段厚省：商谈视野下的程序品格
发布时间：2014-04-02 来源：
商谈视野下的程序品格
摘 要：我国当前的司法实践面临着欠缺社会共识的现实问题。为此，有必要思考一种能够促进裁判共识的民事诉讼构造观，并在此基础上修改和完善既有的民事诉讼程序。为达成此一目的，我们可以哈贝马斯之法律商谈理论为基础，确立一种能够促进诉审之间展开商谈的民事诉讼程序构造观。在这样的民事诉讼构造观之引导下所建构的程序，将会促进当事人之间以及当事人和法官之间进行的理性论辩，使得当事人所表达的基于其个人认识所形成的正义观和法官所表达的规范的正义观之间能够展开对话，形成关于个案处理的共识性正义。法官在此共识性正义的基础上所作出的裁判，将会有效吸收当事人乃至社会的不满情绪。真正达到社会和谐的境界。为使诉审商谈能够真正充分的展开，应为民事诉讼程序设定平等、自由、理性和自治的基本品格。关键词：诉审商谈 程序品格 平等 自由 理性 自治
引 论
在人类进入民主社会后，政府由人民选举，法律由民选的议会制定，再也没有人能够享有独裁的权力。然而司法裁判领域却有不同，法官少有人民直选者，且任期很长，非有宪法规定之重大事由，不得被弹劾。司法的人民主权性质，始终模糊不清。在诉讼程序的建构方面，审判权一直居于优势地位，诉权则地位卑微。占据审判权地位的法官，则以独白式的裁判来体现其权威。虽然在所谓当事人主义的诉讼构造下，两造双方对于诉讼程序的进行不再完全处于被动，但是法官的优越地位并未受到动摇，而当事人双方的所谓攻击与防御，也无非是为法官的裁判提供资料，独白式的裁判传统始终未受实质性动摇。当然，就一般抽象的意义而言，法官是国家法律的具象化，而法律乃由民选的立法机关制定，代表人民意志，当事人之具体纷争，不得违背法律所设定的秩序，法官的优势地位因此而来，并无与法治相悖之处。但是具体纷争之当事人，也属人民的一分子，他们内心的法律感与正义观，在本质上与体现人民意志的法律是一致的，因此程序并无排除他们就规范适用问题发表意见的正当理由。且当事人对其具体纷争的事实和利益感受最深，又将直接承受裁判所安排的利益和责任之结果，基于私权自治精神，裁判本应更多地尊重和体现当事人的意见。但是若当事人的意见仅仅是供法官参考，法官对于当事人的具体利益仍然握有独白式的决定权，则私法自治的法治精神又如何体现呢？且法官所代表的主要是规范正义和抽象的一般正义，而当事人所表达的主要是个案正义。若坚持法官独白式的裁判，难免以规范正义和一般正义来排除个案正义，使得个案的处理难以最大可能吸收当事人不满，也使得当事人对于规范正义和一般抽象的正义观有畏而无敬，难以产生亲近感。基于以上认识，我曾经提出，以哈贝马斯提出的法律商谈理论为基础，确立诉审商谈主义的民事诉讼构造观。[2]这一构造观主张让包括当事人和法官在内的程序参与者都能够充分表达其意见，并在充分表达意见的基础上进行论辩，以论辩消除冲突，以论辩产生真理，产生妥协，从而形成共识，最终在共识的基础上形成裁判。诉审商谈主义的民事诉讼构造观之意义在于，它意味着裁判不再是法官的独白，而是各方通过论辩和商谈所达成。在这样一种论辩的过程中，当事人尽可以充分表达其对个案正义的观点，而法官则充分表达规范正义或者一般正义的观点，各方经过充分论辩，最终必然会形成一种共识，这种共识的意义在于，它是规范正义或者一般正义与个案正义的整合，是社会公共利益与当事人私人利益的整合，因此裁判既体现规范正义和一般正义，也体现了个案正义，既维护了社会公共利益，也维护了当事人的私人利益。
作为诉审商谈主义之理论基础的哈贝马斯的法律商谈理论，乃是其更为严谨庞大的商谈理论的一个部分。哈贝马斯的商谈理论，与罗尔斯之正义观一样，都是以西方伦理学、政治学和法学中最为倚重的契约理论作为方法，也就是以特定情境下之参与者通过商谈或论辩所达成的共识作为正义的标准。商谈理论的核心是商谈理性，而商谈理性又是对其之前所提出的交往理性的具体展开。交往理性以言语行为有效性的四个要件为其内容。这四个要件包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性、言说的正当性等。而这种交往理性又在尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由的前提下才能展开。因此，我们可以说，以交往理性作为其内核的商谈理论，除了要具备哈贝马斯所说的言语有效性的四个要求外，还必须以尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由作为其基本的条件。我所提出的诉审商谈主义，既然是以商谈理性作为基本的方法论，因此也必须以言语行为有效性的四个要件为其主要内容，且以尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等以及享有表达自由作为其基本的前提。此外，无论是罗尔斯还是哈贝马斯，他们的理论都将反思理性作为一种基本的前提。罗尔斯在论证他所假设的原初状态时曾说道“体现在这种原初状态的描述中的条件正是我们实际上接受的条件。或者，如果我们没有接受这些条件，我们或许也能被哲学的反思说服去接受。”[3]而哈贝马斯则提出了“反思的交往形式”的概念，并且说“这种反思的交往形式，就是要求每个参与者采纳每个其他人之视角的论辩实践。”[4]从该两位学者使用“反思”这一语词的语境来看，他们之所谓反思，乃是指站在自我之外的他者的立场来对自我的立场和观点进行反思，也就是我们常说的换位思考。通过进一步的考察，我们可以发现，无论是罗尔斯对“无知之幕”的假设，还是哈贝马斯对理想言谈情境的要求，其目的都是为了给契约或者商谈的参与者提供一个可以反思的环境或者条件，以使最后所达成的契约或者商谈所获取的共识，从任何一个参与者的视角来观察都能够获得支持。基于以上的分析，我们可以认为，反思的理性也是商谈能够顺利展开并获取成果的前提条件之一。
基于以上分析，我将尊重参与者追求自身利益的目的、参与者地位平等、参与者具有表达意见的自由、商谈理性和反思的理性，作为诉审商谈程序的基本品格。也即，至少应当具备了上诉几个方面品格的程序，才是诉审商谈的程序。我在这里使用品格一词，因为我们所建构的程序是否符合上述若干方面的要求，决定了这个程序是否有资格被称作诉审商谈的程序，就好像一个直立行走的动物，只有其具备了人所应具备的品格，才能够被称作人。我在这里没有使用特征一词，是因为特征乃是显现于外的东西，虽然有可能在一定程度上反映事物的内在本质，但其本身却不是事物内在本质的组成部分，而品格则是事物内在本质的组成部分。上诉几个品格中的尊重参与者追求自身利益的目的，以诉讼的视角来看，就是对当事人私权自治的一种尊重，为了表述上的简便，我将之改称为自治，也就是对当事人利益自治的尊重。又，我在这里将自由界定为表达意见的自由，因此其与自治的概念并不重复。由于自由和自治都只能在地位平等的前提下实现，所以平等在这里应当被优先阐述。至于商谈理性和反思理性，我准备将它们都放在理性这一概念下展开。基于此，我在下面所要阐述的诉审商谈的程序品格，就分别是平等、自由、理性和自治。
一、平 等
（一）诉审不平等的事实状态
就我国来看，虽然在现实的社会和政治生活实践中，人与人之间尚未完全实现平等，但至少在法律这种社会建制的基本框架中，平等和自由已经成了经常性的表述。例如，根据现行宪法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；根据现行宪法第35条、36条和37条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰以及人身自由等。但以上所谓平等，乃是就法律共同体之成员间关系而言。在私权利和公权力之间，是否也应当使之具有平等地位，则仍然是一个有待讨论的问题。迄今以来的所有法学和政治学著述，都没有将私权利与公权力平等相待。若从传统契约理论的思维展开思考，那么公权力本是来源于具有平等地位之个体的私权利，是个体通过契约将其私权利的一部分让渡与国家，基于此，在私权利与公权力发生冲突时，本应将公民未让渡的私权利至于优先地位。因为个体之所以将部分私的权利让渡与国家，其目的无非是为了保障私权利的实现，公权力不过是保障私权利的工具而已，自应以私权利的保障作为其目标。而从另一方面考虑，即使公权力来源于个体之让渡，但是其目的是为了保护全体社会成员共有的利益，从而也是对每一个体利益的维护，而个体之私权利仅为某一个体私人利益的体现，自然要服从于代表全体社会成员之公共利益的公权力。就以上分析来看，无论执哪一端，私权利与公权力之间都不是一种平等的关系。自由主义强调个体利益，自然追求私权优先；集体主义强调公共利益，自然追求公权力优先。而从人类历史发展的实践来看，公权力从来都是优于私权利的，它是力量庞大的利维坦，纵使公权力行为是错误的，私权利也没有能力来对抗。
诉权与审判权之间的关系，类同于私权利与公权力的关系。所谓诉权，虽为公法上权利，但却是为保护私权而设，是在私权遭受侵害时，或当事人之间就私法上利益发生争议时，请求国家公权力介入，以使遭受侵害的私权得到救济，或者使当事人之间的争议获得解决。而介入私权争议的国家公权力，就是审判权。审判权作为一种公权力，无论是从自由主义的立场观察还是从集体主义的立场观察，都与代表私权的诉权不相平等。从历史的角度来看，审判权在事实上又一直是居于优势地位。而且，就公权力介入私权纷争的原因来看，它也应当是具有更加强势的地位的。我们可以想一想，当事人在私权发生争议时，为什么会求助于审判权的介入？其原因无外乎是审判权作为一种公权，有国家力量的保障，可以强制性解决纠纷。因此，从诉权和审判权产生的那个时候开始，它们之间在地位上就是不平等的，诉权的地位天然地弱于审判权，审判权的地位天然地强于诉权——若诉权具有审判权的强制力，则它也不必求助于审判权；若审判权仅具有诉权之力量，恐怕它也没有能力来强制性解决私权之间的纠纷。（二）商谈程序对于诉审平等的要求
可是我们想一想，在司法裁判领域的商谈中，当事人和法官当然都是扮演着参与者的角色，若只有当事人之间的地位平等，或者在合议制下，同时亦有法官之间的平等，但是却无诉权和审判权之间的平等，那么在当事人和法官之间又怎么可能展开论辩？若缺少了当事人和法官之间的论辩，仅有当事人之间的论辩，那么司法裁判领域的所谓商谈，还能够称得上是商谈吗？法官若没有参加商谈，或者仅仅是当事人之间商谈的主持者，那么由法官所做出的裁判当然还是独白式的裁判。而哈贝马斯关于司法裁判领域的商谈理论，恰恰就是要打破法官独白式的裁判这样一种可能仅具有裁判之确定而欠缺裁判之合理可接受性的司法裁判活动。因此哈贝马斯之商谈理论，其在司法裁判领域的展开，必然要以诉权和审判权之间的地位平等作为前提。基于诉审平等对于商谈的先决性意义，若要在我国建构成诉审商谈的民事诉讼程序，那么这个程序首先要做到的，是确保进入程序的诉权和审判权，处于平等的地位。
（三）解决问题的思路
根据以上分析，诉权和审判权之间不平等的历史事实与传统观念，与商谈理性对于诉审间平等的理想要求之间，似乎存在着明显的冲突。若这个冲突不能解决。那么诉审商谈的理想将难以真正转化为程序的构造。但是这个问题的解决，也许并没有我们想象的那样难。我们可以先思考这样一个问题，就是审判权的强势地位，一般会以何种样态呈现？经过思考，我们会发现，审判权的优势地位，其体现无非有二：一是指挥程序的展开，二是裁判结果的强制性实现。就程序指挥来看，其在本质上乃是为了确保参与各方对于商谈秩序的遵守，主要是要求当事人各方表达意见的言语行为必须符合正当性的要求。审判权在此一方面的优势地位，若能谨慎把持，则不会影响到商谈各方获得充分表达意见的机会，也不意味着审判权应当具有优于其它商谈参与者的言语上的特权。换言之，审判权指挥诉讼的活动，其在本质上不是就案件的实体问题和程序问题展开商谈的活动，而是一种确保商谈顺利展开的活动。审判权一方面参与商谈，一方面又担负着维持商谈秩序的责任。这两种活动，在观念上是可以分开的。就裁判结果的强制性实现来看，裁判结果乃是商谈的成果，不是商谈本身，因此审判权在商谈结果的实现上的优势地位，已经是在商谈之后了，因此也不应当影响到参与各方在商谈程序进行中对其意见的充分表达。经过以上分析，我们可以得出这样的结论，就是审判权的优势地位不是体现在商谈之中，而是体现在商谈之外，因此我们完全可以在商谈之内实现诉审在地位上的平等，而同时又不影响到审判权既有的优势地位。
二、自 由
这里所说的自由，是商谈的参与者充分表达意见的自由。因为按照哈贝马斯的观点，商谈者以达成共识为目标的交往行为，除了表达的可领会性和言说的正当性外，还必须符合表达的真实性和表达的真诚性这两个要求，若是参与者没有表达的自由，那么表达的真实性和表达的真诚性就不可能获得满足，共识也就不可能达成。在诉审商谈的程序构造中，诉权和审判权都应当享有充分表达意见的自由。此一自由在内涵上，至少应当包含独立、开放和宽容这样一些内容。
（一）独立
所谓独立，乃是指行使审判权之法官的独立和代理当事人行使诉权的律师在执业上的独立。在现代西方的法治文明中，司法独立已经成为一种常识。而无论人们对于司法独立做如何理解和诠释，这种独立的要求最终都将体现为法官在履行审判职责上的独立。若法官在履行职责的时候不独立，而处在法庭之外的力量的操控之下，他就不能够自由地表达意见，或者他若要自由地表达意见，则会给他带来严重的职业风险。就此来看，在像我国这样高度组织化的司法系统中，法官们距离在法庭上自由表达意见的理想要求，似乎还很遥远。但是诉审商谈主义引导下所建构的合理而精致的程序，将会为他们提供保障，以使他们可以自由地表达意见。除了法官之外，作为当事人代理人的律师，其在履行代理职责的时候，也应当享有独立的地位。这种独立不仅仅是独立于他所代理的当事人，还包括其职业的自由不受管理者的非法干预。就当下我国的情况来看，律师在执业上所受的一些限制，比我们能够想象到的要严重得多，这种限制除了体现在刑事诉讼中外，也体现在民事诉讼中。在民事诉讼中，律师们被禁止代理群体性案件，被禁止代理一些维权类的案件，即使在被允许代理的情况下，他们在调查取证以及向当事人提供法律帮助上也障碍重重。司法行政部门严厉要求律师必须顾大局和讲政治，律师们稍有不慎，就会落入公权力所设的陷阱，或者受到公权力的粗暴对待，时刻面临着执业上的风险。在这种情况下，律师们如何才能够自由地表达其意见呢？
（二）开放
传统的民事程序构造观，往往强调程序的封闭性。这种封闭性，一方面是要求程序将庭审进程与法庭之外的联系切断，意图营造出一个不受任何外部干扰的程序环境。程序之外的种种资源，哪怕是有助于纠纷解决，也被禁止进入程序。另一方面是要求法官和当事人必须严格按照程序法的规定展开诉讼行为，不得有任何对于程序的自我诠释和缺陷弥补。没有程序法的许可，严禁法官和当事人从事一些诉讼上的行为。例如在程序法没有明确规定的情况下，禁止当事人之间达成诉讼契约；程序法没有规定的证据方法，禁止当事人运用等。一般而言，程序具有一定的封闭性有其合理性。因为一方面，如果不能为当事人和法官建构一个封闭的空间，那么当事人行使诉权的行为以及法官行使审判权的行为，就容易受到各种程序之外的因素干扰，从而导致程序法所追求的法官独立公正裁判案件的目标无法实现。另一方面，若允许当事人和法官自由地进行各种非程序法所明确规定的行为，就有可能使得程序所追求的纠纷解决的稳定性、可预期性以及不可逆性等价值功能遭致贬损。但是，程序的封闭应当是有限的和有选择的封闭，那些阻碍程序目标达成的因素，固然应当被排除在程序之外，而那些有助于程序目标达成的因素，则不应当被排除在程序之外。比如，那些有助于案件事实真相之发现或者有助于个案正义实现的因素，例如一些具有地方性的知识，具有行业性的知识，以及当事人和法官的经验与智慧，就应当视纠纷解决的需要，允许其被纳入程序中来。以期最大可能地促进商谈成果的达成。换言之，程序法所表达的乃是规范的正义，而规范正义之外的正义观以及有关正义的表述，既然与规范的正义一样引导着当事人乃至法官的日常生活实践，那么就应当允许它们也参与商谈，和规范的正义一起，为实现裁判的确定性与合理可接受性的目标做出贡献。
（三）宽容
程序的开放性必然同时要求程序的宽容性。开放意味着当事人的诉讼行为和法官的审判行为与程序法的命令不一定会始终保持一致，但是这种不一致的行为所要追求的目标却与程序所要追求的目标一致。此种情况下，当事人和法官为追求程序目标而做出的偏离程序要求的行为，应当受到容忍。例如，当事人的诉讼请求也许并不准确，但是程序要给其纠正的机会；当事人诉权的要件也许并不齐备，但是程序要给其补足诉权要件的机会；当事人提供的证据方法也许并非程序所明确规定，但只要不是程序所明令禁止的，就应当给予当事人举证和质证的机会；或者当事人因缺乏律师帮助而不了解程序的要求，进而可能有导致失权的风险时，那么程序应当尽量宽容当事人的一些瑕疵诉讼行为，同时法官应当通过阐明权的行使而给予其充分的指导，使其有机会弥补诉讼上的行为瑕疵。总之，程序应当设立容错机制，允许当事人和法官犯错误；并应当设立纠错机制，不因为当事人和法官行为瑕疵而将其排除在程序之外，或者因此终止程序的进行。对话者不因程序的严苛而动辄得咎，不因一句话或一个动作而遭受不利益，也不因对程序存在误解或者不解而遭受惩罚，这样才能使论辩充分展开，才能促成商谈取得成果，并尽量保证该成果乃是程序所要追求的最佳成果。
三、理 性
（一）商谈理性
我在前面提到哈贝马斯的理论时曾经指出，哈贝马斯的商谈理性乃是以他之前提出的交往理性为其内核，而交往理性包括言语行为的四个有效性要件。或者说，理性的商谈者，他的言语行为应当符合言语行为有效性要件的要求。基于此，诉审商谈程序的理性品格，就是要求这一程序能够促使当事人行使诉权的行为和法官行使审判权的行为，尽量符合言语行为的有效性要件。根据我在前面的介绍，言语行为的有效性要件，包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性。下面我将按照上面这四个要件，依序阐述诉审商谈之理性要求。
1、表达的可领会性
关于表达的可领会性，首先当然是要求诉审双方在程序的进行中使用相同的语言和文字。对于具有不同母语的当事人和法官，程序法应当为其提供适当的翻译，而对于不会书写的当事人，除了应当为其提供以言辞方式表达意见的充分机会外，还应当为其提供书写与记录方面的条件。但当事人之间以及当事人和法官之间不能共享某种语言的情形，毕竟是少数。在一般的情况下，当事人和法官会共享某种语言，他们因为共享某种语言，也共享着以这种语言为代表的历史和文化。又因为共享着相同的语言和文化，因此也共享着某些思维方式和行为方式。所以在他们之间，无论是言语的表达，还是动作的表达，一般都具有相互的可领会性。例如对一些典故、方言、成语、谚语和歇后语的含义，他们会有着共同的理解和诠释，即使对于一些意义分歧的语词，一般也能够借助于特定的环境或者在表情与动作的辅助下，被交往的对方领会；对于某种动作所要表达的意义，共享文化的当事人和法官之间一般也会有着共同的把握。就此而言，在诉审之间实现表达上的可领会性，并无太大难度。但是，在其他一些更加专业的情形，情况就不一样了。这样的情形，主要体现在对法律语言和经验法则的表达和运用上。
就法律语言的表达和运用方面，我国一些法官似乎受德国法系的法律思维影响较多，在庭审过程中有着使用所谓 “法言法语”的偏好。所谓法言法语，并无神秘之处，无非是一些法律规范和法教义学上的概念而已。这些概念在法律领域有着特定的含义，法官熟知，而当事人也许并不了解。这样就会在诉权和审判权之见产生交往上的障碍。于此情形，一方面应给予当事人获得律师帮助的机会，另一方面也应当加强法官的阐明义务，使其用当事人可以理解的语言，来对法律专门术语进行诠释，以使当事人能够充分而准确地把握法官的意义表示。这种阐明上的范围，还应当扩及对法律规范的阐释上，这些法律规范，包括程序法上的规范和实体法上的规范。对于一些程序法上的规范，例如要求当事人的起诉必须符合诉权要件的要求，在当事人不知的情况下，应当令法官予以阐明，使当事人在充分领会后，补足要件，而不是对当事人的瑕疵起诉直接予以驳回。而对于一些实体法上的规范，当事人当然也有可能不知或者误解。例如有的当事人因为不了解实体法上的规范，在提出诉讼请求时，并未言明其规范上的依据，也即不知自己应当主张何种实体法上权利；而在另一些情况下，当事人可能因为误解实体法上的规范意旨，而错误主张了权利。在这样的情况下，法官均因适当阐明，引导当事人在正确理解法律的基础上主张合适的权利，而不应当沿袭法律神秘主义之弊，对当事人诉讼行为上的错误以及因为该错误而可能遭致的不利漠不关心。
就经验法则的表达和运用而言，较之法律规范的言语沟通，存在的问题更加复杂。经验法则既涉及事实领域，也涉及规范领域，它应当是具有主体间性的一些认识论规则和行为规则。但是，即使是生活在相同文化传统中的人，其不同个体的经历也不完全相同，他们对于世界的认识和行动选择的依据，因此也有不同。因此法官所谓的经验法则，与当事人所说的经验法则，就会存在不同的理解。在这种情况下，法官在运用经验法则推断事实时，就应当慎之又慎。最重要的是，法官所选择的经验法则，应当是当事人所接受的经验法则，且法官对于所选择的经验法则的理解，应当与当事人对于该经验法则的理解，保持一致。否则，法官就是在强迫当事人按照法官的行动选择来决定他的行为方式。
2、陈述的真实性
当事人和法官陈述的真实性，一直是程序法所追求的目标，尤其在发现事实的领域，就更是如此。证据法上关于举证和质证的一系列安排，例如所谓传闻证据排除规则、最佳证据规则以及相关性规则等，都是对于当事人陈述的真实性要求。关于这一点，已经无需赘述。但是，当事人乃利益相对的双方，他们之间的很多争议，不仅仅涉及到利益安排的分歧，也有可能是关于事实认识的分歧。传统的程序构造理论承认当事人之间分歧的存在，且以攻击防御来比喻当事人之间的言语行为，并试图通过当事人之间对抗性的言语行为，来期待事实真相渐渐浮出水面。但是交往行为要求当事人的事实陈述行为，一开始就应当是真实的，至少是当事人认为真实的。因此，诉审商谈的程序构造，应当尽量抑制当事人的虚伪陈述行为，通过对于伪证行为的惩罚，以及对于程序法上诚实信用原则的要求，来促使当事人的陈述真实性。陈述的真实性，也应对法官提出要求。除了禁止法官恣意擅断外，更要求法官对于案件事实的认定，遵循证据裁判原则，并有充分说理。在采法官自由心证的情况下，应为自由心证设定要件，包括：须综合全案所有证据资料进行判断，不得断章取义；所有定案证据须经过庭审质辩；推理判断不得违背科学定理、定律、法理及生活常理；判决必须叙明理由，包括对证据采信及不予采信的依据；判决须具有可预测性，是根据法庭调查及法庭辩论可以预测的结果，等等。对于当事人和法官陈述真实性的要求，除了及于事实领域外，还应基于法律领域。例如，对于当事人而言，应禁止其恶意诉讼和诉讼欺诈行为；对于法官而言，应禁止其故意曲解法律，或者故意误导当事人错误选择诉讼行为或者错误处分程序上或实体上利益，等等。
3、表达的真诚性
诉讼虽然是为了解决当事人之间的纠纷而展开，但也正是由于双方当事人之间存在利益上的纷争，所以他们相互之间的言语行为往往带有一定的策略性，不仅有可能是不真实的，也有可能是不真诚的。当然，当事人之间也并非不想达成共识，只是每一方都希望对方妥协，而以己方的主张作为共识的基础。若是当事人的言说行为不够真诚，那么就会令法官产生误解，使得最后的裁判不是在各方共识的基础上达成，将会给裁判的确定性埋下不稳定的风险。在民事诉讼的实践中，除了当事人外，即使是法官这样代表规范正义的参与者，为了能够实现纠纷解决的目的，也有可能会做出策略行为，而使其言语表达行为不够真诚。例如我国司法实务中经常发生的所谓“以判压调”的现象，就是法官言语行为不真诚的一种表现。尤其在时下强调调解解纷的司法政策要求下，一些法院的调解活动已经发生了异化，法官在解纷的调解目的下，还隐藏着其他的目的，包括迎合执政党的维稳政策，规避裁判风险和职业风险等。这种调解的异化，使得法官的言语行为也常常带有一定程度上的虚伪性。另外，在司法环境不够透明廉洁的情况下，一些影响法官裁判的庭外因素在发挥着实际的作用，而这些因素又不能在裁判文书中体现出来，所以法官往往进行虚伪地说理，导致裁判结果与裁判说理之间欠缺关联性，或者法官在裁判文书中根本就拒绝说理或者故意说理不足。尤其在二审裁判中，二审法官往往没有对案件进行重新审理的诚意，他们虽然对案件也进行了开庭审理，但是对于当事人在二审程序中所表达的意见根本就不愿意听取，而是在走完过场后直接维持原审裁判。这样，不仅二审法官的言语行为不够真诚，实际上整个二审程序都带有很大的虚伪性，或者说这样的二审程序从一开始就是对当事人的一种欺骗，而不是对原审裁判错误的救济。基于这样的认识，在民事诉讼程序的构造中，应当重点强调并保证法官言语行为真诚性的要求，尤其要注意避免使上诉审程序沦为欺骗当事人的谎言。
4、言说的正当性
所谓言说的正当性，乃是要求当事人和法官之言语行为，都应当符合既有法律的要求，至少不应当违背既有法律规范的禁止性规定。我在前面讨论程序的自由品格时，指出程序应当开放和宽容，但是这种开放和宽容，不应当违背法律规范的禁止性规定。对于当事人之诉讼行为正当性的要求，传统民事诉讼程序已有体现。例如我国现行民事诉讼法关于当事人妨碍民事诉讼的行为描述，以及对妨碍民事诉讼的强制措施的规定，都是为了确保当事人行使诉权的行为符合正当性要求。而刑法、法官法以及程序法对于法官行使审判权的行为的一些要求，例如对法官职业道德的要求和对法官枉法裁判的禁止，则是为了确保法官之审判行为符合正当性要求。我国民事诉讼法上关于法官违背程序之裁判可成为上诉或者再审的理由这样的规定，也是为了促使审判权的运作，符合正当性要求。然而我国当下诉权和审判权各自在司法裁判领域的实践表现，与既有建制性规范的表述并不一致。就诉权而言，拒绝服从确定裁判，不断进行申诉和上访，或者以一些法律所禁止的行为来表达意见，显然与言说正当性的要求不相符合。而就审判权来说，像调解前置和强迫调解、互争管辖或者推诿管辖、随意将应当使用普通程序审理之案件以简易程序进行审理、合议审理流于形式，随意推出一些所谓的改革措施等，都是违背言说正当性要求的表现。基于此，我们在建构诉审商谈的程序时，恐怕需要为保证诉权和审判权在商谈时的言说的正当性，提供更多的程序性保障。
（二）反思理性
我在前面已经指出，对于反思理性，我们可以用换位思考这样的概念来表达其含义。根据反思理性的要求，我们的任何观点，若要能够被他人接受，恐怕都应当经受不同立场之他者的视角检验。反思的理性在司法裁判领域具有某种特别的意义。我们知道，当事人相互之间之所以会有争议，就是因为他们站在各自的立场，对于某种利益安排产生了不同的看法。他们对于争议事实和争议应当适用的法律规范，都是站在各自不同的立场来认识和解读。若当事人之间能够相互站在对方的立场来看待问题，也许他们之间的争议就会得到解决。所以反思的理性对于参与司法中商谈的当事人来说，其实非常重要。这是其一。其二，在当事人所代表的诉权和法官所代表的审判权之间的商谈，同样也需要反思的理性介入。在日常的司法实践中，我们常常会遇到这样的情形，就是法官认为他的裁判对于事实的认定和对于规范的适用，都是正确的，是经得起考验的；而当事人却对裁判仍然不满，意欲通过上诉或者再审程序予以改变。我想，在这样的情形下，他们最需要做的，也许就是秉持着反思的理性，各自站在对方的立场上再对裁判进行一次检验。若法官能够站在当事人的立场，以当事人的视角观察问题，也许就能够体会到当事人的切肤之痛，然后会以一种不同的态度来处理纠纷。而当事人若是能够站在法官的立场，以法官的中立视角来看待问题，也许就能够体会到法官的困难处境，从而以一种不同的态度来看待其权益。我们说诉审商谈主义的目的乃是打破法官独白式的裁判传统，这里所说的法官独白，实际上就是法官未能以反思的理性来看待作为裁判对象的争议。为什么诉审商谈主义要强调打破法官的独白，而不是强调当事人的反思，乃是因为法官居中裁判，兼听两造意见，有着不受当事人立场左右的中立地位、专业能力和控制权力，但是对于法官的独裁立场，当事人无法予以强制性改变，他们只能试图说服法官，而无法强制法官站在自己的立场看待问题。所以，诉审商谈主义的程序构造，就要在反思的理性引导下，建立强制法官站在当事人立场看待问题的规则，以使法官的裁判能够经受住反思理性的检验，并以这种检验来证实裁判不是法官的独白，而是诉审之间商谈的共识性成果。
四、自 治
我在这里以自治来表达尊重商谈的参与者追求自身利益的目的这样一种要求。民事诉讼是解决当事人之间私权纷争的程序，因此首先应当尊重当事人追求自身利益的目的。在诉审商谈的司法活动中，当事人参与到程序中来，其首要的目的，恐怕是维护私权；而要维护私权，还需要程序的上权利的保障。因此，从尊重当事人追求自身利益的目的出发，诉审商谈的程序首先应当尊重当事人维护私权的目的，进而尊重当事人处分私权的行为。为尊重当事人处分私权的目的，对于当事人为处分私权而对自己程序上权利的处分，当然也应当予以尊重。其次，为了达致维护私权的目的，程序还应当赋予当事人充分的表达意见的机会，并且设定相应的保障机制。在讨论尊重当事人追求自身利益之目的时，应对当事人所追求的利益做较为开放的解释，例如当事人为了维护公共利益而要求进入诉讼程序时，程序不应当以目的错误予以拒绝。就此我们是否可以考虑，只要当事人所追求的利益不损害国家利益、公共利益和第三人利益，程序即应当以宽容的姿态予以接纳。
在尊重当事人追求自身利益之目的时，还要尊重国家设立民事诉讼制度的目的，此一目的乃是程序法之规范目的，应当由法官代为表达。关于民事诉讼目的，各国并不一致，例如英美法系以纠纷解决为民事诉讼的目的，大陆法系之德国传统民事诉讼目的是私权维护，我国民事诉讼目的则以维护私法秩序为主。[5]在一般情况下，国家设立民事诉讼的目的，与当事人参与民事诉讼的目的并无冲突。例如民事诉讼制度若以解决纠纷为目的，则纠纷的解决应当在当事人之私权获得维护的基础上达成；若民事诉讼制度以保护私权为目的，则其本身已经与当事人参与诉讼之目的相合；若民事诉讼以维护私法上秩序为目的，则私法本身即为保护当事人私权，维护私法秩序当然同时亦对当事人私权的维护。但是，在我国的司法实践中，法官在审判案件时，往往还有一些隐藏的目的，例如前曾提及的法官迎合执政党和政府阶段性政策的目的、规避裁判上风险和职业风险的目的等，甚至法官还可能企图通过审判而实现一些违法目的，这些目的当然不可被允许参与到诉审商谈中来。而程序法应当以相应的机制建构，将这些隐藏目的予以隔绝，使之不能影响到诉审间为达致正当目的而进行的商谈。
以上是就诉审商谈程序应当具有的四个基本品格所进行的大略讨论。这些基本的品格，应当像血液一样，沁入到程序规则之中。当然，在整体的程序规则体系中，一些规则对某一种品格体现较为直接明显，另一些规则可能对另外一种品格体现较为明显，而其他一些规则可能只是间接地体现了前述某种或者某些程序品格，或者只有在与其他的程序规则一起结合，方能看出其品格所在。但从总体上看，诉审商谈的程序建构，应当较为周到全面地兼顾独立、自由、理性和自治这四个方面的程序品格。
[1] 段厚省，复旦大学法学院教授，博士生导师。
[2] 参见拙文：“诉审商谈主义论纲”，载《上海交通大学学报》，2011年第5期；“论诉审商谈的程序构造”，载《中国人民大学学报》，2012年第4期。
[3] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社1988年版，第11页，第19页。
[4] [德]哈贝马斯：哈贝马斯： 《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京，三联书店2003年版，第274页。
[5] 参见拙文：民事诉讼目的：理论、立法与实践的背离和统一，载《上海交通大学学报》，2007年第4期。