中，所以我们在选择这个词的时候非常慎重，用了尊重与保障。尊重是说，在涉及到A权利，即涉及到公民的自由和政治权利的时候，公权力要给予极大的尊重，不干预，不干涉，不介入，不评价，就是所谓的，“风可以进，雨可以进，国王不能进。”到这种状态的时候就是给予了极大的尊重。在尊重的领域里就要求公权力抑制自己。另一个词是保障，保障就是指的B权利。B权利就是大量的社会权利，在这个权利的实现上，要求政府要极力地作为，要用尽你的权力去保障。所以前边要求你消极，后边要求你积极。这就是尊重加保障。在未来的一段时间内，十年或者更长时间，我相信 我们的人权，会切实得到尊重和保障。
第八个趋势，法治精神将会在全社会得到大力弘扬。法治精神实际上是公民对法治的一种信仰、坚守的态度，这种稳定的心理状态，才可以称为是精神。为了守护这种精神，你不惜以身殉法。我前不久刚讲过汉武帝时期一个强项令的故事。这个县令被汉宣帝带到廷上，因为他抓了他妹妹的家人，并且处以刑罚，所以皇帝不高兴，要处罚县令，县令认为没有错，我是严格执法，皇帝下不来台，别人告诉他，你向公主认个错，你就可以退出了，这个县令不认错，以死相抗，最后宫廷上的其他人，要把县令摁下来，摁着他的脖子，要他认错，摁下去后他又抬起来，摁下去再抬起来，项就是脖子嘛，最后皇帝封他一个强项令。我还举过另外一个例子，谢觉哉担任最高法院院长的时候，到甘肃去复查一个死刑案子，他要求这个案子的法官，当时叫审判员，说“有错，你要改正”，这个审判员告诉他，你完全可以按照现有的制度，由你自己来改，我不能改，他的依据就是，五四宪法里有一句，人民法院独立审判，只服从法律，我已经服从了法律了，我不服从你这个院长，你愿意改你自己改。这就是法治精神，所以我们的法官，检察官，应该有一种不惜以身殉法的精神。我相信法治精神将在社会得到大力弘扬。
第九，我相信全社会的法治文化将会形成。现在有三个主流的社会文化，第一个叫科技文化，对应于这个社会的物质文明，第二个是人道主义文化，对应于精神文明，第三种文化，被称作权利文化，对应于这个社会的制度文明，我们也把它叫作政治文明。权利文化将成为未来文化的主流。
最后一个变化，大陆的法学教育，也将形成自己的模式，我们来自台湾的法律同仁可能在关注，大陆正在实施一项计划，叫作卓越法律人才培养计划，这项计划是教育部推出的，现在有三个层次。第一个层次就是要选择20所左右的法学院，作为卓越涉外人才的培养基地，这二十几所已经产生。第二个层次是要选择50－60所左右的法学院，作为复合应用型法律人才的培养基地，这个也已经产生。还要选择10－20所为西部地区培养卓越人才的培养基地，这个法学院也已经产生。这80所左右的法学院，将成为大陆法学教育的中坚力量，他们将来的发展趋势是培养应用、复合，和满足对外开放需要的人才，这个方向发展。我相信法学教育，不光模式要发生变化，人才培养的方式，还有大陆人才培养出来的知识结构，都会发生变化。而大陆的法学理论，从追赶西方，到未来，我相信会形成自己的话语体系，我一直在期待着中华民族的另一梦的实现，就是在唐太宗开始的中华法系。唐律是迄今为止我们能够见到的中华的制度文明完整版本，唯一的，当其他国家也模仿我们的制度的时候，我们才是世界真正的大国。这一天，中华民族，两岸四地，我们一定要把它作为一个共同目标。
谢谢大家！