冯霞：中国国际私法立法与法律适用制度综述
发布时间：2014-04-02 来源：
中国国际私法立法与法律适用制度综述
摘 要：在我国，系统化的涉外民事关系法律适用法（国际私法）立法是近代以来西学东渐和法制现代化的产物。在中国现代立法史上，涉外民事关系法律适用法的立法向来深受外国国际私法立法和学说的影响。北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律适用条例》是在这一领域的第一次系统立法，受日本《法例》和德国《民法典施行法》的影响较深。新中国的涉外民事关系法律适用法立法在1979年以后才开始有了长足进步，在立法体例上出现了由分散到集中的发展趋向，但始终存在一个如何使涉外民事关系法律适用法的立法适合我国国情并体现中国特色的问题。第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年10月28日通过、自2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》是新中国成立以来第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律，也是在中国特色法律体系中起支架作用的法律之一。该法草案曾在2002年12月作为《中华人民共和国民法（草案）》的最后一编（第9编）“涉外民事关系的法律适用”经第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。第十一届全国人大常委会第十六次会议和第十七次会议分别于2010年8月23日至28日和10月25日至28日对该法草案进行了第二次和第三次审议。该法的通过，标志着第十一届全国人大常委会立法规划和2010年立法工作计划所定的在2010年形成中国特色法律体系的立法目标已基本达到。
关键词：国际私法 涉外民事关系法律适用法 法律适用
国际私法，是以涉外民事关系为调整对象的法律，涉外民事关系是在国际经济交往和人员跨国流动过程中产生的。从世界国际私法立法实践来看，国际私法主要规定外国人的民事法律地位、涉外民事关系的法律适用和国际民事争议的解决。据不完全统计，世界上有40多个国家制定了国际私法法典或单行法。各国国际私法法典或单行法立法大致有三种模式：一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定；二是将涉外民事关系的法律适用和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中；三是将涉外民事关系的法律适用、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁问题规定在一个法律之中。作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，全国人大常委会在2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），这是中国推进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。
一、中国国际私法的起源与立法演进
国际私法的产生和发展是一个缓慢、渐进的过程，在人类各民族文明的演进过程中既表现出一定的规律性、又表现出一定的特殊性，经历了由个别到一般，由特殊到普遍这样一个发展过程。在世界范围内，国际私法的起源是多极的而不是单一的，历史上，古巴比伦两河流域的沃土，古希腊爱琴海的波涛，都曾孕育出国际私法文明；意大利等国家基于对城邦之间、国家之间法律冲突的调整，先后都制定过国际私法。
我国国际私法学界关于我国国际私法立法的起始时期，比较一致认可的观点是可以追溯到唐朝，我国学者出版的专著、各高校编写的国际私法教材在论及我国国际私法立法的起始时间时无不如此表述：唐朝(公元618年至公元907年)是我国封建社会鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律》的第一编《名例》章中作了这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。《唐律疏议》对这条规定解释道：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。《唐律》是刑法典，由于我国古代没有独立的民法，刑民法律不分，所以这条规定也被认为是我国最早的关于国际私法的规定。
关于我国国际私法立法的起始时间，也有学者提出应确定在汉朝的“刘细君案”。“刘细君案”的案情大致为：汉武帝时期，汉在反击匈奴侵扰的战争中连连获胜。为进一步追击匈奴，张骞提出结盟乌孙国以共同打击匈奴的建议。元狩四年(公元前119年)，汉武帝派张骞出使乌孙国，欲联合乌孙国共击匈奴。乌孙国远离汉朝，对汉朝所知不多，又臣服匈奴既久，故婉拒汉使之劝。乌孙国出于对汉朝赠赐金、帛及大批牛羊的回敬，派使者携厚礼护送张骞回汉并到长安答谢。据《汉书》记载，乌孙国使者惊慕汉的繁荣和发达，“其使见汉人众富厚，归其国，其国后乃益重汉”。张骞出使西域10多年后，即汉武帝元封中，乌孙国因与汉通往激怒了匈奴。为避免与匈奴兵戎相见，乌孙国便以良马千匹为聘，要求娶汉公主以结姻亲。汉武帝考虑到结亲既可以牵制匈奴，又有利于国家安定，于是答应了乌孙国的请求，挑选颇有文才的江都王刘建的女儿刘细君为公主，远嫁乌孙国王昆莫，随她而去的属员有数百人，还带去了大批礼物。昆莫年老退位，其孙岑陬代之。按照乌孙国的风俗，刘细君应续充岑陬之室。孙妻奶，依汉律规定为乱伦，其罪当诛。本案中，汉律与乌孙国习惯法相抵触，产生了是适用汉律禁止乱伦婚姻，还是适用乌孙国的习惯法允许刘细君续充岑陬之室这样一个法律选择问题。刘细君认为其为汉人，应受汉律约束，不应受乌孙国习惯法的管辖，所以不肯依乌孙国风俗续充岑陬之室，上书报奏汉武帝，请求回汉。汉武帝颁诏命刘细君以抵御匈奴为重，遵从乌孙国的习惯法，续充岑陬之室。“天子报曰：从其国俗。欲与乌孙共灭胡。”刘细君从皇令，嫁昆莫的孙子岑陬为妻，婚后生一女，起名少夫。
确定“刘细君案”为我国国际私法立法起始的理由为：“从其国俗”即为一条法律适用规范，该条法律适用规范确认在“和亲”出现转继婚时，依属地原则确定应适用的法律，承认乌孙国法律的属地效力，限制汉律的属人效力。在中国长达2000多年的封建社会里，“和亲”婚姻有2000多起，这些婚姻绝大多数依“从其国俗”规范确定法律适用。“和亲”婚姻的法律选择和法律适用，我国既有法律适用规定，又有法律适用的实践。所以，依据现有资料，我们应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。
无论我国国际私法立法起始于汉朝的“刘细君案”，还是起始于唐朝的《永徽律》，在世界范围内，我国都是国际私法立法最早的国家之一。唐朝以后，我国国际私法立法几乎是裹足不前，宋、元两个朝代基本上是承袭唐朝旧制，略有发展。明朝、清朝，我国国际私法立法发生逆转，《大明律》、《大清律》一反唐宋时期的属人主义与属地主义相结合的法律原则，采用了属地主义的立场，规定“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，1888年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》（以下简称《中德章程》），规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该地方官”；“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖”。《中德章程》具有溯及力，“至从前有华女出嫁德人等事，经此次定明后，再由领事官补行知照地方官，即为定妥。”《中德章程》对中国妇女婚嫁德人前后触犯刑律的审判权作了规定，“有华女出嫁德人并未禀请领事官知照地方官者，将来被人控告，应归中国审断”；“又或该女犯事出嫁德人以前，因而远嫁异国希图逃匿者，一经查出此情，其所有犯罪之处仍当由中国地方官提讯归案”。1889年1月12日、1889年2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确立了中意两国人民之间通婚归夫治管辖原则。中德签订的章程、中意互换的照会，其性质是双边法律适用条约，条约规定涉外婚姻由“夫治管辖”，这不仅是管辖权规范，也是法律适用规范，“夫治”也包括法律适用。
北洋军阀统治时期，迫于人民反帝斗争和爱国人士的呼吁，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法——《法律适用条例》。该条例分总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条，与同期资本主义国家的单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。1927年8月12日该条例被南京国民政府下令暂准援用。《法律适用条例》的颁行，我国多数学者认为仅是为了取消帝国主义国家在中国的领事裁判权而翻版于日本的《法例》，但事实上，清朝末年中国出现的大量涉外民事关系需要制定法律进行调整是《法律适用条例》颁行的社会条件，尽管《法律适用条例》在形式和内容上与日本《法例》有共通之处，但并非完全翻版于日本《法例》。1888年5月《中德章程》，1889年1月12日、1889年2月24日中意两国互换照会的内容均载入《法律适用条例》之中，《中德章程》比日本《法例》早问世10年，中意照会比日本《法例》早问世9年，《中德章程》、照会的规定与中华民国1918年《法律适用条例》第10条的规定相同，因此，将《法律适用条例》定论为翻版于日本《法例》的观点欠妥，《法律适用条例》应为本土法与移植法的融合。
1953年6月6日中国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”，共计31条。台湾地区自1999年开始启动对该法的修法过程，经过十几年的努力，《涉外民事法律适用法》之增修条文修正案终于在2010年4月30日通过三读，并于2011年5月26日起生效施行。修正后的涉外民事法律适用法共分为八章63条。第一章为通则（第1-8条），第二章为权利主体（第9-15条），第三章法律行为之方式及代理（第16-19条），第四章债（第20-37条），第五章物权（第38-44条），第六章亲属（第45-57条），第七章继承（第58-61条），第八章附则（第62-63条）。
1949年，中华人民共和国成立。中央人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义法律体系。但是，由于 “法律虚无主义”的影响，新中国的国际私法立法不被重视。1978年，中国共产党十一届三中全会以后，我国实行对外开放，对内改革的政策，也开始了国际私法的立法工作。经过20多年的努力，我国已在一些法律中规定了国际私法规范。这些法律有：1982年《中华人民共和国宪法》、1985年《涉外经济合同法》(现已废止)、1985年《继承法》、1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》（2007年修订）、1991年《收养法》、1992年《海商法》、1994年《仲裁法》、1995年《票据法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》等。我国最高人民法院根据司法实践的需要，相继颁布了一批具有国际私法内容的司法解释，针对涉外民事案件中具体的国际私法问题，作出了批复、复函。这些司法解释、批复和复函中的有关国际私法的规定，也是我国解决涉外民事纠纷的依据。
我国于1991年加入了海牙国际私法会议1965年7月3日订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，1997年加入了海牙国际私法会议1970年3月18日订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，1986年加入了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，1992年加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》。截至2009年12月，我国共与40几个国家签订了民商事司法协助协定。我国1953年参加的《国际铁路货物联运协定》、1968年参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》、1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》等条约中均有国际私法方面的规定。我国加入的国际公约是我国法律的组成部分。
除冲突法方面的立法外，我国在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定，其中不少制度，在国际上亦颇为先进。
总体看来，我国打开国门走向世界的时间不是很长，我国的经济运行机制还存在着计划经济的影响，这些都制约着我国国际私法的立法。在2011年4月1日《涉外民事法律关系法律适用法》生效实施以前，我国国际私法立法在以下方面尚存在一些不足：
首先，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统。所谓“不系统”，就是指我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定散见于不同的民事法律法规之中，不仅分散、难成一体，而且不便于统筹兼顾，难于对一些共同性的问题、需要协调的问题，比如说识别问题、外国法的查明问题等，作出统一的规定。有时即使有规定，又造成不必要的重复，比如民法通则第142条、票据法第95条和海商法第268条都规定了相同的内容，即规定关于适用国际条约、国际惯例的规定。
其次，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不全面。这就是说，由于我国现行分散的有关涉外民事关系法律适用的法律规定是针对相关法律法规所调整的民事关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于我国在一些民事领域，如侵权领域，没有比较系统的专门立法，故在这些领域不可能有比较全面的相关涉外民事关系的法律适用规定，或者虽有专门的立法，而对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，如物权法。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适用的一些共同性问题作出全面的规定，暂付阙如。
第三，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不具体。这里讲的“不具体”就是说，尽管我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事法律关系大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法律适用的规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。
第四，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不明确。我们这里讲“不明确”，是指现行的部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。关于合同法律适用的规定，就是典型的例子。早在1985年，我国涉外经济合同法第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这显然是采用了国际上通行的合同当事人意思自治原则。按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准据法。但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同准据法不仅是解决合同争议的依据，也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭合同以及确定合同效力的依据。显然，用“处理合同争议所适用的法律”这样的表述是不周延的。我国1992年颁布的海商法第269条改变了这种表述，规定“合同当事人可以选择合同适用的法律”，是一个进步。而1999年颁布的取代涉外经济合同法的统一合同法第126条又倒退到民法通则第145条的规定。
第五，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不科学。这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规定都不科学，而是指其中有一些规定不科学，存在不科学的现象。比如说，现行法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国公共利益的情形。
为了推进我国国际私法法典化，在厘清上述问题的基础上，我们期待一部统一的涉外民事关系法律适用法的诞生。
二、中国《涉外民事关系法律适用法》的立法背景
涉外民事关系法律适用法是规范涉外财产关系和人身关系的基本法律，调整在国际民事交往中产生的包括涉外物权关系涉外知识产权关系涉外合同关系涉外侵权关系涉外婚姻家庭关系涉外继承关系等各类涉外民事关系，主要解决上述各类涉外民事关系的法律适用问题涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范( 又称为冲突规范法律选择规范，有的国际公约称之为国际私法规范) ，来援引确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分，而且是国际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数国家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是国际私法。制定一部单行的《涉外民事关系法律适用法》是中国国际私法学界近20年来矢志不移的共同追求，也是中国扩大对外开放、应对经济全球化、顺应国际角色转变、进行国际形象建设、提升文化软实力和法律巧实力、构建和谐世界的必然要求，更是中国司法机关、仲裁机构和其他有关政府部门公平合理地维护中外当事人合法利益的迫切需要。具体说来：
（一）中国国际角色的转变以及越来越频繁的国际经济合作、商事交易和民事交往，需要制定一部系统性、全面性和科学性的《涉外民事关系法律适用法》。
随着中国综合实力的与日俱增，中国在国际政治、经济、文化和体育等领域的地位和角色正在悄然发生变化，国际社会期待中国成为一个负责任的大国，中国也更加注重国际形象建设。在经济全球化今天，随着中国的开放程度不断加深，越来越频繁的参与国际经济合作、商事交易和民事交往，人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁，跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。毫无疑问，日渐频繁的国际民商事交往就会导致我国涉外民商事案件的数量呈不断上升趋势，如何有效地解决涉外民商事纠纷，更加公平地对待中国法律和外国法律，更加公平地对待中国人和外国人，不断提升中国司法和仲裁的公信力和吸引力，进一步对外开放营造公平、有序的法制环境，是我国现阶段必须解决的问题。所有这些活动需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。而《涉外民事关系法律适用法》是我国涉外法制的基础性法律，是我国其他涉外法律制度和规则适用的前提和条件，也是连接中国法与外国法、中国法与国际法的桥梁和媒介。因此，通过制定内在逻辑统一、体系完备的《涉外民事关系法律适用法》，不仅有利于完善我国涉外法律适用的技术、防止法规抵触和法规与司法解释的矛盾，还有利于实践中严格执行冲突规范、促进国际民商事交往。而且制定《涉外民事关系法律适用法》，不仅是对上述理念和原则的宣示，更是对法官和仲裁员的规范要求和明确指引。因此可以说，制定《涉外民事关系法律适用法》是提高我国涉外司法和国际仲裁水平的内在要求，也是中国越来越频繁的国际民商事交往的客观需求。
（二）各国国际私法的制定与修改以及国际组织统一国际私法的立法运动是中国《涉外民事关系法律适用法》立法的动力。
在西方，国际私法作为学说已有 多年的历史，近代推行国际私法立法也已有 多年的历史而中国改革开放后启动的国际私法立法却是在一张白纸上绘图，所以，从一开始，中国国际私法立法就十分重视国别国际私法与比较国际私法的研究，重视借鉴国外先进经验，采取了拿来主义的做法 一方面，中国国际私法学界翻译了所有能找到的外国成文的国际私法立法和有关国际公约，特别是对外国国际私法立法中具有代表性的立法和有关国际公约进行了及时准确的介绍，同时对国外国际私法的新发展和新趋势进行了深入研究，为立法机关提供了大量可资借鉴的参考资料 另一方面，立法机关也重视到境外调研，在立法中注意吸收外国和国际组织的国际私法立法先进经验，采用不少国际上通行又适合中国国情的一些原则和规则，比如，在合同领域对意思自治和最密切联系原则的采用 当然，中国积极地加入从事国际私法统一工作的国际组织并参与这些组织开展的国际私法统一活动以及参加或缔结了一系列的国际私法条约，也在一定程度上促进了中国国际私法立法的现代化。
在欧洲，奥地利于1978 年制定了关于《国际私法的联邦法》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河。土耳其于1982 年制定了《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。瑞士1987 年颁布的《关于国际私法的联邦法》有200 条，是目前世界上条文最多的国内国际私法法典。德国于1986 年和 1993年两次对1896 年《德国民法施行法》中的国际私法规定进行了重修订。意大利于1995 年公布了《关于改革意大利国际私法制度的法律》。2002 年起生效的《俄罗斯联邦民法典》第四编专门规定了国际私法。罗马尼亚白俄罗斯比利时等国家也相继制定了国际私法。在亚洲，较早制定的单行国际私法是日本1898 年的《法例》，从20 世纪40 年代开始，日本又先后次对该《法例》进行修订，2006 年最近一次修订后命名为《法律适用通则法》。 泰国于1938 年制定了《法律冲突法》。 韩国于1962 年制定了关于《涉外民事法律的法令》，并于2001 年颁布了《2001 年修正国际私法》。 朝鲜于1996 年通过了《涉外民事关系法》。 科威特于1961 年制定了《涉外法律关系规范》，并于1980年作出修订。北也门南也门等阿拉伯国家也分别在其民法典中规定了国际私法。在美洲，美国1934年和1971 年两部《冲突法重述》可以说是美国普通法中的国际私法规则的总结，美国路易斯安那州于1991 年颁布了《冲突法法案》。 加拿大魁北克省1991 年通过了新的民法典，其第十编即为国际私法。委内瑞拉于1912 年就起草了国际私法草案， 1998年最终正式通过了《委内瑞拉国际私法》。巴西于1964 年起草了一项法律适用法草案。阿根廷于1974 年起草了一项国际私法草案。1984年秘鲁颁布了新的民法典，其第十编即为国际私法。
海牙国际私法会议是专门从事逐渐统一各国国际私法工作的政府间组织，目前有70 个成员。从1893年第一届会议到1951年第七届会议，在结婚、离婚、监护等方面制定了7 个国际私法公约至今，它已先后举行了14 届会议，制定了 38个国际私法公约，内容涉及货物买卖代理信托交通事故产品责任婚姻财产收养扶养继承有价证券等领域。中国于1987 年正式成为该组织的成员国，先后加入了2 个海牙国际私法公约，即1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》( 简称1965 年《送达公约》，1990 年3月2日加入) 和1970 年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》( 简称1970 年《取证公约》， 1990年 3月2 日加入)。欧洲联盟在促进27 个成员国之间国际私法的协调和统一方面，表现十分活跃。其前身欧洲共同体主要通过制定条约颁布指令和制定规则的方式来进行国际私法的统一活动，比较有影响的公约有1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》和1980 年《关于合同义务法律适用的公约》。 目前，欧洲联盟还采取条例的方式来统一成员国的国际私法，比较有影响的有2005 年《关于合同义务法律适用的罗马条例Ⅰ》 和2007 年《关于非合同义务法律适用的罗马条例Ⅱ》。美洲国家组织为统一35 个成员国的国际私法进行了长期不懈且卓有成效的努力。自1975 年在巴拿马召开第一届国际私法会议并制定了有关代理票据等方面6 个国际私法公约以来，至今已召开了七届会议，先后制定了有关国际私法通则自然人住所贸易公司外国法查明未成年人收养国际合同儿童诱拐有价证券等方面20 余个国际私法公约，从而为美洲地区国际私法的统一提供了一系列的规则，使美洲国家组织的统一国际私法自成一体。
（三）中国国际私法的理论研究为推动中国立法奠定坚实的基础。
综观世界各国的国际私法立法，学者的推动和理论贡献起着极为重要的作用，国际私法因此有“学说法”之称，中国也不例外。在酝酿相关立法的过程中，2002 年2 月，时任中国国际私法学会会长的韩德培教授代表学会向国家有关部门提交了以示范法为基础订立的《中华人民共和国涉外民商事关系法》建议稿及几点说明，4 月，费宗祎刘慧珊章尚锦三位专家向全国人大法工委提交了专家建议稿《国际民商事关系法律适用法》。随后，其他一些学术机构和个人也草拟了一些自己的专家建议稿。全国人大法工委在这些建议稿的基础上形成了《中华人民共和国民法(室内稿)·涉外民事关系的法律适用编》。2002年9 月，全国人大法工委民法室邀请部分国内国际私法学者在北京召开了民法典研讨会，主要征求对民法涉外民事关系的法律适用编(民法室内稿) 的意见。到这个时候，国内国际私法学界基本形成共识，即借民法典之舟，推进出台一部单行统一系统和完善的涉外民事关系法律适用法，不再奢望出台一部类似于示范法的国际私法法典。2002年12月23 日，中国立法工作部门提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以说是制定一部单行统一系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法的重要契机，因为该草案专设一编，即第九编“涉外民事关系的法律适用法”，为制定单行的专门的涉外民事关系法律适用法埋下了伏笔。在笔者看来，2002 年提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法( 草案)》与其说是民法典的编纂，不如说是民法汇编，因为从那时到现在中国要一气呵成制定一部民法典的时机不成熟，能力也不够，实际的结果是分门别类地制定合同法物权法和侵权法等，当然也包括制定涉外民事关系法律适用法。事实上，中国立法机关在完成了合同法物权法和侵权责任法的立法任务之后，涉外民事关系法律适用法的制定提上了议事日程。
中国国际私法学会在示范法完成之后，一直继续致力于推动涉外民事关系法律适用法的制定.2008年4 月，全国人大法工委在北京召开了进一步完善涉外民事关系的法律适用制度的研讨会，召集从事理论研究和涉外审判实务两方面的专家研讨了审判实践中主要有哪些涉外民事关系法律适用案件、国外在涉外民事关系法律适用方面有哪些新发展、完善涉外民事关系法律适用制度需要着重解决哪些问题以及对涉外民事关系的法律适用法草案的修改补充意见等。这次会议实际上吹响了2002 年12月公布民法草案后制定涉外民事关系法律适用法的集结号。2008年7月，考虑到涉外民事关系法律适用法立法工作的需要和紧迫性，中国国际私法学会在武汉大学国际法研究所主办了一个小型“涉外民事关系法律适用法高级研讨会”，对学会在示范法基础上重新拟定的涉外民事关系法律适用法建议稿(以下简称武汉建议稿)进行研讨。该武汉建议稿分一般规定民事主体物权债权知识产权婚姻家庭继承和附则等八章，共95 条。中国国际私法学会年2008年会对该建议稿又进行了深入讨论。2009年下半年，在全国人大法工委的建议下，中国国际私法学会对2008 年7 月的武汉建议稿进行了修订，形成提交中国国际私法学会2009 年杭州年会讨论的90 条建议稿( 以下简称杭州建议稿)。这次年会对该建议稿进行了深入研讨，提出了许多修改建议。杭州年会之后，学会根据大家的建议对杭州建议稿进行了修订，形成“中国国际私法学会涉外民事关系法律适用法北京会议讨论稿”(以下简称“北京建议稿”)，提交到2010 年1月上旬学会和中国政法大学国际法学院在北京举办的“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”上讨论。北京建议稿还是8 章，其中最大的变化是条文减至76 条，同时在结构作了重大调整，即把“婚姻家庭”、“继承”两章提前到第二章民事主体之后，“物权”章之前，把“知识产权”放到物权和债权这两章之间。该月下旬，学会和中国政法大学国际法学院及国际教育学院在海南三亚再次举行“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”上讨论。在北京建议稿基础上，修订的“三亚建议稿”。“三亚建议稿”在结构上作了一些调整，根据中国民法立法已形成的格局，不设“债权”一章，单设“合同”、“侵权”和“其他民事关系”三章，全稿共10 章80条。三亚会议上，经过与会专家深入研讨，形成大家基本认同的建议稿，特别是在立法结构、属人法以惯常居所地法为主、知识产权的法律适用、法定继承区别制等有分歧的问题上达成共识。在随后的春节期间，与会专家分工负责，完成了统稿工作和条文说明工作。最后，于2010 年 3月1 日，正式向全国人大法工委提交了名为涉外民事关系法律适用法的中国国际私法学会建议稿。
2010年5月，为配合全国人大法工委正在进行的“涉外民事关系法律适用法” 的立法研究工作，就人民法院在涉外民事审判工作中法律适用方面的问题进行调研，最高人民法院民四庭在北京召开了部分法院涉外民事审判法官以及有关专家参加的座谈会，结合中国国际私法学会提交的建议稿，集中讨论了现行法律的相关规定相关司法解释与即将制定的“涉外民事关系法律适用法”的关系，涉外司法实践对涉外民事关系法律适用法的期待等，与会法官和专家都主张将涉外民事关系法律适用的规定放在一个统一的涉外民事关系法律适用法为好。全国人大法工委在2010 年上半年完成了自己的《涉外民事关系法律适用法( 草案)》，2010 年6月底7 月初，全国人大法工委组织理论和实务两方面的专家在北京召开座谈会，研究修改法工委的《涉外民事关系法律适用法(草案)》。该草案是6 月 28日的修改稿，分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共60 条。与会专家对该草案的条文逐条进行了讨论，提出了许多有价值的修改建议。
2010年8 月17 日，全国人大法律委员会对草案进行了审议。同月23 日至28 日，在十一届全国人大常委会第16 次会议上，全国人大法律委员会将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》( 二次审议稿) 提交审议。该二审稿已经再次修改，共8章54 条，结构同6 月28 日修改稿。法律委员会在8月23 日的汇报中指出：“根据十一届全国人大常委会立法规划和今年立法工作计划，法制工作委员会在民法草案涉外民事关系法律适用法编的基础上抓紧工作，认真研究了我国和德国、瑞士、日本等国家有关规定，以及欧盟、海牙国际私法协会等制定的有关条约性法律文件;赴香港、澳门特别行政区就涉港澳民事关系法律适用问题听取意见;并召开了全国人大外事委员会最高人民法院国务院法制办外交部商务部以及部分国际私法专家参加的座谈会。经认真听取各方面意见，反复研究修改，形成了涉外民事关系法律适用法草案。”“ 起草涉外民事关系法律适用法总的思路，是从我国的实际出发，适应改革发展稳定的要求，着重解决发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致的法律适用问题 要把我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中，同时体现国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度 要尽可能作到简明扼要，通俗易懂。”在十一届全国人大常委会第次会议结束的当天，该草案已全文公布在全国人大官方网站上，向全社会公开征求意见。社会各界群众可以直接登录中国人大网提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会，时间截止到2010 年9 月30 日。
三、中国《涉外民事关系法律适用法》的评价
十一届全国人大常委会第17 次会议于2010 年10 月25 日至28 日在北京召开。在广泛征求意见的基础上形成的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(草案三次审议稿)提交这次常委会审议日，常委会对三次审议稿进行了分组审议，委员们提出了一些修改意见，普遍认为草案已经比较成熟，建议进一步修改后提请本次会议表决通过。26 日，法律委员会逐条研究了常委会委员的审议意见，再次对草案进行了审议。28 日，常委会在审议之后高票通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，同日，中华人民共和国主席胡锦涛发布第 36号主席令予以公布。该法分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共52 条，自2011 年4 月1 日起施行。《涉外民事关系法律适用法》是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。
首先，它的出台结束了中国没有单行统一的涉外民事关系法律适用法的历史 新中国成立60 多年来，一直没有单行的国际私法立法，这与中国的大国地位是不相称的，也不能满足中国和平发展的需要 而该法从中国实际出发，适应国家对外开放和民众涉外交往日益扩大的需要，总结改革开放30 多年的经验，借鉴国际通行做法，着重解决涉外民事争议发生较多各方面意见又比较一致的法律适用问题，除一般规定外，对涉外民事关系的主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权的法律适用问题也分别作了较为系统的规定。它是中国涉外民事法制的新成果，促进了中国特色社会主义法律体系的形成。
其次，中国涉外民事关系法律适用法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度。该法在起草制定过程中，既注意总结自己改革开放30 多年来在涉外民事立法司法执法等方面的经验，把多年来行之有效的规定和做法纳入其中，又注意借鉴世界各国国际私法立法和国际公约制定的成功经验，参考国际上的通行做法和最新发展成果，同时，从中国本土实际出发，立足中国，进行涉外民事关系法律适用制度创新。
1.《涉外民事关系法律适用法》创设了中国国际私法总则与制度的规定。该法采取总则、分则和附则的结构。第1章“一般规定”（第1条至第10条）为总则，第2章至第7章（第11条至第50条）为分则，分别规定了关于确定各种涉外民事关系（民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权）的准据法的特别冲突规则。第8章“附则”包括关于该法与部分其他法律的冲突规则之间的关系的第51条和关于该法施行日期的第52条。该法在结构上与一些国家之以法律适用规则为主要内容的国际私法制定法相差无几，在条文数目上甚至有过之而无不及。该法的一个突出特点就是在第一章创设了10条总则性的“一般规定”，从而结束了我国现行国际私法欠缺总则规定或制度的局面，填补了立法缺漏。其中，第8条规定涉外民事关系的定性（即“识别”）“适用法院地法律”，第9条规定了反致和转致的排除。第5条规定公共秩序条款的表述较现行法（《民法通则》第150条、《海商法》第276条和《民用航空法》第190条）的表述有所改进，关于外国法律的查明的第10条以有国际管辖权的中国机关（人民法院、行政机关或仲裁机构）依职权查明涉外民事关系所适用的外国法律为主，以选择适用外国法律的当事人提供外国法律为辅，适合我国国情。
2.《涉外民事关系法律适用法》中新的冲突规则更为合理、全面和完善。所谓冲突规则，也叫法律适用规则或法律选择规则，是指一个国家指定涉外民事关系应适用何国法的那部分法律规则。《涉外民事关系法律适用法》包括8章、52条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，除了规定关于自然人、法人等民事主体的民事权利能力和民事行为能力、自然人的失踪宣告或死亡宣告、法人及其分支机构的组织机构和股东权利、人格权的内容、代理、信托、仲裁协议等事项的冲突规则外，还分别规定了关于确定结婚条件和手续、夫妻人身关系和财产关系、父母子女人身关系和财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理、无人继承遗产的归属、不动产物权、动产物权、运输中动产物权发生的变更、有价证券、权利质权、一般涉外合同、消费者合同、劳动合同、劳务派遣、一般侵权责任、产品责任、通过网络或采用其他方式侵害人格权（姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等）的民事责任、不当得利、无因管理、知识产权的归属和内容、知识产权的转让和许可使用、知识产权的侵权责任以及诉讼时效等涉外民事关系的准据法的冲突规则。特别是该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式多种多样等原因所作出的安排。总之，从内容上看，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也符合当代国际私法的发展潮流。
《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明了立法者平等地对待内外国法律体系的开放态度。纵观该法的全部条文，规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的结果的第5条和在不能查明外国法律的情形下应适用何国法的第10条第2款。但它们还称不上冲突规则，因而也不算单边冲突规则。这是值得肯定的，因为涉外民事关系法律适用法的本质是空间上的国际法律冲突法和法律选择法，对涉外民事案件有国际管辖权的中国机关（人民法院、行政机关或仲裁机构）既可能适用中国法律，也可能适用外国法律。在某些情形下，适用外国法律不仅是必要的，而且是正当的、合宜的。在处理涉外民事案件时，如果一味适用中国法律，有时会造成对当事人不公正、不方便的结果，既不利于当事人之间公平正义的实现，也无益于跨越国境的民事往来。通过制定既可能指定中国法律、也可能指定外国法律的开放式的双边冲突规则，立法者表明：只要外国法律与案件有最密切联系，且其适用的结果不损害中国社会公共利益，适用外国法律是符合立法者的意愿的，甚至可以说是立法者对有国际管辖权的中国机关的一种明示的命令。〔3〕这是该法立法理念先进的一个例证。
3.《涉外民事关系法律适用法》采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。该法第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。将最密切联系原则规定在国际私法总则中，这本身就已经突出了最密切联系原则的补充性地位。即在该法和其他法律对涉外民事关系的法律适用均无规定，或依照该法和其他法律无法确定某一涉外民事关系的准据法的情形下，最密切联系原则可以起到补遗的作用。
4.《涉外民事关系法律适用法》扩大当事人意思自治原则（即当事人选择法律）的适用范围。该法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性的条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，本身是对当事人意思自治原则的一种强调，对于审理涉外民事案件的人民法院、行政机关或仲裁机构具有指导意义，且对于整部法律可以起到统领全局的作用。在分则中，除了将当事人意思自治原则运用于合同的传统冲突规则（第41条）以外，第16条第2款关于委托代理、第17条关于信托、第18条关于仲裁协议、第24条关于夫妻财产关系、第26条关于协议离婚、第37条关于动产物权适用的法律、第38条关于运输中动产物权发生的变更、第44条第2句关于侵权行为发生后当事人选择准据法、第47条关于不当得利和无因管理、第49条关于知识产权的转让和许可使用以及第50条关于知识产权的侵权责任的冲突规则，均准许当事人协议选择准据法。总之，只要不逾越“法律规定”这一限制，亦即在该法和我国其他法律所准许的范围内，当事人无不可以明示地协议选择准据法。在比较国际私法上，就笔者所知，世界上还没有哪个国家的国际私法立法将当事人意思自治原则置于如此突出的地位，并在如此广泛的领域准许当事人协议选择涉外民事关系的准据法。这体现了该法的开放性、兼容性和先进性。
5.《涉外民事关系法律适用法》首次规定了“强制性规定“的直接适用。所谓“强制性规定”，是指因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性案件时排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可见，中国法律的此种强制性规定可以绕过该法的冲突规则而直接“介入”含有涉外因素的民事案件的处理。实际上，立法者在规定此种具有强制性的实体法规则的适用范围时就有将它们直接适用于某些涉外民事关系的立法目的，所以它们是必须绝对地予以遵守的。它们有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于该法的冲突规则。例如，外汇管制法、劳动标准法、最低劳动工资法、因工事故保险法、利息限制法、承租人保护法以及关于消费者保护的特别法律都属于“法院地国家直接适用的规则”。
6.《涉外民事关系法律适用法》创新性地以经常居所为作为属人法，以国籍国法等连接点辅之。世界上，一般而言，大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法，如奥地利、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、瑞典、芬兰、俄罗斯、波兰、斯洛文尼亚、日本、韩国以及我国台湾地区。英美普通法系国家采用住所地法为属人法，如英格兰、美国大部分州、加拿大除魁北克以外的省、澳大利亚、瑞士、丹麦、冰岛、挪威以及部分拉丁美洲国家（如阿根廷、巴西、秘鲁和委内瑞拉）。但国籍和住所各自有其不可克服的缺陷和局限性。 而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上的对立，在许多海牙国际私法公约中采用经常居所（也叫“惯常居所”）地法作为属人法 ，这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一 ，而《涉外民事关系法律适用法》以经常居所地法为属人法，即与人的身份、能力、婚姻家庭、继承等事项密切相关的法律体系。在连结点问题上，《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点，以经常居所地法为属人法。如果依照该法应适用自然人的经常居所地法律，而其经常居所地不明，则适用其现在居所地法律（第20条）；对于法人来说，其经常居所地为其主营业地（第14条第2款第2句）。中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法，独树一帜，必将在国际上产生重大影响。
经常居所虽然是该法所使用的主要连结点，但不是唯一的连结点；除经常居所外，该法还使用了以下辅助性连结点：现在居所地、国籍、行为地、代理行为地、婚姻缔结地、遗嘱行为地、侵权行为地、登记地、主营业地、主要财产所在地、不动产所在地、动产所在地、遗产所在地、信托财产所在地、信托关系发生地、代理关系发生地、法院地、仲裁机构所在地法律、仲裁地、办理离婚手续机构所在地、运输目的地、有价证券权利实现地、质权设立地、商品或服务提供地、劳动者工作地、劳务派出地、损害发生地、不当得利或无因管理发生地、被请求保护地、最密切联系地以及当事人协议选择地，等等。如此众多的辅助性连结点是21世纪经济全球化背景下涉外民事关系的多样性和涉外民事争议的复杂性在我国涉外民事关系法律适用法立法中的必然反映，也是法律适用灵活性的内在要求。
7.《涉外民事关系法律适用法》注重保护社会和经济上的较弱方当事人的利益。该法规定，父母子女人身关系和财产关系在没有共同经常居所地的情形下，“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”（第25条）；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人的法律”（第29条）；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”（第30条）。此外，鉴于涉外民事关系法律适用法的间接性，第42条前半句所规定的“消费者经常居所地法律”通常较有利于保护消费者权益，第43条第1句前半句所规定的“劳动者工作地法律”通常较有利于保护劳动者权益，第45条和第46条所规定的“被侵权人经常居所地法律”通常较有利于保护被侵权人权益，因为较弱方当事人的经常居所地法律以及“劳动者工作地法律”往往是他们最熟悉的，也是最便于他们据以主张其权利的法律。
总之，该法的上述特色兼顾法律适用的确定性和灵活性的种种做法有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益，也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法，实现该法第1条所规定的“明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益”的立法宗旨。
最后，《涉外民事关系法律适用法》也不是十全十美的，也有一些值得商榷的地方： (1) 该法还不是一部真正的统一、系统全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中；(2) 该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2 条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”和第51 条的规定，但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法和民法通则第146 条、第147 条以及继承法第36 条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。如果按该法第2条解释它们的关系，那等于新法的改进规定毫无意义。比如说，民法通则第150 条规定： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 而新法第5 条规定： “外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 两者最大的不同是前者可以公共秩序原则为排除国际惯例的适用，而后者没有这样规定。两者有不同的规定，有冲突，是依新法呢还是依旧法? 如果依照新法第2 条解释，旧法适用，那新法就没有必要重新规定公共秩序问题了；(3) 该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等，没有加以规定；(4) 在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的，而且，章内条文顺序安排逻辑结构也有问题，有调整的空间；(5) 该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该法第3 条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，完全是一条多余的规定。总而言之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程 这个过程是理论与实践交融的过程，是中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，这实际上是中国当代立法的一个缩影。随着中国新的《涉外民事关系法律适用法》自2011 年4 月1 日起施行，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时期的开始。
四、中国国际私法制度的进一步完善
《涉外民事关系法律适用法》的实施标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。具体到《涉外民事关系法律适用法》制定后我国国际私法制度的完善问题，我们应当重点关注下列问题：
第一，中国国际私法的法典化问题。由于完整的国际私法立法应该涉及管辖权、法律适用和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题，考虑到与《民事诉讼法》、《仲裁法》等其他法律的衔接和修订问题，这次《涉外民事关系法律适用法》只实现了法律适用规范的系统化，没有涉及管辖权和法院判决与仲裁裁决的执行问题；即使是法律适用问题，也只涉及民事领域，对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及。因此，《涉外民事关系法律适用法》的制定离完善的国际私法制度还有很长的距离。如何完善我国涉外民事案件的管辖权制度、法院判决和仲裁裁决的执行制定，以及商事和海事领域的法律适用规则，并尽快实现系统化，应该尽快提到议事日程。
第二，关于《涉外民事关系法律适用法》与与其他法律中的法律适用规范的关系问题，《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”这虽然符合特别规定优于一般规定的原则，但该法对以前的冲突规则是否继续有效没有明确规定,必然造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。尽管第51条规定：民法通则第146条、第147条和继承法第36条“与本法的规定不一致的,适用本法。”但这只是解决了部分问题，对于《民法通则》中的其他条款、《合同法》第126条等其他条文与《涉外民事关系法律适用法》中的相应条文如何适用，有待法院和理论研究者给出明确的答案。
第三，《涉外民事关系法律适用法》尽管总结和提炼了我国改革开放以来涉外民商事审判的经验，但遗憾的是，最高人民法院发布的卓有成效的一些司法解释在《涉外民事关系法律适用法》中并没有直接上升立法规定。加上《涉外民事关系法律适用法》过于追求条文简约。这必然导致《涉外民事关系法律适用法》的实施仍然要依赖最高人民法院发布司法解释。因此，深入研究《涉外民事关系法律适用法》实施过程中的新问题将成为中国国际私法未来研究的重点。与此相适应，中国的国际私法研究也应该把重心从学习、引进和借鉴外国的国际私法转到研究、总结和提炼中国的国际私法实践和理论上来，就是要实现国际私法的中国化，即解决中国的实际问题，创立中国的系统理论。中国未来的国际私法研究路径和方式应该注意以下几点：（1）树立以问题为中心的研究意识。这要求我们改变前期以研究宏观问题和一般性介绍外国国际私法的习惯，结合国内外国际私法理论研究的前沿，以具体问题为研究对象，通过深入比较不同国家和国际条约的做法和制度，采用多种研究方法，从不同角度揭示该问题的本质、特点和发展变化的一般规律，使国际私法的理论研究能够持续深入下去、扩展开来，为形成有国际影响和国际竞争力的国际私法理论打下坚实的基础。（2）养成渗透型的研究路径。由于国际私法与民商法、诉讼法、法理学的密切联系，国际私法研究不能仅仅局限于国际私法的制度和规则，很有必要深入到民商实体法的比较与综合，渗透到诉讼法、仲裁法等程序法的基本原理和制度，上升到法理学的高度和理性。只有这样，才能增强国际私法的实用性，提高国际私法制度和规则的可操作性。（3）侧重中国特色的研究内容。随着中国面临的国际私法立法和司法实践问题越来越多，中国的国际私法研究应该以研究中国问题为中心，以研究中国重大现实问题为突破口，增强维护中国利益的意识，通过阐明中国学者的主张，介绍中国的立法及其应用，研究中国的实际案例，达到解决中国现实问题、创立中国特色、中国气派、中国风格的国际私法理论体系的目的。值得注意的是，这将是一个长期的过程，甚至是几代人的不懈努力。因为此目标的实现受制于司法实践的客观需要、对外开放的程度、国际民商事交往的频繁度和国际私法的学术积累水平等因素，而这些因素在短期内难以形成。（4）注意研究成果的多维度转化。现有研究成果的载体主要是论文和著作，也主要在课堂、会议和学术界传播，这对国际私法的研究、传播和应用都是不利的。未来国际私法的研究成果应该注意向以下层面转化：一向中国的立法转化，尽量让我国立法机关采纳，以推动我国的相关立法不断完善；二是向中国的司法实践转化，使理论研究成果成为我国司法实践的指南和重要参考；三是向国际条约转化，使更多的国际条约采纳中国的主张和理论，增加中国在国际规则形成过程中的作用；四是向国际学术界转化，及时、完整、准确地把中国国际私法的立法、实践和理论观点介绍到国际社会，在国际学术刊物和国际会议上反映中国的经验和智慧。
参考文献：
1.赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社2010年第三版。
2.黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》2011年第03期。
3.肖永平：《中国国际私法立法的里程碑》，载《正义网》http：//www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/dljqnfxj/xwzx/201101/t20110123_492089.html ，2011年1月23日。
4.陈卫佐：《涉外民事关系法律适用法的中国特色》，载《法律适用》2011年第11期。
关键词：国际私法 涉外民事关系法律适用法 法律适用
国际私法，是以涉外民事关系为调整对象的法律，涉外民事关系是在国际经济交往和人员跨国流动过程中产生的。从世界国际私法立法实践来看，国际私法主要规定外国人的民事法律地位、涉外民事关系的法律适用和国际民事争议的解决。据不完全统计，世界上有40多个国家制定了国际私法法典或单行法。各国国际私法法典或单行法立法大致有三种模式：一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定；二是将涉外民事关系的法律适用和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中；三是将涉外民事关系的法律适用、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁问题规定在一个法律之中。作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，全国人大常委会在2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），这是中国推进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。
一、中国国际私法的起源与立法演进
国际私法的产生和发展是一个缓慢、渐进的过程，在人类各民族文明的演进过程中既表现出一定的规律性、又表现出一定的特殊性，经历了由个别到一般，由特殊到普遍这样一个发展过程。在世界范围内，国际私法的起源是多极的而不是单一的，历史上，古巴比伦两河流域的沃土，古希腊爱琴海的波涛，都曾孕育出国际私法文明；意大利等国家基于对城邦之间、国家之间法律冲突的调整，先后都制定过国际私法。
我国国际私法学界关于我国国际私法立法的起始时期，比较一致认可的观点是可以追溯到唐朝，我国学者出版的专著、各高校编写的国际私法教材在论及我国国际私法立法的起始时间时无不如此表述：唐朝(公元618年至公元907年)是我国封建社会鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律》的第一编《名例》章中作了这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。《唐律疏议》对这条规定解释道：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。《唐律》是刑法典，由于我国古代没有独立的民法，刑民法律不分，所以这条规定也被认为是我国最早的关于国际私法的规定。
关于我国国际私法立法的起始时间，也有学者提出应确定在汉朝的“刘细君案”。“刘细君案”的案情大致为：汉武帝时期，汉在反击匈奴侵扰的战争中连连获胜。为进一步追击匈奴，张骞提出结盟乌孙国以共同打击匈奴的建议。元狩四年(公元前119年)，汉武帝派张骞出使乌孙国，欲联合乌孙国共击匈奴。乌孙国远离汉朝，对汉朝所知不多，又臣服匈奴既久，故婉拒汉使之劝。乌孙国出于对汉朝赠赐金、帛及大批牛羊的回敬，派使者携厚礼护送张骞回汉并到长安答谢。据《汉书》记载，乌孙国使者惊慕汉的繁荣和发达，“其使见汉人众富厚，归其国，其国后乃益重汉”。张骞出使西域10多年后，即汉武帝元封中，乌孙国因与汉通往激怒了匈奴。为避免与匈奴兵戎相见，乌孙国便以良马千匹为聘，要求娶汉公主以结姻亲。汉武帝考虑到结亲既可以牵制匈奴，又有利于国家安定，于是答应了乌孙国的请求，挑选颇有文才的江都王刘建的女儿刘细君为公主，远嫁乌孙国王昆莫，随她而去的属员有数百人，还带去了大批礼物。昆莫年老退位，其孙岑陬代之。按照乌孙国的风俗，刘细君应续充岑陬之室。孙妻奶，依汉律规定为乱伦，其罪当诛。本案中，汉律与乌孙国习惯法相抵触，产生了是适用汉律禁止乱伦婚姻，还是适用乌孙国的习惯法允许刘细君续充岑陬之室这样一个法律选择问题。刘细君认为其为汉人，应受汉律约束，不应受乌孙国习惯法的管辖，所以不肯依乌孙国风俗续充岑陬之室，上书报奏汉武帝，请求回汉。汉武帝颁诏命刘细君以抵御匈奴为重，遵从乌孙国的习惯法，续充岑陬之室。“天子报曰：从其国俗。欲与乌孙共灭胡。”刘细君从皇令，嫁昆莫的孙子岑陬为妻，婚后生一女，起名少夫。
确定“刘细君案”为我国国际私法立法起始的理由为：“从其国俗”即为一条法律适用规范，该条法律适用规范确认在“和亲”出现转继婚时，依属地原则确定应适用的法律，承认乌孙国法律的属地效力，限制汉律的属人效力。在中国长达2000多年的封建社会里，“和亲”婚姻有2000多起，这些婚姻绝大多数依“从其国俗”规范确定法律适用。“和亲”婚姻的法律选择和法律适用，我国既有法律适用规定，又有法律适用的实践。所以，依据现有资料，我们应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。
无论我国国际私法立法起始于汉朝的“刘细君案”，还是起始于唐朝的《永徽律》，在世界范围内，我国都是国际私法立法最早的国家之一。唐朝以后，我国国际私法立法几乎是裹足不前，宋、元两个朝代基本上是承袭唐朝旧制，略有发展。明朝、清朝，我国国际私法立法发生逆转，《大明律》、《大清律》一反唐宋时期的属人主义与属地主义相结合的法律原则，采用了属地主义的立场，规定“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，1888年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》（以下简称《中德章程》），规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该地方官”；“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖”。《中德章程》具有溯及力，“至从前有华女出嫁德人等事，经此次定明后，再由领事官补行知照地方官，即为定妥。”《中德章程》对中国妇女婚嫁德人前后触犯刑律的审判权作了规定，“有华女出嫁德人并未禀请领事官知照地方官者，将来被人控告，应归中国审断”；“又或该女犯事出嫁德人以前，因而远嫁异国希图逃匿者，一经查出此情，其所有犯罪之处仍当由中国地方官提讯归案”。1889年1月12日、1889年2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确立了中意两国人民之间通婚归夫治管辖原则。中德签订的章程、中意互换的照会，其性质是双边法律适用条约，条约规定涉外婚姻由“夫治管辖”，这不仅是管辖权规范，也是法律适用规范，“夫治”也包括法律适用。
北洋军阀统治时期，迫于人民反帝斗争和爱国人士的呼吁，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法——《法律适用条例》。该条例分总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条，与同期资本主义国家的单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。1927年8月12日该条例被南京国民政府下令暂准援用。《法律适用条例》的颁行，我国多数学者认为仅是为了取消帝国主义国家在中国的领事裁判权而翻版于日本的《法例》，但事实上，清朝末年中国出现的大量涉外民事关系需要制定法律进行调整是《法律适用条例》颁行的社会条件，尽管《法律适用条例》在形式和内容上与日本《法例》有共通之处，但并非完全翻版于日本《法例》。1888年5月《中德章程》，1889年1月12日、1889年2月24日中意两国互换照会的内容均载入《法律适用条例》之中，《中德章程》比日本《法例》早问世10年，中意照会比日本《法例》早问世9年，《中德章程》、照会的规定与中华民国1918年《法律适用条例》第10条的规定相同，因此，将《法律适用条例》定论为翻版于日本《法例》的观点欠妥，《法律适用条例》应为本土法与移植法的融合。
1953年6月6日中国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”，共计31条。台湾地区自1999年开始启动对该法的修法过程，经过十几年的努力，《涉外民事法律适用法》之增修条文修正案终于在2010年4月30日通过三读，并于2011年5月26日起生效施行。修正后的涉外民事法律适用法共分为八章63条。第一章为通则（第1-8条），第二章为权利主体（第9-15条），第三章法律行为之方式及代理（第16-19条），第四章债（第20-37条），第五章物权（第38-44条），第六章亲属（第45-57条），第七章继承（第58-61条），第八章附则（第62-63条）。
1949年，中华人民共和国成立。中央人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义法律体系。但是，由于 “法律虚无主义”的影响，新中国的国际私法立法不被重视。1978年，中国共产党十一届三中全会以后，我国实行对外开放，对内改革的政策，也开始了国际私法的立法工作。经过20多年的努力，我国已在一些法律中规定了国际私法规范。这些法律有：1982年《中华人民共和国宪法》、1985年《涉外经济合同法》(现已废止)、1985年《继承法》、1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》（2007年修订）、1991年《收养法》、1992年《海商法》、1994年《仲裁法》、1995年《票据法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》等。我国最高人民法院根据司法实践的需要，相继颁布了一批具有国际私法内容的司法解释，针对涉外民事案件中具体的国际私法问题，作出了批复、复函。这些司法解释、批复和复函中的有关国际私法的规定，也是我国解决涉外民事纠纷的依据。
我国于1991年加入了海牙国际私法会议1965年7月3日订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，1997年加入了海牙国际私法会议1970年3月18日订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，1986年加入了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，1992年加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》。截至2009年12月，我国共与40几个国家签订了民商事司法协助协定。我国1953年参加的《国际铁路货物联运协定》、1968年参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》、1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》等条约中均有国际私法方面的规定。我国加入的国际公约是我国法律的组成部分。
除冲突法方面的立法外，我国在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定，其中不少制度，在国际上亦颇为先进。
总体看来，我国打开国门走向世界的时间不是很长，我国的经济运行机制还存在着计划经济的影响，这些都制约着我国国际私法的立法。在2011年4月1日《涉外民事法律关系法律适用法》生效实施以前，我国国际私法立法在以下方面尚存在一些不足：
首先，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统。所谓“不系统”，就是指我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定散见于不同的民事法律法规之中，不仅分散、难成一体，而且不便于统筹兼顾，难于对一些共同性的问题、需要协调的问题，比如说识别问题、外国法的查明问题等，作出统一的规定。有时即使有规定，又造成不必要的重复，比如民法通则第142条、票据法第95条和海商法第268条都规定了相同的内容，即规定关于适用国际条约、国际惯例的规定。
其次，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不全面。这就是说，由于我国现行分散的有关涉外民事关系法律适用的法律规定是针对相关法律法规所调整的民事关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于我国在一些民事领域，如侵权领域，没有比较系统的专门立法，故在这些领域不可能有比较全面的相关涉外民事关系的法律适用规定，或者虽有专门的立法，而对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，如物权法。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适用的一些共同性问题作出全面的规定，暂付阙如。
第三，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不具体。这里讲的“不具体”就是说，尽管我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事法律关系大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法律适用的规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。
第四，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不明确。我们这里讲“不明确”，是指现行的部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。关于合同法律适用的规定，就是典型的例子。早在1985年，我国涉外经济合同法第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这显然是采用了国际上通行的合同当事人意思自治原则。按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准据法。但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同准据法不仅是解决合同争议的依据，也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭合同以及确定合同效力的依据。显然，用“处理合同争议所适用的法律”这样的表述是不周延的。我国1992年颁布的海商法第269条改变了这种表述，规定“合同当事人可以选择合同适用的法律”，是一个进步。而1999年颁布的取代涉外经济合同法的统一合同法第126条又倒退到民法通则第145条的规定。
第五，我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不科学。这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规定都不科学，而是指其中有一些规定不科学，存在不科学的现象。比如说，现行法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国公共利益的情形。
为了推进我国国际私法法典化，在厘清上述问题的基础上，我们期待一部统一的涉外民事关系法律适用法的诞生。
二、中国《涉外民事关系法律适用法》的立法背景
涉外民事关系法律适用法是规范涉外财产关系和人身关系的基本法律，调整在国际民事交往中产生的包括涉外物权关系涉外知识产权关系涉外合同关系涉外侵权关系涉外婚姻家庭关系涉外继承关系等各类涉外民事关系，主要解决上述各类涉外民事关系的法律适用问题涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范( 又称为冲突规范法律选择规范，有的国际公约称之为国际私法规范) ，来援引确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分，而且是国际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数国家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是国际私法。制定一部单行的《涉外民事关系法律适用法》是中国国际私法学界近20年来矢志不移的共同追求，也是中国扩大对外开放、应对经济全球化、顺应国际角色转变、进行国际形象建设、提升文化软实力和法律巧实力、构建和谐世界的必然要求，更是中国司法机关、仲裁机构和其他有关政府部门公平合理地维护中外当事人合法利益的迫切需要。具体说来：
（一）中国国际角色的转变以及越来越频繁的国际经济合作、商事交易和民事交往，需要制定一部系统性、全面性和科学性的《涉外民事关系法律适用法》。
随着中国综合实力的与日俱增，中国在国际政治、经济、文化和体育等领域的地位和角色正在悄然发生变化，国际社会期待中国成为一个负责任的大国，中国也更加注重国际形象建设。在经济全球化今天，随着中国的开放程度不断加深，越来越频繁的参与国际经济合作、商事交易和民事交往，人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁，跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。毫无疑问，日渐频繁的国际民商事交往就会导致我国涉外民商事案件的数量呈不断上升趋势，如何有效地解决涉外民商事纠纷，更加公平地对待中国法律和外国法律，更加公平地对待中国人和外国人，不断提升中国司法和仲裁的公信力和吸引力，进一步对外开放营造公平、有序的法制环境，是我国现阶段必须解决的问题。所有这些活动需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。而《涉外民事关系法律适用法》是我国涉外法制的基础性法律，是我国其他涉外法律制度和规则适用的前提和条件，也是连接中国法与外国法、中国法与国际法的桥梁和媒介。因此，通过制定内在逻辑统一、体系完备的《涉外民事关系法律适用法》，不仅有利于完善我国涉外法律适用的技术、防止法规抵触和法规与司法解释的矛盾，还有利于实践中严格执行冲突规范、促进国际民商事交往。而且制定《涉外民事关系法律适用法》，不仅是对上述理念和原则的宣示，更是对法官和仲裁员的规范要求和明确指引。因此可以说，制定《涉外民事关系法律适用法》是提高我国涉外司法和国际仲裁水平的内在要求，也是中国越来越频繁的国际民商事交往的客观需求。
（二）各国国际私法的制定与修改以及国际组织统一国际私法的立法运动是中国《涉外民事关系法律适用法》立法的动力。
在西方，国际私法作为学说已有 多年的历史，近代推行国际私法立法也已有 多年的历史而中国改革开放后启动的国际私法立法却是在一张白纸上绘图，所以，从一开始，中国国际私法立法就十分重视国别国际私法与比较国际私法的研究，重视借鉴国外先进经验，采取了拿来主义的做法 一方面，中国国际私法学界翻译了所有能找到的外国成文的国际私法立法和有关国际公约，特别是对外国国际私法立法中具有代表性的立法和有关国际公约进行了及时准确的介绍，同时对国外国际私法的新发展和新趋势进行了深入研究，为立法机关提供了大量可资借鉴的参考资料 另一方面，立法机关也重视到境外调研，在立法中注意吸收外国和国际组织的国际私法立法先进经验，采用不少国际上通行又适合中国国情的一些原则和规则，比如，在合同领域对意思自治和最密切联系原则的采用 当然，中国积极地加入从事国际私法统一工作的国际组织并参与这些组织开展的国际私法统一活动以及参加或缔结了一系列的国际私法条约，也在一定程度上促进了中国国际私法立法的现代化。
在欧洲，奥地利于1978 年制定了关于《国际私法的联邦法》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河。土耳其于1982 年制定了《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。瑞士1987 年颁布的《关于国际私法的联邦法》有200 条，是目前世界上条文最多的国内国际私法法典。德国于1986 年和 1993年两次对1896 年《德国民法施行法》中的国际私法规定进行了重修订。意大利于1995 年公布了《关于改革意大利国际私法制度的法律》。2002 年起生效的《俄罗斯联邦民法典》第四编专门规定了国际私法。罗马尼亚白俄罗斯比利时等国家也相继制定了国际私法。在亚洲，较早制定的单行国际私法是日本1898 年的《法例》，从20 世纪40 年代开始，日本又先后次对该《法例》进行修订，2006 年最近一次修订后命名为《法律适用通则法》。 泰国于1938 年制定了《法律冲突法》。 韩国于1962 年制定了关于《涉外民事法律的法令》，并于2001 年颁布了《2001 年修正国际私法》。 朝鲜于1996 年通过了《涉外民事关系法》。 科威特于1961 年制定了《涉外法律关系规范》，并于1980年作出修订。北也门南也门等阿拉伯国家也分别在其民法典中规定了国际私法。在美洲，美国1934年和1971 年两部《冲突法重述》可以说是美国普通法中的国际私法规则的总结，美国路易斯安那州于1991 年颁布了《冲突法法案》。 加拿大魁北克省1991 年通过了新的民法典，其第十编即为国际私法。委内瑞拉于1912 年就起草了国际私法草案， 1998年最终正式通过了《委内瑞拉国际私法》。巴西于1964 年起草了一项法律适用法草案。阿根廷于1974 年起草了一项国际私法草案。1984年秘鲁颁布了新的民法典，其第十编即为国际私法。
海牙国际私法会议是专门从事逐渐统一各国国际私法工作的政府间组织，目前有70 个成员。从1893年第一届会议到1951年第七届会议，在结婚、离婚、监护等方面制定了7 个国际私法公约至今，它已先后举行了14 届会议，制定了 38个国际私法公约，内容涉及货物买卖代理信托交通事故产品责任婚姻财产收养扶养继承有价证券等领域。中国于1987 年正式成为该组织的成员国，先后加入了2 个海牙国际私法公约，即1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》( 简称1965 年《送达公约》，1990 年3月2日加入) 和1970 年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》( 简称1970 年《取证公约》， 1990年 3月2 日加入)。欧洲联盟在促进27 个成员国之间国际私法的协调和统一方面，表现十分活跃。其前身欧洲共同体主要通过制定条约颁布指令和制定规则的方式来进行国际私法的统一活动，比较有影响的公约有1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》和1980 年《关于合同义务法律适用的公约》。 目前，欧洲联盟还采取条例的方式来统一成员国的国际私法，比较有影响的有2005 年《关于合同义务法律适用的罗马条例Ⅰ》 和2007 年《关于非合同义务法律适用的罗马条例Ⅱ》。美洲国家组织为统一35 个成员国的国际私法进行了长期不懈且卓有成效的努力。自1975 年在巴拿马召开第一届国际私法会议并制定了有关代理票据等方面6 个国际私法公约以来，至今已召开了七届会议，先后制定了有关国际私法通则自然人住所贸易公司外国法查明未成年人收养国际合同儿童诱拐有价证券等方面20 余个国际私法公约，从而为美洲地区国际私法的统一提供了一系列的规则，使美洲国家组织的统一国际私法自成一体。
（三）中国国际私法的理论研究为推动中国立法奠定坚实的基础。
综观世界各国的国际私法立法，学者的推动和理论贡献起着极为重要的作用，国际私法因此有“学说法”之称，中国也不例外。在酝酿相关立法的过程中，2002 年2 月，时任中国国际私法学会会长的韩德培教授代表学会向国家有关部门提交了以示范法为基础订立的《中华人民共和国涉外民商事关系法》建议稿及几点说明，4 月，费宗祎刘慧珊章尚锦三位专家向全国人大法工委提交了专家建议稿《国际民商事关系法律适用法》。随后，其他一些学术机构和个人也草拟了一些自己的专家建议稿。全国人大法工委在这些建议稿的基础上形成了《中华人民共和国民法(室内稿)·涉外民事关系的法律适用编》。2002年9 月，全国人大法工委民法室邀请部分国内国际私法学者在北京召开了民法典研讨会，主要征求对民法涉外民事关系的法律适用编(民法室内稿) 的意见。到这个时候，国内国际私法学界基本形成共识，即借民法典之舟，推进出台一部单行统一系统和完善的涉外民事关系法律适用法，不再奢望出台一部类似于示范法的国际私法法典。2002年12月23 日，中国立法工作部门提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以说是制定一部单行统一系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法的重要契机，因为该草案专设一编，即第九编“涉外民事关系的法律适用法”，为制定单行的专门的涉外民事关系法律适用法埋下了伏笔。在笔者看来，2002 年提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法( 草案)》与其说是民法典的编纂，不如说是民法汇编，因为从那时到现在中国要一气呵成制定一部民法典的时机不成熟，能力也不够，实际的结果是分门别类地制定合同法物权法和侵权法等，当然也包括制定涉外民事关系法律适用法。事实上，中国立法机关在完成了合同法物权法和侵权责任法的立法任务之后，涉外民事关系法律适用法的制定提上了议事日程。
中国国际私法学会在示范法完成之后，一直继续致力于推动涉外民事关系法律适用法的制定.2008年4 月，全国人大法工委在北京召开了进一步完善涉外民事关系的法律适用制度的研讨会，召集从事理论研究和涉外审判实务两方面的专家研讨了审判实践中主要有哪些涉外民事关系法律适用案件、国外在涉外民事关系法律适用方面有哪些新发展、完善涉外民事关系法律适用制度需要着重解决哪些问题以及对涉外民事关系的法律适用法草案的修改补充意见等。这次会议实际上吹响了2002 年12月公布民法草案后制定涉外民事关系法律适用法的集结号。2008年7月，考虑到涉外民事关系法律适用法立法工作的需要和紧迫性，中国国际私法学会在武汉大学国际法研究所主办了一个小型“涉外民事关系法律适用法高级研讨会”，对学会在示范法基础上重新拟定的涉外民事关系法律适用法建议稿(以下简称武汉建议稿)进行研讨。该武汉建议稿分一般规定民事主体物权债权知识产权婚姻家庭继承和附则等八章，共95 条。中国国际私法学会年2008年会对该建议稿又进行了深入讨论。2009年下半年，在全国人大法工委的建议下，中国国际私法学会对2008 年7 月的武汉建议稿进行了修订，形成提交中国国际私法学会2009 年杭州年会讨论的90 条建议稿( 以下简称杭州建议稿)。这次年会对该建议稿进行了深入研讨，提出了许多修改建议。杭州年会之后，学会根据大家的建议对杭州建议稿进行了修订，形成“中国国际私法学会涉外民事关系法律适用法北京会议讨论稿”(以下简称“北京建议稿”)，提交到2010 年1月上旬学会和中国政法大学国际法学院在北京举办的“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”上讨论。北京建议稿还是8 章，其中最大的变化是条文减至76 条，同时在结构作了重大调整，即把“婚姻家庭”、“继承”两章提前到第二章民事主体之后，“物权”章之前，把“知识产权”放到物权和债权这两章之间。该月下旬，学会和中国政法大学国际法学院及国际教育学院在海南三亚再次举行“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”上讨论。在北京建议稿基础上，修订的“三亚建议稿”。“三亚建议稿”在结构上作了一些调整，根据中国民法立法已形成的格局，不设“债权”一章，单设“合同”、“侵权”和“其他民事关系”三章，全稿共10 章80条。三亚会议上，经过与会专家深入研讨，形成大家基本认同的建议稿，特别是在立法结构、属人法以惯常居所地法为主、知识产权的法律适用、法定继承区别制等有分歧的问题上达成共识。在随后的春节期间，与会专家分工负责，完成了统稿工作和条文说明工作。最后，于2010 年 3月1 日，正式向全国人大法工委提交了名为涉外民事关系法律适用法的中国国际私法学会建议稿。
2010年5月，为配合全国人大法工委正在进行的“涉外民事关系法律适用法” 的立法研究工作，就人民法院在涉外民事审判工作中法律适用方面的问题进行调研，最高人民法院民四庭在北京召开了部分法院涉外民事审判法官以及有关专家参加的座谈会，结合中国国际私法学会提交的建议稿，集中讨论了现行法律的相关规定相关司法解释与即将制定的“涉外民事关系法律适用法”的关系，涉外司法实践对涉外民事关系法律适用法的期待等，与会法官和专家都主张将涉外民事关系法律适用的规定放在一个统一的涉外民事关系法律适用法为好。全国人大法工委在2010 年上半年完成了自己的《涉外民事关系法律适用法( 草案)》，2010 年6月底7 月初，全国人大法工委组织理论和实务两方面的专家在北京召开座谈会，研究修改法工委的《涉外民事关系法律适用法(草案)》。该草案是6 月 28日的修改稿，分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共60 条。与会专家对该草案的条文逐条进行了讨论，提出了许多有价值的修改建议。
2010年8 月17 日，全国人大法律委员会对草案进行了审议。同月23 日至28 日，在十一届全国人大常委会第16 次会议上，全国人大法律委员会将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》( 二次审议稿) 提交审议。该二审稿已经再次修改，共8章54 条，结构同6 月28 日修改稿。法律委员会在8月23 日的汇报中指出：“根据十一届全国人大常委会立法规划和今年立法工作计划，法制工作委员会在民法草案涉外民事关系法律适用法编的基础上抓紧工作，认真研究了我国和德国、瑞士、日本等国家有关规定，以及欧盟、海牙国际私法协会等制定的有关条约性法律文件;赴香港、澳门特别行政区就涉港澳民事关系法律适用问题听取意见;并召开了全国人大外事委员会最高人民法院国务院法制办外交部商务部以及部分国际私法专家参加的座谈会。经认真听取各方面意见，反复研究修改，形成了涉外民事关系法律适用法草案。”“ 起草涉外民事关系法律适用法总的思路，是从我国的实际出发，适应改革发展稳定的要求，着重解决发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致的法律适用问题 要把我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中，同时体现国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度 要尽可能作到简明扼要，通俗易懂。”在十一届全国人大常委会第次会议结束的当天，该草案已全文公布在全国人大官方网站上，向全社会公开征求意见。社会各界群众可以直接登录中国人大网提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会，时间截止到2010 年9 月30 日。
三、中国《涉外民事关系法律适用法》的评价
十一届全国人大常委会第17 次会议于2010 年10 月25 日至28 日在北京召开。在广泛征求意见的基础上形成的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(草案三次审议稿)提交这次常委会审议日，常委会对三次审议稿进行了分组审议，委员们提出了一些修改意见，普遍认为草案已经比较成熟，建议进一步修改后提请本次会议表决通过。26 日，法律委员会逐条研究了常委会委员的审议意见，再次对草案进行了审议。28 日，常委会在审议之后高票通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，同日，中华人民共和国主席胡锦涛发布第 36号主席令予以公布。该法分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共52 条，自2011 年4 月1 日起施行。《涉外民事关系法律适用法》是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。
首先，它的出台结束了中国没有单行统一的涉外民事关系法律适用法的历史 新中国成立60 多年来，一直没有单行的国际私法立法，这与中国的大国地位是不相称的，也不能满足中国和平发展的需要 而该法从中国实际出发，适应国家对外开放和民众涉外交往日益扩大的需要，总结改革开放30 多年的经验，借鉴国际通行做法，着重解决涉外民事争议发生较多各方面意见又比较一致的法律适用问题，除一般规定外，对涉外民事关系的主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权的法律适用问题也分别作了较为系统的规定。它是中国涉外民事法制的新成果，促进了中国特色社会主义法律体系的形成。
其次，中国涉外民事关系法律适用法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度。该法在起草制定过程中，既注意总结自己改革开放30 多年来在涉外民事立法司法执法等方面的经验，把多年来行之有效的规定和做法纳入其中，又注意借鉴世界各国国际私法立法和国际公约制定的成功经验，参考国际上的通行做法和最新发展成果，同时，从中国本土实际出发，立足中国，进行涉外民事关系法律适用制度创新。
1.《涉外民事关系法律适用法》创设了中国国际私法总则与制度的规定。该法采取总则、分则和附则的结构。第1章“一般规定”（第1条至第10条）为总则，第2章至第7章（第11条至第50条）为分则，分别规定了关于确定各种涉外民事关系（民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权）的准据法的特别冲突规则。第8章“附则”包括关于该法与部分其他法律的冲突规则之间的关系的第51条和关于该法施行日期的第52条。该法在结构上与一些国家之以法律适用规则为主要内容的国际私法制定法相差无几，在条文数目上甚至有过之而无不及。该法的一个突出特点就是在第一章创设了10条总则性的“一般规定”，从而结束了我国现行国际私法欠缺总则规定或制度的局面，填补了立法缺漏。其中，第8条规定涉外民事关系的定性（即“识别”）“适用法院地法律”，第9条规定了反致和转致的排除。第5条规定公共秩序条款的表述较现行法（《民法通则》第150条、《海商法》第276条和《民用航空法》第190条）的表述有所改进，关于外国法律的查明的第10条以有国际管辖权的中国机关（人民法院、行政机关或仲裁机构）依职权查明涉外民事关系所适用的外国法律为主，以选择适用外国法律的当事人提供外国法律为辅，适合我国国情。
2.《涉外民事关系法律适用法》中新的冲突规则更为合理、全面和完善。所谓冲突规则，也叫法律适用规则或法律选择规则，是指一个国家指定涉外民事关系应适用何国法的那部分法律规则。《涉外民事关系法律适用法》包括8章、52条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，除了规定关于自然人、法人等民事主体的民事权利能力和民事行为能力、自然人的失踪宣告或死亡宣告、法人及其分支机构的组织机构和股东权利、人格权的内容、代理、信托、仲裁协议等事项的冲突规则外，还分别规定了关于确定结婚条件和手续、夫妻人身关系和财产关系、父母子女人身关系和财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理、无人继承遗产的归属、不动产物权、动产物权、运输中动产物权发生的变更、有价证券、权利质权、一般涉外合同、消费者合同、劳动合同、劳务派遣、一般侵权责任、产品责任、通过网络或采用其他方式侵害人格权（姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等）的民事责任、不当得利、无因管理、知识产权的归属和内容、知识产权的转让和许可使用、知识产权的侵权责任以及诉讼时效等涉外民事关系的准据法的冲突规则。特别是该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式多种多样等原因所作出的安排。总之，从内容上看，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也符合当代国际私法的发展潮流。
《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明了立法者平等地对待内外国法律体系的开放态度。纵观该法的全部条文，规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的结果的第5条和在不能查明外国法律的情形下应适用何国法的第10条第2款。但它们还称不上冲突规则，因而也不算单边冲突规则。这是值得肯定的，因为涉外民事关系法律适用法的本质是空间上的国际法律冲突法和法律选择法，对涉外民事案件有国际管辖权的中国机关（人民法院、行政机关或仲裁机构）既可能适用中国法律，也可能适用外国法律。在某些情形下，适用外国法律不仅是必要的，而且是正当的、合宜的。在处理涉外民事案件时，如果一味适用中国法律，有时会造成对当事人不公正、不方便的结果，既不利于当事人之间公平正义的实现，也无益于跨越国境的民事往来。通过制定既可能指定中国法律、也可能指定外国法律的开放式的双边冲突规则，立法者表明：只要外国法律与案件有最密切联系，且其适用的结果不损害中国社会公共利益，适用外国法律是符合立法者的意愿的，甚至可以说是立法者对有国际管辖权的中国机关的一种明示的命令。〔3〕这是该法立法理念先进的一个例证。
3.《涉外民事关系法律适用法》采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。该法第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。将最密切联系原则规定在国际私法总则中，这本身就已经突出了最密切联系原则的补充性地位。即在该法和其他法律对涉外民事关系的法律适用均无规定，或依照该法和其他法律无法确定某一涉外民事关系的准据法的情形下，最密切联系原则可以起到补遗的作用。
4.《涉外民事关系法律适用法》扩大当事人意思自治原则（即当事人选择法律）的适用范围。该法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性的条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，本身是对当事人意思自治原则的一种强调，对于审理涉外民事案件的人民法院、行政机关或仲裁机构具有指导意义，且对于整部法律可以起到统领全局的作用。在分则中，除了将当事人意思自治原则运用于合同的传统冲突规则（第41条）以外，第16条第2款关于委托代理、第17条关于信托、第18条关于仲裁协议、第24条关于夫妻财产关系、第26条关于协议离婚、第37条关于动产物权适用的法律、第38条关于运输中动产物权发生的变更、第44条第2句关于侵权行为发生后当事人选择准据法、第47条关于不当得利和无因管理、第49条关于知识产权的转让和许可使用以及第50条关于知识产权的侵权责任的冲突规则，均准许当事人协议选择准据法。总之，只要不逾越“法律规定”这一限制，亦即在该法和我国其他法律所准许的范围内，当事人无不可以明示地协议选择准据法。在比较国际私法上，就笔者所知，世界上还没有哪个国家的国际私法立法将当事人意思自治原则置于如此突出的地位，并在如此广泛的领域准许当事人协议选择涉外民事关系的准据法。这体现了该法的开放性、兼容性和先进性。
5.《涉外民事关系法律适用法》首次规定了“强制性规定“的直接适用。所谓“强制性规定”，是指因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性案件时排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可见，中国法律的此种强制性规定可以绕过该法的冲突规则而直接“介入”含有涉外因素的民事案件的处理。实际上，立法者在规定此种具有强制性的实体法规则的适用范围时就有将它们直接适用于某些涉外民事关系的立法目的，所以它们是必须绝对地予以遵守的。它们有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于该法的冲突规则。例如，外汇管制法、劳动标准法、最低劳动工资法、因工事故保险法、利息限制法、承租人保护法以及关于消费者保护的特别法律都属于“法院地国家直接适用的规则”。
6.《涉外民事关系法律适用法》创新性地以经常居所为作为属人法，以国籍国法等连接点辅之。世界上，一般而言，大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法，如奥地利、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、瑞典、芬兰、俄罗斯、波兰、斯洛文尼亚、日本、韩国以及我国台湾地区。英美普通法系国家采用住所地法为属人法，如英格兰、美国大部分州、加拿大除魁北克以外的省、澳大利亚、瑞士、丹麦、冰岛、挪威以及部分拉丁美洲国家（如阿根廷、巴西、秘鲁和委内瑞拉）。但国籍和住所各自有其不可克服的缺陷和局限性。 而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上的对立，在许多海牙国际私法公约中采用经常居所（也叫“惯常居所”）地法作为属人法 ，这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一 ，而《涉外民事关系法律适用法》以经常居所地法为属人法，即与人的身份、能力、婚姻家庭、继承等事项密切相关的法律体系。在连结点问题上，《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点，以经常居所地法为属人法。如果依照该法应适用自然人的经常居所地法律，而其经常居所地不明，则适用其现在居所地法律（第20条）；对于法人来说，其经常居所地为其主营业地（第14条第2款第2句）。中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法，独树一帜，必将在国际上产生重大影响。
经常居所虽然是该法所使用的主要连结点，但不是唯一的连结点；除经常居所外，该法还使用了以下辅助性连结点：现在居所地、国籍、行为地、代理行为地、婚姻缔结地、遗嘱行为地、侵权行为地、登记地、主营业地、主要财产所在地、不动产所在地、动产所在地、遗产所在地、信托财产所在地、信托关系发生地、代理关系发生地、法院地、仲裁机构所在地法律、仲裁地、办理离婚手续机构所在地、运输目的地、有价证券权利实现地、质权设立地、商品或服务提供地、劳动者工作地、劳务派出地、损害发生地、不当得利或无因管理发生地、被请求保护地、最密切联系地以及当事人协议选择地，等等。如此众多的辅助性连结点是21世纪经济全球化背景下涉外民事关系的多样性和涉外民事争议的复杂性在我国涉外民事关系法律适用法立法中的必然反映，也是法律适用灵活性的内在要求。
7.《涉外民事关系法律适用法》注重保护社会和经济上的较弱方当事人的利益。该法规定，父母子女人身关系和财产关系在没有共同经常居所地的情形下，“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”（第25条）；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人的法律”（第29条）；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”（第30条）。此外，鉴于涉外民事关系法律适用法的间接性，第42条前半句所规定的“消费者经常居所地法律”通常较有利于保护消费者权益，第43条第1句前半句所规定的“劳动者工作地法律”通常较有利于保护劳动者权益，第45条和第46条所规定的“被侵权人经常居所地法律”通常较有利于保护被侵权人权益，因为较弱方当事人的经常居所地法律以及“劳动者工作地法律”往往是他们最熟悉的，也是最便于他们据以主张其权利的法律。
总之，该法的上述特色兼顾法律适用的确定性和灵活性的种种做法有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益，也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法，实现该法第1条所规定的“明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益”的立法宗旨。
最后，《涉外民事关系法律适用法》也不是十全十美的，也有一些值得商榷的地方： (1) 该法还不是一部真正的统一、系统全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中；(2) 该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2 条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”和第51 条的规定，但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法和民法通则第146 条、第147 条以及继承法第36 条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。如果按该法第2条解释它们的关系，那等于新法的改进规定毫无意义。比如说，民法通则第150 条规定： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 而新法第5 条规定： “外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 两者最大的不同是前者可以公共秩序原则为排除国际惯例的适用，而后者没有这样规定。两者有不同的规定，有冲突，是依新法呢还是依旧法? 如果依照新法第2 条解释，旧法适用，那新法就没有必要重新规定公共秩序问题了；(3) 该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等，没有加以规定；(4) 在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的，而且，章内条文顺序安排逻辑结构也有问题，有调整的空间；(5) 该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该法第3 条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，完全是一条多余的规定。总而言之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程 这个过程是理论与实践交融的过程，是中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，这实际上是中国当代立法的一个缩影。随着中国新的《涉外民事关系法律适用法》自2011 年4 月1 日起施行，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时期的开始。
四、中国国际私法制度的进一步完善
《涉外民事关系法律适用法》的实施标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。具体到《涉外民事关系法律适用法》制定后我国国际私法制度的完善问题，我们应当重点关注下列问题：
第一，中国国际私法的法典化问题。由于完整的国际私法立法应该涉及管辖权、法律适用和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题，考虑到与《民事诉讼法》、《仲裁法》等其他法律的衔接和修订问题，这次《涉外民事关系法律适用法》只实现了法律适用规范的系统化，没有涉及管辖权和法院判决与仲裁裁决的执行问题；即使是法律适用问题，也只涉及民事领域，对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及。因此，《涉外民事关系法律适用法》的制定离完善的国际私法制度还有很长的距离。如何完善我国涉外民事案件的管辖权制度、法院判决和仲裁裁决的执行制定，以及商事和海事领域的法律适用规则，并尽快实现系统化，应该尽快提到议事日程。
第二，关于《涉外民事关系法律适用法》与与其他法律中的法律适用规范的关系问题，《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”这虽然符合特别规定优于一般规定的原则，但该法对以前的冲突规则是否继续有效没有明确规定,必然造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。尽管第51条规定：民法通则第146条、第147条和继承法第36条“与本法的规定不一致的,适用本法。”但这只是解决了部分问题，对于《民法通则》中的其他条款、《合同法》第126条等其他条文与《涉外民事关系法律适用法》中的相应条文如何适用，有待法院和理论研究者给出明确的答案。
第三，《涉外民事关系法律适用法》尽管总结和提炼了我国改革开放以来涉外民商事审判的经验，但遗憾的是，最高人民法院发布的卓有成效的一些司法解释在《涉外民事关系法律适用法》中并没有直接上升立法规定。加上《涉外民事关系法律适用法》过于追求条文简约。这必然导致《涉外民事关系法律适用法》的实施仍然要依赖最高人民法院发布司法解释。因此，深入研究《涉外民事关系法律适用法》实施过程中的新问题将成为中国国际私法未来研究的重点。与此相适应，中国的国际私法研究也应该把重心从学习、引进和借鉴外国的国际私法转到研究、总结和提炼中国的国际私法实践和理论上来，就是要实现国际私法的中国化，即解决中国的实际问题，创立中国的系统理论。中国未来的国际私法研究路径和方式应该注意以下几点：（1）树立以问题为中心的研究意识。这要求我们改变前期以研究宏观问题和一般性介绍外国国际私法的习惯，结合国内外国际私法理论研究的前沿，以具体问题为研究对象，通过深入比较不同国家和国际条约的做法和制度，采用多种研究方法，从不同角度揭示该问题的本质、特点和发展变化的一般规律，使国际私法的理论研究能够持续深入下去、扩展开来，为形成有国际影响和国际竞争力的国际私法理论打下坚实的基础。（2）养成渗透型的研究路径。由于国际私法与民商法、诉讼法、法理学的密切联系，国际私法研究不能仅仅局限于国际私法的制度和规则，很有必要深入到民商实体法的比较与综合，渗透到诉讼法、仲裁法等程序法的基本原理和制度，上升到法理学的高度和理性。只有这样，才能增强国际私法的实用性，提高国际私法制度和规则的可操作性。（3）侧重中国特色的研究内容。随着中国面临的国际私法立法和司法实践问题越来越多，中国的国际私法研究应该以研究中国问题为中心，以研究中国重大现实问题为突破口，增强维护中国利益的意识，通过阐明中国学者的主张，介绍中国的立法及其应用，研究中国的实际案例，达到解决中国现实问题、创立中国特色、中国气派、中国风格的国际私法理论体系的目的。值得注意的是，这将是一个长期的过程，甚至是几代人的不懈努力。因为此目标的实现受制于司法实践的客观需要、对外开放的程度、国际民商事交往的频繁度和国际私法的学术积累水平等因素，而这些因素在短期内难以形成。（4）注意研究成果的多维度转化。现有研究成果的载体主要是论文和著作，也主要在课堂、会议和学术界传播，这对国际私法的研究、传播和应用都是不利的。未来国际私法的研究成果应该注意向以下层面转化：一向中国的立法转化，尽量让我国立法机关采纳，以推动我国的相关立法不断完善；二是向中国的司法实践转化，使理论研究成果成为我国司法实践的指南和重要参考；三是向国际条约转化，使更多的国际条约采纳中国的主张和理论，增加中国在国际规则形成过程中的作用；四是向国际学术界转化，及时、完整、准确地把中国国际私法的立法、实践和理论观点介绍到国际社会，在国际学术刊物和国际会议上反映中国的经验和智慧。
参考文献：
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