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杜力夫：论两岸和平协议的法律性质与阶段性进程
发布时间：2014-03-28 来源：
论两岸和平协议的法律性质与阶段性进程
杜力夫*
摘 要：两岸和平协议是两岸实现“一国两制”的基本法律文件。“一国两制”将来在两岸间实现的模式属于“两岸和平协议下的两制”。两岸和平协议居于两岸协议的最高层次，具有最高的法律效力。它规范的对象主要是两岸公权力机构及其工作人员，属于“人民制定出来管政府”的宪法性文件。两岸和平协议应当建立在经济合作框架协议（ECFA）、文化合作框架协议（CCFA）和安全合作框架协议（SCFA）三大支柱之上，并应当具备宪法性文件所应有的“基本制度和基本国策条款”、“基本权利条款”和“权力条款”。这样的两岸和平协议至少应有3部，两岸应分阶段签订。关键词：两岸关系； 和平发展； 两岸和平协议； 法律性质
“在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，构建两岸和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面”是中国共产党17大报告中明确提出的发展两岸关系的一贯主张。中国国民党自2008年在岛内重新执政以来，签订两岸和平协议这一话题也一再被提起，最近一次是在2011年10月17日，马英九在台湾“大选”前夕表示：“未来十年当中，两岸在循序渐进的情况下，审慎斟酌是不是洽签两岸和平协议”。[1]目前，在两岸政治性接触一直未能开展的情况下，通过两岸平等谈判，签订两岸和平协议，已成为“突破两岸关系政治瓶颈，实现两岸关系全面正常化与和平发展的根本途径”。[2]本文试就两岸和平协议的有关问题进行探讨，提出一些不成熟的意见和看法。
一、两岸和平协议与“和平统一、一国两制”
邓小平先生提出的“和平统一，一国两制”，具有深刻的内涵和深远的意义。我们在研究两岸关系和平发展与两岸和平协议的相关问题时，有必要重温邓小平提出的这一重要方针，挖掘其中蕴含的博大精深的政治智慧，为化解两岸政治对立寻求新的思路。
作为统一祖国的宏观政治构想，“和平统一，一国两制”预设了祖国统一的总体的方向（统一）和基本途径（和平方式、一国两制），却并没有提出具体的实现形式。如同当年马克思和恩格斯预言了无产阶级革命的方向，即建立无产阶级掌握政权的无产阶级专政国家（国体），却没有提出无产阶级专政国家的具体实现形式（政体或政权组织形式）。直到巴黎公社出现后，马克思才在《法兰西内战》一文中高兴地指出，公社是“终于发现的可以使劳动在经济上获得解放的政治形式”。[3]这是因为，无论是一种新型国家的政权组织形式，还是一个国家实现统一的政治形式，都不是任何人可以在房间里苦思冥想设计出来的，而是要在具体的政治实践中运用政治智慧，通过不断的试错过程去发现，并不断形塑，不断改进和完善。没有两个国家的政权组织形式是完全一样的，也没有两个国家的统一方式是完全相同的。无论是实现阶级统治的政治形式还是实现国家统一的政治形式，都是在当时当地具体政治、经济、文化、社会环境下通过人们不断的政治实践创造出来的。在这一问题上，重要的事情不是固守某个已有的、哪怕是行之有效的设计方案，而是应当不断总结政治实践中创造出来的成功经验，不断累积并固化各方形成的共识，为进一步迈向既定总体方向铺路。
当年邓小平先生代表中国共产党第二代领导集体在总结“叶九条”的基础上，提出的“和平统一，一国两制”这一政治构想，首先是设想用于解决台湾问题。[4]1982年修改中华人民共和国宪法时，在宪法中为实现“和平统一，一国两制”这一政治构想设计的政治形式，就是特别行政区制度。宪法第31条有关特别行政区制度的规定，使这一政治形式法律化。但是，后来的政治实践却首先使“和平统一，一国两制”通过特别行政区制度运用于港澳的回归。在港澳回归祖国的政治实践中，逐步形成了实现“和平统一，一国两制”这一政治方针的法律形式，即依据宪法第31条之规定，由全国人大制定特别行政区的《基本法》，授权特别行政区政府“一国两制、高度自治、港人治港，澳人治澳”。这种“和平统一，一国两制”的实现形式，也被称之为“港澳模式”。在这种模式中，中央与特别行政区政府的关系，由中央（全国人大）依据中华人民共和国宪法第31条制定的、在特别行政区实行并具有高于其立法会制定法效力的《基本法》予以规定。特别行政区隶属于中央，同时，享有高度自治权。在港澳模式中，“一国两制”中“两制”的法律依据就是《基本法》。借助《基本法》这一法律文件，港澳获得了实行与内地不同的资本主义制度的合法性和正当性。
“和平统一，一国两制”这一政治构想仍然是我们解决两岸问题，使中国复归统一的根本方针，它为我们指明了实现祖国统一的总体方向和基本途径。但是，它的具体实现形式，却不能简单搬用“港澳模式”。台湾的具体情况与港澳不同，岛内朝野以及大部分一般民众对“港澳模式”有抵触，也是可以理解的。岛内民调中往往把“一国两制”和实现“一国两制”的“港澳模式”混为一谈，“一国两制”甚至被“妖魔化”，部分民众也因此而被误导。实际上，中国共产党第三代和第四代领导集体为在两岸关系中实现“和平统一，一国两制”进行了不断的探索和创新，并不存在把“一国两制”的“港澳模式”运用于台湾的意思，而是另行探索在台湾实现这一方针可行的法律形式。这就是两岸经由平等协商，签订和平协议，实现“一国两制”。这在中国共产党17大政治报告中表述的非常清楚。借助两岸和平协议这一基本法律文件，台湾就会获得实行与大陆不同的资本主义政治制度和社会制度的合法性和正当性，并与大陆和平相处，两岸的和平发展和迈向一体化就会有坚实可靠的基础。
如果说，《基本法》是港澳实现“一国两制”的基本法律文件，“一国两制”之“港澳模式”是张亚中教授所说的属于“中共宪法下的两制”，[5]那么，两岸和平协议就是两岸实现“一国两制”的基本法律文件。“一国两制”将来在两岸间实现的模式则是属于“两岸和平协议下的两制”。
二、两岸和平协议的法律性质
担负着如此重任的两岸和平协议，其法律性质与目前存在的各种两岸协议有所不同。
在法学视野里，两岸协议都是两岸跨越政治对立达成的对双方均有约束力的法律文件，是两岸直接接触达成共识后对未来双方行为规则的约定。两岸协议是一种特殊的国内法。两岸开放交往已经30多年，人员和物资往来产生的大量问题和衍生的大量事务客观上需要法律来规范。在两岸尚未统一的情况下，规范两岸交往关系的立法，无非有两种方式：一是各自立法，各自制定相关的法律、法规和规章（命令）；二是签订两岸协议。这两种立法方式的产生的规范性文件，都是中国的国内法。在“大陆和台湾同属一个中国”这一命题下，双方各自制定颁布的规范两岸关系的法律、法规和规章，均属于中国的国内法，颁布生效后，即在各自管辖的地域内发生法律效力，并得到实施，这是毫无疑问的；而双方为“两岸关系治理”通过各种方式签订的协议，是一种同时在两岸全部领域内，也就是全中国领域内发生法律效力的国内法。它是两岸尚未统一的特殊情况下，通过特殊的方式（两岸得到授权的组织或机关，如海基会，海协会、红十字会等，采用签署协议的方式）制定的国内法。总之，两岸协议是在两岸均有法律效力的国内法。“它也是在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件。”[6]在两岸和平发展中，只能做加法，不宜做减法：两岸人民已经获得的利益，只能增 加不能减损。两岸需要整合，需要在各方面一体化，需要在交流中固化已经取得的共识和成果。通过两岸协议实现两岸和平发展的法治化，符合两岸人民的共同利益。
两岸协议具有国内法的性质，这只是一个高度抽象的定性描述。而现代国家中的国内法，进一步细分，可以划分为宪法性法律和普通法律。政府制定的具有国家强制力用以约束民众的行为规则，属于普通法律。普通法律伴随着国家而出现，发挥着维护统治、管理社会的功能。通过严格执行法律而形成的法律秩序可以称之为“法制”。在这种状态下，制定法律本身的立法者，尤其是最高立法者，往往是不受任何法律约束的。而“以法律形式来规范政府权力并调整相应的社会关系是政治文明发展到一定历史阶段的产物”，“英国率先确立以法律的形式规范和限制政府权力的治国模式，这种法律形式被称之为‘宪法’。”[7] 自此出现了与以往普通法律不同的另一种特殊的法律——宪法。“宪法不过是规范和限制政府权力并保障公民自由的法律形式。”[8]宪法是人民制定出来组建、控制、监督、更换政府的法，法律是政府统治、管理人民的法，它们的区别就在于此。“宪法授予、规范并限制国家机构的权力，侧重于为国家机构（政府）提供行为规范，并宣示公民所享有的不受政府侵犯的基本权利（人权）；而法律侧重于为公民制定具体的行为规则。”[9]因此，宪法的主要内容通常是规定国家的基本制度和基本国策、公民的基本权利和国家机关的组建及职权。这形成了宪法最主要的三大类条款：“基本制度和基本国策条款”、“基本权利（人权）条款”和“（国家机构的）权力条款”。规范政府的宪法和规范公民的法律均得到充分实施的社会状态，称之为“法治”。宪法和法律，法治和法制，尽管有密切的联系，但分野也十分清楚。通过制定实施宪法和法律实现社会治理的“法治”状态，成为当今世界各国普遍采用的治国方略。“法治化”也成为社会治理的大势所趋。两岸治理的法治化，也是两岸关系和平发展的大势所趋。
宪法性法律规范的对象是广义的政府，包括立法机关、行政机关、司法机关等公权力机关；而普通法律规范的对象则是公民、法人和其他组织。由此观之，现有各项两岸协议绝大部分是“事务性”的，直接规范两岸居民、法人和其他组织的行为，属于普通法律性质；而2010年11月6日两岸签订的海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）则与其他两岸协议明显不同，作为规制两岸宏观经济交往关系的协议，其主要规范对象是包括两岸海关在内的相关公权力机关而不是普通民众和企业，主要为两岸相关公权力机关提供行为规则。其第一章“总则”中规定的4项双方合作措施：“逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易的关税和非关税壁垒”、“逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施”、“提供投资保护，促进双向投资”和“促进贸易投资便利化和产业交流与合作”，以及第二章中规定的“关税减让或消除”、“降税”、“海关程序”、“技术性贸易壁垒”、“加速开放或消除限制性措施”等具体合作措施，均是对海关等公权力机关提出的要求，某些要求甚至需要双方的立法机关通过制定、修改相关法律来保障实施。因此，海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）属于宪法性法律性质。
如果两岸签订更加宏观层面的海峡两岸和平协议，则更需要两岸通过立法、执法和司法活动来加以实施。从法律规范的层次上讲，两岸和平协议居于两岸协议的最高层次，具有最高的法律效力。它规范两岸的基本政治关系，确定两岸交往的基本原则。从法律属性上分析，它的达成，体现两岸民众的意愿，代表两岸人民的根本利益和要求；它规范的对象主要是两岸公权力机构及其工作人员，是为两岸执政当局和所有行使公权力的机构提供行为规则，两岸的立法、行政和司法机关均要受其约束。这表明，两岸和平协议无论是由目前的“两会”签署，还是由两岸民意机构另选代表等其他方式签署，都属于“人民制定出来管政府”的宪法性文件，而不是“政府制定出来管人民”的法律性文件。它居于“根本规范”层次，能够作为“法源”为制定“一般规范”和“具体规范”的两岸协议以及两岸各自制定法律法规提供依据。在这个意义说，两岸和平协议，是两岸政治关系的框架协议，与两岸其他宏观合作框架协议共同构成两岸关系和平发展，互利双赢的最高规范，即成为在两岸具有最高法律效力的“宪法”。张亚中教授2009年提出“一中三宪”，认为：“未来的‘第三宪’也可以透过建立一个‘中国宪法协议’（The Agreement establishing a Constitution for China, ACC）完成”[10]这个“第三宪”，也就是全部两岸和平协议。
具有两岸宪法性质的两岸和平协议，是两岸治理和两岸各自立法的依据，它的内容也应当具有宪法的特征，即由“国家基本制度和基本国策条款”、“基本权利条款”和“权力条款”构成。如此众多和重要的内容决定了两岸和平协议的签订过程是一个分阶段的漫长渐进过程。这是由两岸和平发展的长期性所决定的。随着两岸和平发展进程的深入和两岸重叠共识的累积，两岸在不同的阶段渐次签订相应的和平协议，最终将引导两岸走向统一。笔者认为，两岸和平协议不可能“毕其功于一役”，故应当是复数的而不是仅有一部。它们记录着两岸整合的成果，担负着使两岸走向一体化的重任。这样的复数形式的两岸和平协议，不仅自身需要有相当程度的两岸共识和科学合理的结构与内容，作为两岸政治性协议，还需要有支撑其得以确立的两岸经济、文化、安全合作方面的制度安排。这三方面的制度安排就是两岸和平协议的三大支柱，同时也作为“基本制度和基本国策”，成为两岸和平协议的有机组成部分。
三、两岸和平协议的三大支柱
两岸关于经济、文化和安全事务协同合作的制度安排。可以形成两岸之间的3个基础性“框架协议”：经济合作框架协议（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）、文化合作框架协议（Cultural Cooperation Framework Agreement，CCFA）和安全合作框架协议（Security Cooperation Framework Agreement，SCFA）。它们以“三足鼎立”之势构成两岸和平协议大厦的三大支柱。
支柱之一的两岸经济合作框架协议（ECFA）已经于2010年6月29日由“两会”于重庆签署，并于同年9月21日正式生效。协议以加强和增进双方之间的经济、贸易合作和投资合作为目标，承诺促进双方货物贸易和服务贸易进一步自由化，逐步建立公平、透明、便利的投资及保障机制，扩大经济合作领域，建立合作机制。为此，确定了4项基本措施。协议还规定了货物贸易和服务贸易的早期收获计划，并确定了《货物贸易早期收获产品清单及降税安排》和《服务贸易早期收获部门及开放措施》等5个附件，对早期收获计划予以安排。在ECFA的制度化安排下，两岸经济关系呈循序渐进、平衡发展的态势。ECFA对两岸经济发展和一体化进程的促进作用，随着时间的推移和各项工作的稳步开展而逐步显现。ECFA的重要意义不仅仅在于为两岸经济发展注入活力，使两岸获得更大的经济利益。它建立在两岸坚持“一个中国”的“九二共识”基础之上，为两岸经济的一体化进程开辟了道路，成为两岸未来经济关系的制度化安排，构成两岸经济关系的基本框架。ECFA的基本精神在于：在“两岸同属一个中国”的基础上，消除双方之间经济交流的各种障碍，构建整个中国的内部统一市场。两岸市场的统一是消除政治对立的物质基础，ECFA以此为任，成为两岸通过和平协议逐步化解政治对立不可或缺的一大基石。
支柱之二的两岸文化合作框架协议（CCFA）虽未签订但已经逐渐提上两岸协商的议事日程。岛内有媒体也用“文化ECFA”或“文教ECFA”来指称这一协议。胡锦涛同志指出：“中华文化源远流长、瑰丽灿烂，是两岸同胞共同的宝贵财富，是维系两岸同胞民族感情的重要纽带。”“我们将继续采取积极措施，包括愿意协商两岸文化教育交流协议，推动两岸文化教育交流合作迈上范围更广、层次更高的新台阶。”[11]2012年3月22日他在会见中国国民党名誉主席吴伯雄先生时又强调：“两岸双方可以通过加强两岸文化交流，倡导认同中华文化、中华民族的理念，增进台湾同胞身为中国人的认同。”“双方还应该积极考虑在文化教育领域商签相关协议，以推动两岸文教交流机制化和向更高水平迈进。”[12]根据周叶中教授和祝捷博士的研究，“中华民族认同是和平协议的现实基础，而法理共识是和平协议的历史定位。因此，海峡两岸和平协议是中华民族认同基础上的法理共识。”[13]两岸对中华民族的认同，是两岸签订和平协议最深厚的社会基础，而这一认同有赖于中华文化在两岸间的弘扬与交流。两岸不断拓宽文化交流的领域，才能增进两岸同胞中华文化认同和中华民族认同，使两岸和平协议具有广泛而坚实的民众基础。大陆有学者指出：“两岸文化交流不只是两岸关系和平发展架构的重要内容, 还是维系两岸同属中华文化、同属中华民族的重要纽带, 是有效化解岛内分离主义、增进祖国(中国) 认同的重要途径。”[14]“通过文化认知的趋近认同，是逐步通向政治认同的最佳快捷方式。”[15]岛内有识之士也看到了两岸文化合作框架协议（CCFA）之于两岸和平协议的重要意义：“文教ECFA签署后，再谈相关和平协议的协商签订，才是合理现实的。”[16]
支柱之三的两岸安全合作框架协议（SCFA）目前尚未进入两岸制度化协商的视野，但其重要意义和急迫性，在2011年3月11日的日本福岛地震导致海啸和核泄露后，引起了两岸众多人士的关注。刘国深教授的看法颇具代表性：“两岸人民关系中的‘安全需求’，可能是ECFA时代两岸政治互动最具现实意义的议题。”[17]在两岸军事互信的建立遇到阻力的情况下，签订两岸安全合作框架协议也许更具现实意义。两岸军事互信与两岸安全合作两者之间，既有联系，又有区别。军事互信的建立当然是安全合作的最重要成果，但是在两岸安全需求中，“安全”概念已经是指“非传统安全”，它包括但不限于军事安全，其内涵远远大于军事意义上的安全。2008年马英九担任台湾地区领导人以来对建立两岸军事互信机制的立场有了某种变化，建立军事互信的动议暂时被搁置，用张亚中教授的话说，就是“两岸军事互信机制的讨论暂时胎死腹中”。[18]在这种情势下，两岸从军事色彩较为淡化的安全合作入手，来解决两岸的安全需求问题也许更加可行。当前，两岸任何一方的安全，都呈现出一定的非传统性，与人们长期以来形成的传统安全观念有相当大的区别。正如台湾东海大学潘兆民博士所言：“当前安全问题应当是‘综合安全’（comprehensive security）的理念，除了是多领域、多层次之外，更需要通过合作来形构安全环境。如核能安全的国土防灾，及海上犯罪、海洋污染等海上安全问题，已经再再证明无法通过单边行为来处理，急需两岸共同处理，甚至包括一些国内的相关单位为主体，共同采取作为。”笔者非常赞同潘兆民博士的上述观点。他还指出：“事实上，其他如地震、海啸、风灾等重大自然灾害，甚至是海上救难、反恐及打击海盗等海上通道安全等，皆非以台湾自身之力足以解决，日本福岛核灾正是最佳例证。”[19]另外如跨境犯罪、海洋环境安全、海外侨民安全、食品安全、药品安全、能源安全、粮食安全、生物物种安全以及南海、钓鱼岛发生的国土安全等，也都需要通过两岸广泛的合作来追求和获得。为此，两岸签订安全合作框架协议（SCFA）具有十分明显的迫切性。事实上，近年来由于跨境电信诈骗、三鹿奶粉事件和福岛核事故等事件的刺激，两岸早已认识到在非传统安全事项上进行合作的必要性，并且在急需合作的领域已经签订了相关协议，即《海峡两岸食品安全协议》（2008年11月4日）、《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（2009年4月26日）、《海峡两岸核电安全合作协议》（2011年11月21日）。这3项协议只是在某一具体安全项目上约定了两岸合作，未能在宏观层面确立两岸安全合作机制。这3项协议的签订，既为SCFA的签订开辟了道路，也从一个侧面表明了签订SCFA的迫切性和必要性。潘兆民博士还进一步指出了签订SCFA与两岸和平协议的关系：“在两岸签订经济合作框架协议（ECFA）之后，应比照该协议签订‘安全合作框架协议’。因为台湾的安全维护，不是只有核能安全，其他更多的国土与海洋安全事项，急需正视。因此，可将该《核能安全协议》，列入整体安全合作架构中的一项协议，并持续在架构协议之下，后续签订各项安全合作协议，如海上安全合作协议、防灾合作协议等等，以便做为开启两岸和平协议之门。”由这些领域“安全互信的累积，做为两岸军事互信的平台，如此才能有厚实的基础去建构两岸的和平协议机制，甚至是军事互信机制等。”[20]
在上述三大支柱上才能坚实地构建起两岸和平协议的大厦。同时，这三大支柱也是两岸宪法性制度安排中“基本制度和基本国策条款”的重要内容。作为两岸宪法性制度安排的其他“基本制度和基本国策条款”以及“基本权利条款”和“权力条款”，则需要在两岸和平发展的阶段化进程中，由一系列分阶段签订的两岸和平协议来提供。
四、两岸和平协议的阶段性进程
为两岸一体化作出宪法性制度安排的两岸和平协议是复数的。它们作为一个整体，由两岸和平发展过程中分阶段签订的若干协议组成。这是由两岸和平发展和两岸走向统一道路的长期性所决定的。只要方向正确，和平发展的过程，其实就是统一的过程。两岸的统一不仅是目标，也是过程。杨开煌教授曾非常精辟地分析了统一过程化与统一单一目的化的区别。他认为，当统一仅仅作为目的时，“统一是政权的，是夕变的，是单一的”，当统一被视为“一个国家建设的过程时，它便是全民的，渐进的和多元的，而且是和平的。”“当统一是过程时，‘统一’就无形之中是一个全民都参与的政治过程，‘统一’完成不是一种政绩，而是民族存在的安全和崛起，也是个人生存的扩大与发展。”[21]两岸的政治对立由来已久，其中美国的因素不可忽视。两岸的整合不可能像20年前德国统一那样在一瞬间完成。它必然是一个长期的过程，这一过程，既是两岸在经济、文化、政治等方面逐渐一体化、不断取得重叠共识的过程，也是两岸人民面对命运共同体的构建共同行使“制宪权”的过程。对于两岸来说，“宪法时刻”不是一个固定的时点，而是一个较长时期的过程。在这一过程中分阶段签订的两岸各个和平协议，既是两岸统一进程的阶段性成果，也是两岸在统一的道路上继续向前的新开端。在这一过程中，“从和平相处，共同认同到命运共属的体认，最后达到双方发展目标的一致，不论是先经济后政治，先低度和平再往中度和高度和平提升，或者从低层的政治开始，往高层政治逐步的扩展，其实都说明相同的理念，那就是两岸关系的问题特殊性需要我们以耐心和智慧去化解。至于要分成几个阶段只是技术性的安排而已，双方都要考虑彼此的适应性及现实性。”[22]
预先设定两岸和平协议的数量和内容，并不明智。因为它们是两岸关系和平发展的政治实践所一步步形塑的。目前“签订和平协议条件已渐趋成熟”，[23]我们可以从两岸关系的发展脉络和两岸和平协议法律性质的要求出发，对未来两岸和平协议做一个大致的预测。由于任何形式的宪法通常由“基本制度和基本国策条款”、“基本权利条款”和“权力条款”组成，未来两岸和平协议至少也有3部或更多。分别规定这3类条款的和平协议，在时间顺序上也需要由近到远渐次签订。本文姑且将之称为和平协议1、2、3。
两岸和平协议大厦图示
近程：两岸和平协议1。这一协议应当承接经济合作框架协议、文化合作框架和安全合作框架协议，使“基本制度和基本国策条款”得以完善。两岸和平协议1的核心内容为相互密切联系的两项：（1）两岸承诺不分裂中国，反对任何形式的台独；（2）维护两岸和平发展，以和平方式解决双方政治对立。两岸都有学者对此进行过研究，并提出了文本上的建议稿。台湾张亚中教授的建议稿为：“两岸承诺不分裂整个中国，共同维护其主权领土完整。”“两岸同意不使用武力或以武力相威胁对方，完全以和平方式解决双方歧见。”[24]周叶中、祝捷的建议稿为：“两岸应建立政治互信，就以下内容达成共识：（一）两岸正式结束敌对状态，共同维护台海地区的和平稳定；（二）两岸同属中华民族，共同维护中华民族的根本利益；（三）两岸共同致力于两岸关系和平发展；（四）两岸承诺不单方面改变截至公元2 年12月31日（民国 年12月31日）时的状态。”[25]宪法中“基本制度和基本国策条款”应当包涵的内容虽然很多，但按照“一国两制”的精神，两岸和平协议只需规定属于“两岸共同事务”的部分。这两项内容是两岸共同事务中最重要的政治议题，同时在两岸间也基本形成了共识，（不独、不武）并完全符合两岸各自的有关规定。两岸甚至可以在搁置对双方政治定位的情况下就此达成协议。在用语上，就反独来说，使用否定语句比较合适，即“承诺不分裂”、“承诺不谋求从中国分离”、“不从事”、“不支持”等；就和平来说，使用肯定句比较合适。两者的逻辑关系，应当是承诺反独在前，承诺和平在后。
中程：和平协议2。作为“基本权利条款”，这一协议的主要内容是对海峡两岸全体中国人的基本权利的扩展、确认和对两岸民生的保障。通过这一协议，将尊重和保障两岸全体中国人的基本人权明确设定为两岸执政当局的义务和职责，同时，跟上世界人权发展的潮流，弥补两岸现行基本权利保护范围的不足，扩展两岸人权保护的内容。两岸应从具有普世价值的公平、正义理念出发，强化民生保障，缩小贫富差别，构建保障两岸人民利益最大化的宪政法治社会。两岸的经济发展水平和经济发展环境的差别逐渐缩小，但两岸的社会发展和基本权利保护的状况还有一定的差距。两岸和平协议2的签订，将有助于缩小这一差距，提升两岸一体化的程度，加快两岸一体化的进程。另外，两岸现行基本权利保障的范围各有千秋：大陆对公民人格尊严的保护，在台湾成文的规定中尚无具体条文；而台湾对公民生存权、迁徙自由的规定也是大陆所未能明文规定的。同时，随着国际上人权保护的发展，许多新型的基本权利也需要承接。据清华大学法学院林来梵教授的研究，国家目前需要扩展保护的基本权利主要有（1）人格的独立自由；（2）思想、良心的自由；（3）新闻自由；（4）免受酷刑、免受强迫劳动；（5）居住、迁徙、择业、出入境的自由；（6）罢工自由；（7）请愿权；（8）接受公正审判的权利。[26]另外，公民的环境权和营业自由等也应当由两岸宣示予以保护。两岸和平协议2所规定和确认的对两岸人民基本权利的扩展和保护，其主旨是要求两岸执政当局承诺尊重和保障两岸人民更多的权利和自由，包括两岸人民参与两岸治理、为两岸消除政治对立献计献策的自由。这理应得到两岸全体中国人的欢迎和支持。同时，这一协议的达成也可以不涉及两岸之间的敏感政治问题，即也可以在搁置对双方政治定位的情况下签订。笔者同意周叶中教授和祝捷博士的看法，两岸政治定位问题可以“议题化”、“阶段化”。[27]在和平协议3签订之前相当长的时间段内，都可以将两岸政治定位问题作为议题在两岸之间协商谈判，通过协商谈判“寻求双方均可接受的表述方式。”[28]
远程：和平协议3。作为确定两岸共同机构“权力条款”的协议，它的签订建立在两岸双方对重大问题，包括两岸政治定位问题的重叠共识之上。从现在起到签订两岸和平协议3，会有一个相当长的时间段，足以让两岸就双方政治定位问题和其他政治对立问题通过协商、谈判达到重叠共识。至于如何定位，如何表述，两岸可以进行充分的研讨。当年东西德基础条约签署前，相关学术期刊发表的论文不下1千多篇。[29]两岸的情况更为复杂，学者们也有足够的时间发表更多的论文进行探讨。相信中华民族的政治智慧一定能够化解两岸的政治对立。作为两岸化解政治对立的最大成果，两岸和平协议3还应在确定了双方政治定位的基础上，就建立跨两岸的共同治理机构做出规定。其实，这种机构的建立已经起步。如刘国深教授所言：“由两岸公权力部门以适当的方式授权的两岸共同事务管理机构必将应用而生。”“2011年1月正式成立的‘两岸经济合作委员会’，是对两岸共同事务管理机构之滥觞，具有重大的历史意义，这一机构功能的发挥是否成功关系重大。”[30]
在两岸和平发展过程中，两岸协议为两岸经统合走向一体化提供制度供给，以缓解两岸整体性制度稀缺的现象。其中，两岸和平协议的宪法性质，使其在两岸最终的一体化过程中具有无可替代的功能与作用，值得我们认真探索。
* 杜力夫，福建师范大学闽台区域研究中心政治所所长，法学院教授。
[1] 木曰：《马英九为何提“两岸和平协议”》，载《人民日报海外版》，2011年10月19日。
[2] 余克礼：《两岸应正视结束敌对状态签订和平协议的问题》，载《台湾研究》（北京）2009年第3期，第1-6页。
[3] 马克思：《法兰西内战》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社，1995年版，第59页。
[4] 见中共中央文献研究室编：《邓小平思想年谱》，北京：中央文献出版社，1998年版，第212页。
[5] 张亚中：《一中三宪：重读邓小平的“和平统一，一国两制”》，载《中国评论》月刊（香港）2009年8月号。
[6] 杜力夫：《论两岸和平发展的法治化形式》，载《福建师范大学学报》哲学社会科学版（福州），2011年第5期，第1-7页。
[7] 朱福惠主编：《宪法学》，厦门：厦门大学出版社，2007年版，第10、11页。
[8] 同[7]，第11页。
[9] 杜力夫著：《宪法学》，长春：吉林人民出版社，2009年版，第14页。
[10] 同[5]。
[11] 胡锦涛：《携手推动两岸关系和平发展，同心实现中华民族伟大复兴——在纪念发表30周年座谈会上的讲话》（2008年12月31日）见《人民日报》2009年1月1日。
[12] 《胡锦涛会见中国国民党荣誉主席吴伯雄》（新华社北京3月22日电），见《福建日报》2012年3月23日。
[13] 周叶中、祝捷：《论海峡两岸和平协议的性质——中华民族认同基础上的法理共识》，载《法学评论》（武汉）2009年第2期，第3-12页。
[14] 王建民：《关于建立两岸关系和平发展架构问题的几点讨论》，载《亚非纵横》（北京）2009年第1期，第41-58页。
[15] 周天柱：《选后两岸加快协商“文化ECFA”正当其时》，载《台湾周刊》（北京）2012年第8期，第5-7页。
[16] 李英明：《为两岸文教ECFA创条件》，载《旺报》（台湾）2012年2月17日。
[17] 刘国深：《两岸政治互动的象限管理刍议》，载《台湾研究集刊》（厦门）2011年第5期，第17-22页。
[18] 张亚中：《马英九：党政一把手应该做什么》，载《中国报道》（北京）2009年第11期，第54-55页。
[19] 潘兆民：《以“安全合作框架协议”（SCFA）开启两岸和平协议之门》，载《经略国防丛刊》第01期，台湾：社团法人中华经略国防知识协会，2011年出版，第28-31页。
[20] 同[19]。
[21] 杨开煌：《中国“统一观”之分析与反省》，载《首届“和谐海峡”论坛论文集》，第49-50页。转引自朱松岭著：《国家统一宪法问题研究》，香港：香港社会科学出版有限公司，2011年版，第30页。
[22] 林碧炤：《共创两岸和平共荣新路向的战略思维》，载蔡朝明主编：《马总统执政后的两岸新局：论两岸关系新路向》，台湾：财团法人两岸交流远景基金会，2009年版，第34-35页。
[23] 同[2]。
[24] 张亚中：《两岸统合的实践》，载《中国评论》月刊（香港）2010年6月号。
[25] 周叶中、祝捷：《（建议稿）》，载《法学评论》（武汉）2009年第4期，第3-10页。
[26] 林来梵：《宪法30年：变与不变的纠结》，2012年4月4日在福建师范大学法学院的学术讲座，杜力夫记录手稿，未经本人审阅。
[27] 周叶中、祝捷：《关于大陆和台湾政治关系定位的思考》，载《河南政法管理干部学院学报》（郑州）2009年第3期，第20-26页。
[28] 余克礼：《破解政治难题，应预做准备》，载《统一论坛》（北京）2010年第4期，第12-14页。
[29] 张亚中：《统合方略》，台北：生智文化事业有限公司，2010年版，第15页。
[30] 同[17]。