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李晓兵：联邦德国《基础条约》案及其对两岸关系发展的启示
发布时间：2014-03-28 来源：
联邦德国《基础条约》案及其对两岸关系发展的启示
李晓兵*
目 次引 言
一、联邦德国宪法法院关于《基础条约》案的历史性判决
（一）《基础条约》案的产生
（二）联邦宪法法院关于《基础条约》案判决的基本内容
二、《基础条约》的签署及其历史背景分析
（一）《基础条约》的签署及其基本内容
（二）《基础条约》签署的历史背景
（三）《基础条约》对于德国统一的意义
三、《基础条约》案基本法律问题评析
（一）有关“德国统一”问题
（二）有关“柏林”和“加入权”问题
（三）有关“德国国籍”问题
（四）有关“特殊的国与国关系”问题
四、《基础条约》案与联邦德国宪法法院的角色
（一）政治问题法律化：《基础条约》案的基本思路
（二）司法能动与司法自制：政治问题不审查原则的适用
五、《基础条约》案的启示——宪法及其实践在两岸统一进程中的价值
引 言
1972年12月21日，前联邦德国国务秘书埃贡·巴尔和前民主德国国务秘书米夏埃尔·科尔分别代表两国在柏林签署了《德意志联邦共和国和德意志民主共和国之间关于两国关系基础的条约》（“Grundlagenvertrag”，以下简称《基础条约》）。作为德国统一进程中影响两德关系最为重要的条约之一，它的签署和实施不但改写了两德关系发展的轨迹和方向，也影响了欧洲区域关系和国际政治的整合。[1]2012年恰逢该条约签署四十周年（1972-2012），5月24日，台湾领导人马英九在出席2012年年度国际比较法学会大会开幕上，在谈到当前的两岸关系时，他认为德国统一模式特别是《基础条约》或可作为两岸关系发展的借镜。[2]讨论两岸关系时借鉴德国统一的经验，此种说法在台湾政界已不算陌生。事实上，台湾领导人有关“国家定位”的一些重要谈话，总是与德国发生直接或间接的关系。台湾前领导人李登辉提出“特殊的国与国关系”明显是取经于德国统一模式，[3]陈水扁也曾借鉴于德国统一过程中的经验，并在其执政期间试图以两德《基础条约》的签署作为两岸关系发展的参照系。[4]应该说，《基础条约》作为德国从分裂到统一过程中一项颇为关键而又颇具争议的举措，其立意高瞻远瞩而又尊重现实，内容丰富而富有操作性，然而，该条约本身及其签署过程亦存在诸多的问题乃至陷阱应该给予充分的认识，其所引发政治、法律难题解决过程所蕴含的政治、法律智慧更是值得认真地研究。那么，《基础条约》究竟是个什么样的条约？其签署过程为何引发诸多政治、法律问题？其所引发的宪法裁判本身有何意义和价值？在诸多的政治、法律难题解决过程中有何经验和教训可资借鉴？两岸关系在未来发展过程中从该条约及其所引发的宪法裁判中可以得到何种启示？本文拟将对《基础条约》签署过程及其基本内容进行梳理，并对其诞生的历史背景进行分析，然后从宪法角度对联邦德国宪法法院关于《基础条约》案的判决进行探讨，并结合宪法及其实践在两岸统一进程中的价值展开尝试性的分析，以期为两岸关系发展法律层面诸多问题的解决带来一些开放性的思考。
一、联邦德国宪法法院关于《基础条约》案的历史性判决
（一）《基础条约》案的产生
联邦德国自1949年成立后，一直未放弃统一的目标，《德意志联邦共和国基本法》（“Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland”，以下简称《基本法》）序言就开宗明义：“为维护其民族与国家统一的意志所鼓舞……德国人民籍著其制宪的权力，议决此部德意志联邦共和国《基本法》。要求全体德国人民，依循自由的抉择，实现德国的统一及自由。”[5]另外《基本法》最后一条即146条规定；“本《基本法》于德国人民以自由的决定议决一部宪法生效之日，丧失其效力。” 从这一条我们可以看出，即使在两德完成统一之后，只要德国宪法尚未制定生效，则《基本法》仍具效力；因此，该条的意义除了明示《基本法》失效之日外，还在于德国全民终将会以自由的意志制定一部德国宪法，并付之生效实行。[6]这一条也同样说明了为什么寻求统一在《基本法》序言中被列为基本任务之一。由此可知，《基本法》制定的原动力就是出自德国人维护其国家统一的意志，所以联邦德国一直不承认民主德国是一个合法的国家。而由于两德签署的《基础条约》在一些基本问题上模糊不清，例如“德国”问题、“统一”问题、“民族”问题等，因此，在联邦德国，关于《基础条约》的签署是否已经背弃了《基本法》关于德国统一宗旨的论战已不可避免。
在联邦德国内部，巴伐利亚州首先发难，引出了《基础条约》违背《基本法》精神原则的论战。1973年5月28日，巴伐利亚州向联邦德国宪法法院递上了一纸诉状，请求宪法法院发布临时禁令，阻止《基础条约》的批准和生效。巴伐利亚州在这张诉状中向联邦宪法法院详细阐明了《基础条约》的违宪性，主要有以下几点：（1）该条约违反了德国国家完整之要求；（2）该条约与宪法上德国统一之要求相抵触；（3）条约中的内容与《基本法》第23条第1句相抵触；（4）该条约与基本法中关于柏林之规定亦不相符；（5）该条约违反了基本法明确规定的对于德国人之保护及养育义务。因此，该条约试图创设一种联邦德国与民主德国之间的“特殊关系”的努力并未成功，同时，该条约未能坚持单一民族国家的原则，也并未将德国问题带向更符合基本法所定的目标。[7]
（二）联邦宪法法院关于《基础条约》案判决的基本内容
针对巴伐利亚州的起诉，联邦德国司法部于1973年6月2日向联邦德国宪法法院去信，认为巴伐利亚州对《基础条约》合宪性的质疑是不成立的，并阐述了联邦政府对“德国统一”的观点，重申了《基础条约》签署背后的政治形式和社会现实。针对巴伐利亚州提请的宪法诉讼，联邦德国宪法法院对《基础条约》进行合宪性审查[8]，并于1973年7月31日做出了最终的判决：联邦德国与民主德国与1972年12月21日签署的《基础条约》，1973年6月6日批准该条约的法律与《基本法》并无抵触。而事实上，在宪法法院公布判决结果之前，《基础条约》已经获得了双方的批准，勃兰特政府已经通过与民主德国互换照会，该条约已于6月21日正式生效。[9]
联邦宪法法院对《基础条约》案的判决大体上分为三个部分，其中第一个部分是联邦宪法法院的判决要旨，包括对于《基本法》第59条第（2）款的规定的解读，司法自制原则的目的及其适用，联邦宪法法院未决程序之前条约的生效后果，《基本法》中统一的目标和自决宗旨，《基础条约》所具有的双重性质，《基本法》第23条的理解，《基本法》第16条目的以及关于“德国国籍”的立场等。在第二部分，即判决主文中，宪法法院裁决《基础条约》并未违宪。第三部分为判决的理由，即联邦宪法法院对此次判决结果的说理部分，此部分之初还包括《基础条约》及其附加议定书和声明的内容、巴伐利亚州的诉状及其诉请的理由、联邦政府针对诉请进行反诉的理由。联邦宪法法院判决的基本理由主要包括：（1）宪法法院首先根据实际案件对其职权和审查范围和原则进行了阐述；（2）宪法法院重申了《基本法》中对“德国”概念的观点；（3）《基础条约》并没有违背和放弃德国统一和自决的要求；（4）“边界”一词在法律上可以有多种理解，比如联邦州之间的界限也是一种边界；（5）《基本法》规定了德国其它部分加入《基本法》的权利，并且联邦德国对是否吸收拥有独一的决定权，《基础条约》并没有使其受损；（6）《基础条约》不能改变联邦德国政府一直以来主张的柏林的法律地位；（7）《基础条约》的目的和《基本法》规定的对所有德国人的保护和救济义务是一致的。
二、《基础条约》的签署及其历史背景分析
（一）《基础条约》的签署及其基本内容
《基础条约》由两德代表签署于1972年12月21日。1973年6月6日，该条约在联邦德国议会以微弱多数获得通过，并于6月21正式生效。作为两个德意志国家共同努力的结果，两国政府宣布愿意在平等的基础上发展正常的睦邻关系，出于现实政治的考虑，从实际情况出发，为了彼此之间以及双方能在国际事务中有更多的参与，在各自的分歧点上双方不再做无谓的坚持，如民主德国不再坚持在《基础条约》中规定互派大使，不再坚持按国际法承认民主德国的要求，联邦德国也不再坚持把“两个国家，一个德意志民族”的提法写进条约等。在当时的国际局势下，“两个国家的理论是不合法的，但却承认它是合适的”。[10]从本质上说，这种“承认”的基础不过是联邦德国接受德国分裂的这个政治事实，接受二战后在欧洲形成的国际权力关系，通过此种承认，实际上确定了解决德国分裂问题的着力点。
除序言外，《基础条约》协议一共有十条，在序言中双方声明尊重领土完整、放弃使用武力，在基本问题上，例如民族问题，同意歧见等。此外还包含了有关一系列声明的信件，例如关于德国统一的信件，对条约第3条和第7条的附加议定书，对国籍问题议定书的声明，关于家庭团聚、方便旅游以及改善非商业性货物往来的信件交往，关于开放其他边境通道的信件往来，关于四大国权利的信件往来，关于新闻记者的工作条件的信件往来以及关于邮政和电信业的信件往来等等。从整个条约来看，《基础条约》的序言主要阐述的是签署条约的理由，如维护和平，承认欧洲现状以及谋求人民的福利等，第1条到第6条涉及的是一般关系领域：发展正常的睦邻关系（第1条）；承认联合国宪章（第2条）；双方放弃使用武力相威胁，重申两国之间现有边界的不可侵犯以及互相尊重领土完整（第3条）；互相尊重各自的国际活动权限（第4条）；支持欧安会以及限制与裁减军备（第5条）；主权限制在各自管辖领土内，尊重彼此内政和外务的独立和自主（第6条）。此外，第7条及其附加议定书提出了一系列应加强合作的领域如经济、科技、交通、文化、体育与环保等；第8条规定了在各自政府所在地设立常设代表机构；第9条则包含了不得触动已有国际条约的规定；第10条则规定了批准和交换条约生效的照会。
从其本身内容来看，《基础条约》的序言以及第1、2、3、4、6条已经明确确认了两德之间的对等地位，双方将遵循联合国宪章中的原则发展正常的睦邻关系；从这个角度上看，联邦德国实际上已经彻底“承认”了民主德国为一主权国家，且依据条约中所规定的两国处理内政和外务的原则，民主德国实际上已经是一个“国际法意义上”的国家了；但两德问题的关键在于条约第9条的规定：“本协议不对以前的条约、协议产生影响”，[11]第9条表明了“德国”问题仍然存在，四列强对德国有统一的义务，两德之间仍然存在着根本性的溯源，即“德国”的存在，德意志帝国在法理上仍然存在；因此，第9条也是整个条约的核心所在，如果没有第9条，《基础条约》或许真的就会成为一个彻底的“分裂条约”，也因此联邦德国对民主德国不作“国际法意义上”的承认。
另外，关于序言提到：“双方在一些基本问题上同意歧见，包括民族问题。”这里的基本问题或者民族问题，实际上也就是“德国”问题及德国的统一问题。我们从联邦德国在签约当日致民主德国关于统一问题的信函中可以看出，《基础条约》的签订对德国再统一的前景是确有其危险性的，搁置争议而承认民主德国为一个主权国家，这是否就会让两德由事实上的暂时分裂而趋向“德国”在法律上的永久分裂呢？从当时的情景看，《基础条约》会不会成为一个分裂条约，联邦德国政府对此并没有十足的把握和信心。这一点从《莫斯科条约》以及《基础条约》签署当日，联邦政府分别致函苏联及民主德国政府就可以看出，勃兰特政府必须重审“德国”问题仍未解决（两封信函简称“统一信函”[12]）。因此，联邦德国也就将该“统一信函”作为了《基础条约》的一部分。
对于《基础条约》签署后，虽然在民主德国看来，已经不存在德国统一的问题，两德是“两个国家，两个民族”，但联邦德国则坚持认为，两德是“两个国家，一个民族”，两国居民只有一个国籍——德意志籍；民主德国不具有国际法意义上的主权国家，不为“外国”，两德之间是“特殊的国与国关系”，联邦德国不放弃由整个德意志民族自由自决实现德国统一的最终目标。而这一点也是条约所刻意避免谈到的基本问题上的表现。因此，关于国家和民族的争论已没有必要再针锋相对，谁是谁非。
总的来说，《基础条约》的签订是当时国际政治局势的大背景的产物，特别与联邦德国对于国际关系及其自身处境的判断密切相关。勃兰特领导下的联邦德国政府决定实行“新东方政策”，希望在加强与西方盟国的密联系的同时又采取各种方式缓和东西冷战对抗。联邦德国经过与各国反复的谈判并作出重大让步，终于先后签署了《莫斯科条约》和《华沙条约》这两个里程碑意义的法律文件，而《基础条约》则是进一步实现前述两个协议所确定和解目标的重大举措。《基础条约》的签署和生效标志着两德之间关系的历史性转变，它一方面承认两个德国并存的现实，为两德关系的发展奠定了牢固的基础，一方面又开启了东西德之间的联系交流之门，促进德国历史难题的解决，并最终谋求实现德国的重新统一。
（二）《基础条约》签署的历史背景
在当时的国际政治经济大背景下，联邦德国和民主德国之所以要签订《基础条约》，其主要原因是适用于两德关系的缓和，同时这也是基于“新东方政策”（Neue Ostpolitik）[13]的需要。
二战后，德国的分裂是冷战的产物，而并非整个德意志民族的自决，甚至一直被认为是维护欧洲和平与稳定的重要前提。50年代中期，两德分别加入了华约和北约，成为东西方斗争的旋涡，“我们的地理位置使我们处在生活理想完全对立的两大集团之间。如果我们不愿被碾碎的话，我们必须不是倒向这方，就是倒向那方。”[14]因此，在联邦德国成立后，采取了向西方一边倒的政策，长期推行“以对抗求统一”的强硬方针，在国际社会中推行“哈尔斯坦主义”[15]（Hallstein-Doktrin）。东西方的激烈斗争，使得两德在对外政策上和德国统一问题上，都必须与冷战双方紧紧相连。苏联在1955年底先后和两个德国建立了外交关系，率先承认德国分裂的事实。1961年8月13日，民主德国决定封锁西柏林四周的边界，随后关闭勃兰登堡门，在分界线上建筑了隔离设施，总长达165公里，通称“柏林墙”。柏林墙的构筑被视为是民主德国和苏联向西方发出的公开挑战，并进而成为了德国分裂的标志性建筑，同时也造成了德国历史上难以抹去的一道伤疤。联邦德国总理阿登纳依靠西方实现国家统一大业的外交政策再次遭到致命的打击，反而在国际上孤立了自己，德国问题陷入僵局。
随着苏联在60年代咄咄逼人的国力，西方提出了“缓和”的概念来替代对抗的主调。这时，联邦德国被推到了十字路口：是先追求统一，还是先寻求西方盟国的信任？联邦德国若首先追求德国分裂问题的解决，则不仅会与民主德国冲突，而且还将陷入与西方盟国更深的矛盾之中。[16]1969年，勃兰特出任联邦德国政府总理，联邦德国正式放弃了“哈尔斯坦主义”，实行“新东方政策”，提出顺应美苏缓和的潮流，既利用西方“和平演变政策”[17]向东方推进其价值观和意识形态，又利用苏联要求西方承认两德和欧洲现状的时机，加强经贸关系，立足西方阵营，打破联邦德国与苏东的对抗局面，全面缓和与改善同民主德国的关系，“以接近促演变”，以求将来德国重新统一的主张。“在欧洲演变的过程中，向德国人以新的方式提出老问题：统一是不是只有在一个国家的屋顶下才是可以想象的，抑或两个分裂国家将照样继续存在，亦可以以另一种方式相互接近，形成一种更紧密的关系？加之，如果制度间的差别缩小，以至它不再起任何重要的作用呢？而且，假如这一部分比另一部分属于欧洲的程度并不差呢？”[18]在勃兰特看来，两德之间若再不和解交往，民族情感再不维系，认同必然继续撕裂，分裂势必将成定局，“民族这概念是维系分裂德国的纽带，历史的真实和政治的意志在民族这概念中合二为一。”[19]
由此，勃兰特政府摆脱了“哈尔斯坦主义”的羁绊，顶住反对党的强大压力，从1969年到1971年间，先后缔结了《莫斯科条约》[20]、《华沙条约》[21]和《四国柏林协定》[22]。而《莫斯科条约》也是整个“新东方政策”的核心所在，联邦德国同苏联经过多次谈判，双方在互相放弃使用武力，用和平方式解决争端，承认欧洲边界现状，以及承认民主德国为主权国家（不是从国际法上）等重大问题上达成一致。此外，联邦德国还同波兰、捷克斯洛伐克、保加利亚、匈牙利等国实现了关系正常化。
在采取上述一系列重大步骤的同时，联邦德国和民主德国政府领导开始了接触。勃兰特同民主德国总理斯多夫1970年3月9日在埃尔福特，同年5月2日在卡塞尔先后举行会谈。由于勃兰特坚持从民族统一，不互为外国的立场出发讨论两国关系，而斯多夫则强调按照普遍认为的国际法准则，社会制度对立的“两个主权国家”不能合二为一，应立即建立外交关系。因此，双方未达成谅解和取得积极成果。尽管如此，两国政府首脑的平等会晤本身就是两国关系中的一大进步，增进了相互了解，为以后双方的一系列会谈打下了基础。之后，在双方积极协商下，1971年9月30日，两德签订《邮政协议》，12月17日两德签订关于联邦德国和西柏林之间《人员和货物过境交通协定》，12月20日，西柏林市政府和民主德国签订《关于东西柏林之间旅行与访问交通问题的协议》；1972年5月26日，联邦德国和民主德国签订了第一个正式的国家文件，即《交通条约》，这是“发展两国正常睦邻关系”采取的一个有力步骤。1972年6月15日，两国政府代表开始就关系正常化问题进行谈判，同年8月16日，双方正式开始就签订《基础条约》问题开始协商谈判。
但勃兰特和斯多夫会谈中的主要分歧再次成为《基础条约》谈判顺利进行的障碍。基于联邦德国联盟党在民族问题上不断施压，联邦大选在即，双方均担心反对党上台会导致谈判夭折，因而本着求同存异的精神，双方均作出了一定的让步和妥协，12月21日，两国经政府代表在柏林正式签署《基础条约》。随着《基础条约》的签订和生效，两德之间关于“两个国家，两个民族”论与“两个国家，一个民族”论之间的争论暂时趋向缓和，这是因为双方从彼此的让步中都得到了希望得到的某些东西，例如，民主德国终于被联邦德国承认为一个享有平等、主权地位的国家实体，维护了本国的基本权益，联邦德国则认为民主德国实际上默认了两个国家互不为“外国”的主张而又未损害民主德国与世界上其他国家建立正式外交关系的权益。因此，双方意识到，就民族问题的是与非在政治上、理论上就行舌战已非迫切需要了，到70年代中期，两德之间划清界线的活动基本告一段落。[23]
（三）《基础条约》对于德国统一的意义
在联邦德国，《基础条约》签署之后还经过了联邦宪法法院的合宪性审查，该条约被宣告不与基本法相抵触，这也保证了《基础条约》对两德关系的重新定位，并促成了后续一系列条约和协议的正常签订，这为两德统一问题的解决打开了一扇窗口，开辟了一条新的通道。总体而言，《基础条约》的主要意义在于两个方面：
首先，《基础条约》有助于两德内外部环境的改善。从内部来说，平衡了两德之间“民族认同”和“国家认同”的矛盾，《基础条约》的签订向世人宣告，两德可以自主地处理彼此之间的矛盾和分歧：两德虽然在“一个民族”还是“两个民族”问题上存在着原则性的分歧，但在“两个国家”问题上取得了基本共识，找到了体现各自利益的汇合点，从分歧和对立中看到了潜在的共性德意志民族意识；双方都意识到，1961年筑起的森严的柏林墙并不能隔断维系两个德国人民的民族感情。“《基础条约》签订之后，被人为地隔绝了20多年的民族感情的潜流被打开了闸门，奔涌向前，不可阻挡。”[24]《基础条约》的签订加大了两德民众之间的交流和一个德意志民族的认同感，使两德关系进一步密切，德国统一问题重新活跃起来，这些也确实都为日后德国统一打下了坚实的民众基础和社会基础，正如德国知识分子所说，“只有以民族的范畴来思维，才能使统一所提出的难题得到解决”[25]；从外部来说，《基础条约》作为勃兰特“新东方政策”中处理两德关系最为重要的条约，其对欧洲的稳定和和平做出了巨大的贡献，因为没有一个稳定的德国也就不会有一个稳定的欧洲，这也是其他欧洲国家所乐意看到的。这一点从之后德法关系的性质改变，以及双方共同推进欧洲整合的过程就可以真切的感受到，联邦德国在欧洲成了举足轻重的一员。基于欧洲各国的信任和尊重，“在一系列问题上显示了更多的独立自主性”[26]，联邦德国在德国统一问题上取得了主动权，这一点在1990年德国统一时各国的态度就可以深切感知到。
其次，《基础条约》由两德进行协商而缔结，期间所凸显并为双方所面对的核心问题，双方进而务实面对实际问题的解决途径，实属解决政治歧见的最佳方略。《基础条约》的成功之处在于两德认可对方为主权国家的事实，有了这项核心要点作基础之后，双方才能进一步以解决实际层面上的问题为考量，展开后续一系列的协商及缔约行动，并能以条文规范来取代政治上的对抗和紧张的双边关系，即运用理性来解决问题，以谈判来替代战争，进而在寻求均势的过程中，尽可能找出不损及双方利益的最佳平衡点。在《基础条约》签订后，两德之间展开了后续条约政策的推行，并以一系列条约的签订而营造双方务实互动的基础，从而对东西方两大阵营及欧洲局势产生影响，最终在1989 年东欧局势急剧变化之中，两德间条约政策的稳定运作不经意间也造成了德国再次统一的契机。
三、《基础条约》案基本法律问题评析
联邦宪法法院在其关于《基础条约》案的判决书中强调，根据实际的情况和政治现实，《基础条约》应放在一个更为广阔的空间内去加以法律评价，因为《基础条约》是一个全面综合政治体系即“新东方政策”的一部分，从而以此来定义和审查《基础条约》与《基本法》是否相冲突，而且，有关《基础条约》的注释、保留意见、声明和信件对于诠释条约本身是极其重要的。另外，在众多可能的诠释中，宪法法院应选择那些使条约符合《基本法》的诠释。
（一）有关“德国统一”问题
《基础条约》的序言以及第6条承认民主德国为一个独立的主权国家，第3条确认了两个德国之间的边界不得被侵害，以及尊重民主德国的领土完整。而《基本法》在序言中写到：“满怀信念，维护民族和国家的统一”，而《基础条约》是以两个平等的德国为出发点的，这些是否已经否定了“德国”的继续存在呢？从这个角度上看，《基础协议》对德国的分裂做出了法律上的规定，这些都将导致德国的彻底分裂。这也是争议的最大焦点。
联邦司法部认为，之前的《莫斯科协议》和《华沙协议》为欧洲和解奠定基础，这就为两个德国的靠近创造了条件。《基础条约》追求的目的是：保持欧洲的和平，化解政治危机和促进两个德国的接近。这些目标完全是和联邦德国宪法的两大原则是一致的，即要求和平与重新统一。《基础条约》第3条第2款规定了放弃以武力的方式改变边界现状，这就是宪法中和平原则的具体化。《基础条约》第6条确定的两个国家的主权分别限定在自己的统治的疆域内，这也是和《基本法》的适用区域是一致的，《基本法》并没有规定该法也适用于民主德国的疆域内[27]，这条协议也是与《基本法》相兼容的，即《基础条约》签署的基础是由于“德国”的继续存在，因为根据《基本法》，“德国”作为一个国家是继续存在的（尽管没有组织和行为能力），因此在各自国家领土上的自治权和尊重彼此在国内外事务中独立和自主权，是由于双方认识到彼此是作为一个完整的德国下的两个国家间的“特殊关系”。另外，两国边界的确定性和不可侵犯性，既不会阻止全体德国人民选择重新统一，也不会妨碍另一种重新统一的形式。《基础条约》和联邦德国实现重新统一的政治目标并不矛盾，因为基础协议中第9条规定，《基础条约》不触及以前的各种协议，这也表明了“德国”仍然存在，作为国家法和国际法上的主体并没有消亡。
对于签署《基础条约》的违宪可能性，联邦政府与议会已经做了深层次的讨论和协商，“联邦宪法法院在对违宪性进行审查的时候，不会无视议会作出法律决议时是以一致同意的意见通过的这一事实”[28]，很显然，联邦政府和议会对于《基础条约》的协商意见得到了联邦宪法法院的认同。宪法法院在判决中认为，《基础条约》并没有放弃德国统一的要求，这尤其可以通过联邦德国政府就统一问题致民主德国政府的信（统一信函）中看到这一点，其中明确提到，《基础条约》不能和联邦德国的政治目标相抵触。条约在序言中写道，“双方在一些基本问题上同意歧见，包括民族问题”，从中不难看出，这里所谓的民族问题就是德国的重新统一问题，这句话也表明，联邦德国并没有放弃统一的要求。
另外，虽然《基础条约》以及条约第3条的附加议定书中提到不能破坏双方的边界现状，而且要尊重对方的领土完整，但是《基础条约》里提到的边界是“国家法意义上”的边界，它是一个未曾灭亡的德国的内部的两个国家之间的边界，和联邦德国内部各州之间的边界类似。巴伐利亚州依据的是国家理论中的“同一性”理论，即联邦德国和德意志帝国是同一的，但《基础条约》是基于“部分秩序”理论形成的，即联邦德国和民主德国都只是德国的一部分，因此《基础条约》并不违反《基本法》序言中的重新统一的要求。[29]依据联邦宪法法院的观点，在前德意志帝国的同一片土地上同时存在两个法律上和事实上的国家，并不会排除他们重新统一的可能性。且在国籍适用法律上，联邦德国仍适用1913年的国籍法，其依据在于联邦德国认为“德国”以及德意志民族并没有灭亡，也就是说，整个德意志帝国的国民才有权行使“德国”主权，因此，只要“德国”仍然存在，只要德意志民族尚未完成分裂，德意志民族自然可以通过国际法所赋予的自决权，来决定“德国”的未来。
此外，联邦德国的国家权力局限在《基本法》的适用区域，但是它同时也对整个德国是有责任的，民主德国同样属于德国，德国的统一是一项宪法性的要求，但联邦德国政府在以何种政治方式和途径来实现或者接近这一目标时，只要没有从法律上放弃重新统一和自决的要求，在其责任范围内有充分的自主权。
（二）有关“柏林”和“加入权”问题
就《基本法》效力所及范围，《基本法》第23条规定：“本法首先适用于巴登、巴伐利亚……各邦。至于德国的其余部分，则在其加入后《基本法》于该地区生效。”[30]该条实现了两大意义：第一，《基本法》的适用范围应可遍及全德国，而全德国即指未来两德统一之后的德国。也就是说，日后当两德果真能采取全民自决的途径实现德国统一的时候，原先有效规范联邦德国的《基本法》对统一后的德国仍然继续适用。第二，该条提供两德未来完成统一的具体办法，即民主德国以德国的一部分之名义加入或并入德意志联邦共和国。[31]
巴伐利亚州认为，《基础条约》的签订加大了德国其他部分加入的难度甚至变得不再可能，《基本法》第23条规定，《基本法》适用于整个柏林，即东柏林和西柏林。但在《基本法》诞生的时候，柏林还是一个未分裂的整体，《基本法》实际上规定了整个柏林都是联邦德国的领土，但是《基础条约》承认两个德国的边界和领土的实际现状，而目前的情况是，东柏林实际控制在民主德国的手中而且作为其首都。如果《基础条约》生效，那么东柏林从法律上将脱离《基本法》的效力，这明显和《基本法》的规定是抵触的。另外，根据《基本法》第23条，《基本法》只适用于它实际统领的州，德国的其它州只有在加入《基本法》后才适用。但《基础条约》确定了两国边界不受侵犯、尊重民主德国领土完整，而领土和边界的变更只有在民主德国同意的情况下才有可能，很显然，民主德国的领域加入《基本法》，或者民主德国的一部分地区的加入，会变得困难甚至不可能。
在涉及到《基础条约》是否使德国其它部分加入《基本法》变得困难起来的责难，联邦司法部也对此做了否定，认为没有《基础条约》，民主德国加入《基本法》也需要联邦政府的同意，《基础条约》的签订并不会对此加大困难。关于柏林的问题，柏林仍然处于四大国的负责范围内，根据1949年5月12日盟军军事最高长官对《基本法》的批准信，与柏林相关的司法问题不属于宪法法院管辖。另外1971年9月3日的“四国协议”已经对柏林的地位做了规定，该规定对联邦德国也是有约束力的。事实上，1958年的柏林危机之后，这个城市作为四战胜国占领的国际法地位也没有得到改变。
联邦宪法法院在判决中认为，《基础条约》不会改变联邦德国政府一直以来主张的柏林的法律地位。根据《基础条约》的附属文件中“双方就柏林问题的宣言”，各种协议和规则可以在和“四国协议”一致的情况下，经过协商也适用于柏林。但是宣言中的这项规定，绝不意味着，联邦德国各个宪法性机构在和民主德国签订内容涉及到柏林的协议时，它的宪法性义务会受到限制，也就是说它仍然可以坚持协议适用于柏林，并且在满足这个条件下才签署其他协议，柏林不会被排除在《基本法》的适用范围之外。
另外，对于《基本法》规定的德国其它部分加入《基本法》的权利，联邦宪法法院认为，虽然《基础条约》规定了边界不受损害，也就是说边界的改变只有在双方一致同意的情况下才可以发生，但这并不能表明联邦德国对是否吸收德国的其他部分所拥有唯一的决定权受到损害。也就是说，联邦德国不能决定民主德国或者其他部分是否加入《基本法》，这由德国其他部分人民自决的事情。当然，德国其他部分在加入时的同意，其实也就是对加入行为合法性的一种肯定，并不代表联邦德国在吸收时的独立决定权受到了损害。
（三）有关“德国国籍”问题
《基本法》第1条规定：“人的尊严不受侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力机构的义务。德意志人民为此确认不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础”及第6条规定：“德国国籍不容剥夺，只有依法剥夺国籍。任何德国人都不得被引渡给外国”以及第116条规定：“除法律另有规定外，本《基本法》所称的德意志人是指具有德国国籍的人，或以德意志民族的难民和被驱逐出境者，或作为这些人的配偶、后裔被接受，在1937年12月31日以后居住在德国领域内的人”，且联邦德国仍适用1913年的“国籍法”，据此，凡是合乎《基本法》第116条条件的德国人皆具有德国国籍。
对于《基础条约》的签订是否损害了对生活在民主德国土地上的德国人民的保护义务和救济义务，联邦司法部和联邦宪法法院均做出了否定。根据《基本法》第1条和第116条的规定，保障人的尊严不受侵犯，对于生活在民主德国的德国人，联邦德国对这些同胞仍然是要负责的，如果他们的尊严被其他人，或者被一个集体乃至一个国家侵犯的话，联邦德国不能袖手旁观。
虽然《基础条约》第6条表明，联邦德国承认民主德国的统治权，尊重其独立性和自主性，但这并不能由此得出，联邦德国放弃了对应该保护的德国同胞的义务和责任，也并不意味着把数以百万计的德国人推给了一个经常侵犯人的尊严的政权。如果民主德国的人民到了其他国家，联邦德国将会为他们提供保护和救济措施，联邦德国政府会尽一切努力，或者通过它的驻外机构，或者通过它在国际组织中的投票权，去为德国民众争取利益、提供保护。对于联邦德国来说，联邦德国的公民和其它德国人没有法律上的区别。因此，可以看出，在国籍问题以及对德国人的保护与照顾权力方面，联邦德国政府与其联邦宪法法院仍持“同一性”理论来解释联邦德国与德国之间的关系的。[32]
总之，对于联邦德国不承认民主德国是一个作为国际法主体的国家，而与其签订《基础条约》仅仅可以被视为对民主德国的一种特殊方式的事实上的承认，因为在宪法法院看来，《基础条约》是基于“部分秩序”理论签订的，即两德同属于一个仍旧存在的、尚没有组织的、拥有一致的国民的、暂时不具备行为能力的“德国”。由于联邦德国在解释与“德国”以及德国国民和民主德国的关系分别采用“同一性”理论和“部分秩序”理论，也由此显示了两德之间的“特殊关系”。
（四）有关“特殊的国与国关系”问题
依照联邦德国《基本法》，在联邦德国政府看来，民主德国并不具备国际法意义上的主体资格，两德间的关系只能是一种“特殊关系”，因此，民主德国对于联邦德国而言，并不是“外国”。同时，从联邦宪法法院对于《基础条约》的判决中也可以看出，宪法法院将两德的关系称之为“内部关系”，其理由在于依据《基础条约》的相关规定：（1）两德互设代表处。（2）须经批准并在交换有关照会后生效。在联邦宪法法院看来，之所以设立代表处而非大使馆，即表明联邦德国政府并不承认民主德国为一独立主权国家。另外，《基础条约》“有特殊的批准程序，此种程序不因联邦总统授权交换批准文书而完成，更需交换‘相当的备忘录’”。《基础条约》最终由联邦德国政府签署之日起生效，而联邦德国签订的一般国际条约须经互换批准书，由联邦德国总统签署后生效，这再次表明了联邦德国政府的立场。还有，两德之间的贸易也只能算是一种特殊的“内部关系”的贸易形态，这是缔约双方一致的认识。
由此可以发现，《基础条约》反应了两德关系的现实，其内容只是对两德之间“特殊的国与国关系”的一个展示或者书面化的说明。“《基础条约》内两德双方同意的条款，并不能作为两者‘特殊关系’的法律理由，而只能算是一种因‘特殊关系’而生的现象。”[33]也就是说，《基础条约》本身并不能产生两德之间在法理上的“特殊关系”，而“德国”作为国际法意义上的主体仍然存在，这才是“特殊关系”得以存在的法律基础。[34]这一点在《基础条约》第9条就得以体现，“本协议不对以前的条约、协议产生影响”，从这一条就可以认定，1937年的“德国”仍然存在，两德双方都不具备完全的国际法意义上的主体资格，在《基础条约》中双方搁置争议，彼此虽均作国家承认，但这只是由于面对世界政治经济局势的新发展，两德迫于形势的一种妥协，只要“德国”一直存在，两德之间的关系就只能算是“内部关系”，而基于这种“内部关系”而发展的两德之间的政治经济等各方面的往来也就只能是一种“特殊的国与国关系”，这一解读也得到了联邦宪法法院的支持。
两德之间的这种“特殊的国与国关系”在现实中的最大意义就在于一直引导着德意志民族对于民族统一的渴望，这一点在1990年统一时机来临之时表现的非常明显。在《基础条约》中，联邦德国对民主德国作国家承认，但不承认其具备国际法意义上的主体资格，由于“德国”在法理上仍然存在，根据“部分秩序”理论，宪法法院依据两德之间的这种“特殊的国与国关系”对《基础条约》的判决也就具有了多重涵义：就形式而言，该条约属于国际条约，但就其内容而言，属于规范内部关系的条约；就法律层面上来说，由于民主德国不承认两德间具有“特殊关系”或者“内部关系”，但对联邦德国来说，“联邦德国可以在法律上找到理由来支持其看法，故联邦德国的主张绝非纯属一种政治宣言而已。”[35]也正是这种基于“特殊的国与国关系”而形成的两德之间新的法律基础关系打开了德意志民族再次统一的契机。
四、《基础条约》案与联邦德国宪法法院的角色
（一）政治问题法律化：《基础条约》案的基本思路
《基本法》第20条第3款规定“行政权受合宪秩序及法律的约束”，此条文的涵义在于，在宪法和法律优先的大原则下，行政权的行使不得违反适用的法律，尤其是《基本法》。处于联邦德国司法体系中最高位阶的宪法法院，发挥着确保和维护《基本法》及其所确定的宪政秩序，审查国家机构行使职权及互动所形成的政治过程是否遵守《基本法》的规定，以及行为上是否违宪等。
在对《基础条约》案的违宪审查中，联邦宪法法院强调须将对条约的审查放在一个更广阔的背景下进行法律评价，因为这是一系列政治操作的一部分，必须知道的是，《基础条约》与《莫斯科条约》、《华沙条约》具有同等重要的政治性，在重塑两德之间的关系的道路中，条约是一个历史的转折点，所以在众多可能的诠释中，去选择那些使条约符合《基本法》的诠释，即进行“合宪解释”[36]。在条约案中，联邦宪法法院做出合宪性解释而没有对政治问题加以回避，宪法法院认为如何实现或接近国家统一的目标，司法无法批评政府与国会多数党的做法，也不宜就政策成功的可能程度表示见解，但就统一的目标，宪法禁止放弃此一促进实现的法律名义，此时法院拥有最低的合宪与否的认定标准。在本案中，条约的订定由于实现统一与自决的法律名义并无灭失之虞，仅是政治上暂不使用，而非摈除放弃该法律名义。可见，联邦宪法法院对如此带有高度政治、外交特性者，并未完全放弃审查，而是恪守最低的审查原则。[37]对此，我们从另一侧面也可以看到，在联邦德国的违宪审查中，只要政府政策的初衷在法律上没有违背《基本法》的规定和宗旨，联邦宪法法院的职责就在于维护和确定这项政策的合法性，即通过“政治问题法律化”，从而维护国家整体宪政秩序的运行。
“一国的宪法规范属于宪政秩序的应然面，而宪政实况则属于宪政秩序的实然面，此种差距在国家权力机构实际行为违宪之时，法治国家最高司法机构就宪法规范的遵守行使合宪审查职权就实属必要。”[38]根据联邦宪法法院的判决，《基础条约》只是一项确定两德关系的基础性文件，而无关德国统一问题，在这关系规范的基础上就会发展其他涉及双方关系的具体化措施，而评价这些措施是否合乎《基本法》中关于德国统一的原则，并不能只看《基础条约》本身，而必须依照《基本法》来予以审查。而《基础条约》序言中提到的基本问题，例如“民族问题”，其本身并不是一个单纯的法律问题，事实上这是个纯粹意义上的政治问题。“高度政治性的统独问题可以经由宪法解释法律化，政治任务不能、不敢完成的任务，可以在法官大量法律辞藻的包装下完成。”[39]实际上，联邦宪法法院对此等问题加以判决时，本质上就充当了一个政治角色。《基本法》司法化的意义不在于赋予联邦宪法法院以政治功能，而是使宪政秩序得到保障，从而维护联邦德国国民对民主政治的信心，而这就是宪法法院的现实意义所在。[40]“政治问题法律化”以宪法法院的判决而显现出的权威性，也影响了联邦德国政府在处理两德之间及“德国”关系的政策和走向，虽然在当时质疑声不断，但后来的事实也证明了其判决对于两德最终统一的重要意义。
（二）司法能动与司法自制：政治问题不审查原则的适用
宪法法院在判决中反复强调，德国的重新统一是一项宪法性的要求，所有的联邦德国的宪法机构都不能放弃这一政治目标，并且要在内政外交上坚持这一目标；但是联邦德国的政府有权力在自己的责任范围内决定，以何种政治方式和途径来实现或者接近这一目标；至于政府政策对于实现统一的机会大小，这种评断是议会投票决定的事情，宪法法院对此并不发表意见；实际上，一项政治行为在事后完全有可能被证明是错误的，政府对于统一所做的努力可能与初衷是背道而驰的；但宪法法院关注的只是，政府有没有从法律上放弃重新统一的要求。
联邦宪法法院在判决中多次提到《基本法》第59条第（2）款的规定，即对于规定联邦政治关系或涉及联邦立法事项的所有条约，依据《基本法》，不论所涉及的缔约国是否为一个外国，议会以批准该项法案的形式加以管制。从这个层面来看，宪法法院面对的是在宪政秩序下与立法机关和政府之间的关系，即联邦宪法法院法第1条中所谓的其与“其他宪法机构”之间的关系。在联邦德国的宪政秩序下，宪法赋予宪法机构在其职权范围内自负自责地行为和作出决定，而《基本法》又把宪法机构拘束于宪法之内，而由联邦宪法法院来确定各个宪法机构在个案中的权力范围，也就是说，联邦宪法法院如何才能在维护其他宪法机构的独立的职权范围的同时，完成其审查任务？而联邦宪法法院在《基本法》司法化中最大的现实意义在于稳定联邦德国国民对于宪政秩序、对于民主政治的信心。在联邦德国，广为认同的看法是，美国的“政治问题法案”（Political Question-Doktrin），即美国最高法院可以据此而拒绝对于政治性问题作出裁判，这样的做法是不适宜引进到联邦宪法法院中来的。[41]
“从宪法的根本作用来考察，其根本作用之一就在于为现实中的政治运作提供合法性的解释，这是现代宪法所要承担的重大的使命，宪法最根本的政治性就是给政治提供合法性的阐释。”[42]宪法法院判决认为，法院在解释规范联邦与其他国家政治关系的宪法条文时，不能不考虑这些条文所设定界限的性质，也就是留给政治上自由运作空间的性质。依据《基本法》，在此范围内，政治权力（包括外交事务）仍然受法律拘束，这也是法治国家秩序的本质，而联邦宪法法院的责任在于贯彻宪政秩序。
根据联邦宪法法院“司法自制原则”，即这项原则并不表示减少或削弱其审查权限，而是放弃对政治的干预或者插手政治，而使其他宪法机关能够在宪法保障的范围内保留政治的自由空间。[43]这种限制，对于行政权来说，可以据此方式在其涉外权力方面获得在政治性评价上的优先和自我行动上的自由。而联邦宪法法院在其裁判中多次强调，对立法者在作出具有预测性的决定中的裁量范围予以尊重，只有在为政治行为制定了规范化的宪法标准的地方，联邦宪法法院才能够抵制对于宪法的违反。“在这场争议中很明显地看出，法院接受了联邦政府欲以相互接触交往促成统一的观点、容忍了联邦政府的统一政策及支持联邦政府主张两德并不是外国关系的法律立场。”[44]
在解释与“德国”以及德国国民和民主德国的关系分别采用“同一性”理论和“部分秩序”理论，而《基础条约》是基于“部分秩序”理论形成的，这种不同理论的适用也显示出联邦宪法法院在依据《基本法》对 《基础条约》进行违宪审查时，在其遵循司法自制原则的同时又充分发挥了其司法能动的角色，从而实现了《基本法》政治性的功能。“在政治层面上，宪法法院的司法迄今为止在整体上并没有‘干扰政治’，具有危险性的是偶尔出现的这样趋势，即将政治问题的解决直接推给宪法法院。一度被受到猛烈批评的判决，后来却被认为对于当时政治状况本身而言是有益的，同其他宪法机构相比，宪法法院具有一种无可比拟的裁判能力。”[45]
五、《基础条约》案的启示——宪法及其实践在两岸统一进程中的价值
上个世纪八十年代末、九十年代初的东欧剧变为两德统一提供了难得的历史机遇。[46]两德在1990年时突然之间实现的统一，其统一模式作为分裂国家走向统一的一个成功案例，那么，两岸关系的发展进程可以借鉴那些经验？两岸可以仿照《基础条约》来签订关于两岸关系发展的基础条约或政治协议吗？
首先，两德的“分裂”是冷战的原因，是外力下的结果，且两德实际上在国际舞台上已是两个独立的主权国家，如两德都是联合国会员国，并同时得到世界绝大多数国家的承认，即双方都具有独立的国际法人资格；而两岸的暂时“分离”是内战不彻底的结果，且在国际法意义上只有大陆一个独立合法的法人资格；其次，从现实情况看，德国统一模式的实质就是“一个民族，两个国家”，实际上就是两个主权国家的联合体，虽然两德是一个民族，却是两个主权国家。这种关系就是一个民族认同之下的两个主权实体之间而非两个政治实体之间的关系。所以两德完全是两个主权国家，这就是李登辉当年所说的“特殊的国与国关系”论，也相当于陈水扁提出的“一边一国”论。但两岸是一个民族之上的，一个主权之下的两个政治实体之间而非主权实体之间的关系，所以从这一点上，两岸与两德应该说基本上不具备可比性。再次，从《基础条约》在德国统合过程中的作用来说，对于一个分裂中的民族国家，其国家认同可以重建，但民族认同却万万不可断续。这一点也是无需置疑的，但我们也可以看到，奥地利跟德国都同属于德意志民族，但他们却是两个国家，即使他们有民族认同，所以民族认同并不能保证为同一个国家，同时还要有一个主权来保证，表现在两德之间就是“德国”的存在。因此，两岸关系的定位必须是一个民族，一个主权之下的两个政治实体之间的关系。在此意义上，德国统一模式并不适合用来处理两岸关系。
基于上述的分析，两岸之间是否应该签署“基础条约”呢？，笔者认为，为了中华民族以及两岸人民的福祉和未来，两岸应该签订和平条约。但问题的关键在于和平条约怎么签，是“两岸和平条约”还是“两岸和平统一条约”，这是有相当大的区别的，前者不涉及主权，以淡化和模糊主权来整合；后者涉及主权，以明确的主权来加以整合。前者正如台湾领导人马英九5月24日在出席年度国际比较法学会大会开幕上说到的，“互不承认主权、互不否认治权”，即两岸签订和平条约的基础是“不统、不独、不武”，其目的在于搁置主权，维持现状。这种方式从目前情况看，也许最接近现实，但却是最危险的，其很可能造成两岸的彻底分裂，在这里我们且不去盲目评价和主观臆测马英九先生的用意，但我们不得不强调的是，这一点确实是一些台独人士热衷于《基础条约》的别有用心之处。
《基础条约》的签订在当时是具有一定政治现实危险性的，倘若如果不是苏联政治危机冷战结束，以及民主德国内部政治经济剧变，这种状态还要维系多久，会不会促成永久性的两德分裂？这一点是两岸最值得注意的地方。实际上，在李登辉和陈水扁时期，“两德模式”就是当时的台湾当局为了反制北京的“一国两制”而提出的，他们认为这既可以应付大陆、美国和岛内的压力，又可在“统”的下面实现“独”之目的。因此，和平条约必须基于主权和统一的基础上签订，而非《基础条约》中对于一些原则问题的同意歧见。但同时不可否认的是，《基础条约》所凸显出的民族认同、在分歧中找寻双方利益的平衡点以及双方务实的条约运作都是值得两岸学习和借鉴的。
签订“两岸和平统一条约”，解决两岸统一问题的最佳途径，只能是在“一个中国”的宪政秩序下进行政治法律谈判，任何在实质上背弃“一个中国”原则的各种设想模式，在实践上都是行不通的。面对两岸的分歧，我们是否可以设想，如果两岸不拘泥于双方各自的“宪法”，而在一个更高的层次上去解读和重构两岸的宪政秩序，在这个秩序下，双方互认同一个“中国”即同一个主权，同时勇于面对现实，不否认各自的基本制度，通过两岸的和平对话，是否就可以无限接近或者最终实现统一呢？两德统一模式、两德《基础条约》在某种意义上或者从德国最终统一来看都是巨大成功的，但“统一”对于两岸来说，不是实验、不是演练、更不是复制，两岸必须认清形势，重新审视和思考两岸的未来，充分发挥各自的政治法律空间，共同创造两岸新的篇章，以两岸的宪政体制及其宪法实践对于统一目标的确认为基础，通过各自宪法所提供的空间来构建两岸的基础关系，在宪政的框架内以两岸人民的意愿和选择去完成中华民族的统一大业。
在此过程中必须考虑到，台湾在过去二十多年里，宪法以其特有的属性成为台湾社会转型的支撑点，它既为各方所重视和接受，同时也成为各方争夺和角逐的对象，最终通过持续修宪和经常性释宪的方式带动社会实现平稳的转型与制度性的变革。而今，两岸关系的走近作为大陆与台湾社会发展的一个重要的变量，同样会在各自宪法制度和宪法实践中形成投射，两岸最终走向统一所带来的诸多难题，同样也需要在宪法层次上得到积极的回应和妥善的解决。
当下两岸分裂分治状态下得到良好实施的两部宪法，及其各自形成的宪政秩序是两岸发展过程中历史选择的结果，它们不仅对于国家基本制度和宪政体制的框架进行设计和规范，而且宪法的制定、修改、实施的过程中坚守了“一个中国”立场和原则，保留了对于“国家统一”这一共同目标的认同，所以这两部宪法才能够成为连接两岸关系的纽带，并且提供两岸宪政秩序对接的连接点，同时为未来两岸宪政秩序的协调和建构打开困局，开辟新路。两岸统一进程中宪政秩序的协调与建构不是在生搬硬套地适用某种宪法理论或学说，也并非机械的照搬其它国家的成功经验，而是在诸多问题的解决过程中发展既有的宪法理论和实践，形成中国自己的宪政秩序观。一方面，两岸宪政秩序的协调和建构必将带来中国未来国家结构问题上创造性的实践，同时两岸对于“一个中国”主权的共享也必然带来国家宪政体制的发展，而这一切，都需要“一国两制”作为两岸宪政秩序共同的屋顶来进行涵盖。正是在这一过程中，“一国两制”理论本身也得到了充分的发展和自我的升华，它作为中国国家统一的基本理论，同时也将作为当代中国政治文明的基本内容而写入人类文明的史册。
*李晓兵，法学博士，南开大学法学院副教授，台港澳法研究中心执行主任，巴黎一大、中央研究院法律学研究所（台北）访问学者，主要从事宪法、人权法、欧洲法和两岸关系中法律问题研究。本文的写作要感谢中央研究院法律学研究所所提供的访问学习机会，法律学研究所各位公法学人深厚的法律素养和自由研习的学术氛围使我在短短数月的研习期间收获良多，也让我深深地认识到两岸在持续不断走近的过程中法律问题的复杂和挑战。感谢翁岳生教授的鼓励和指教，感谢苏永钦教授的讨论和点拨，感谢中央研究院法律学研究所前主任汤德宗教授的帮助和关心，感谢在中央研究院时的学术助理林冠儒博士工作之后还多次为我到台湾各大图书馆查找资料，并发来最新搜集到的论文和翻译材料，感谢我的研究生姚彬不辞辛苦的资料搜集和整理工作，感谢我的研究生李冠军在赴台湾师范大学交换学习时复印大量的中外文资料。撰写此文，谨作学术纪念。本文研究内容涉及甚广，大量的德国材料无法直接获得，只能借助于台湾出版的一些研究资料，许多地方仍需进一步地完善和精确化，敬请业内人士和读者批评指正。
[1] 两德签署《基础条约》之后，联邦德国总理勃兰特顶住了保守派的反对，开始与民主德国展开接触和交流，而民主德国则开始逐渐与西方国家建交，至1973年，东西德国同时加入联合国。
[2] 马英九在其发言中指出，台湾以“九二共识、一中各表”为原则，在既有的基础上推动两岸关系。这些原则是奠基于“互不承认主权、互不否认治权”的概念，而这概念是受到德国经验的启发，特别是两德于1972年签署的《基础条约》。台湾在未来也将持续秉持上述原则，推动两岸关系。见《总统出席2012年“国际比较法学会”大会开幕典礼》，载于“中华民国总统府”网站：http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=131&itemid=27290&rmid=514，2012年5月28日。然而，另外一个有趣的事实是，2009年12月10日，马英九在接受“德国之声”中文部主任吴安丽专访时却表示，他曾访问德国十五次，研究过德国统一的过程，认为两德与两岸的条件很不同，因而“两德模式”没有办法完全适用海峡两岸。独派代表人物林浊水也在其文章中指出：“（2011年）6月中他（马英九）会见德国国会副议长时对1972年东西德签订的《基础条约》非常尊崇，甚至说他最自傲的‘两岸互相不承认主权，但互不否认治权’的概念就源于德国模式。但同一位马总统过去说法却大不相同。1992年马会见德国联邦众议员也畅谈德国模式，那时他客气地推崇西德处理主权争议的创意，但‘两岸情形不同，并不适用德国模式’。参看《总统半吊子的德国模式》，《苹果日报》，2011年06月30日。
[3] 1999年7月9日李登辉在接受“德国之声”专访时提出“两国论”即两岸是“特殊的国与国关系”，也是受到“两德模式”的启发。不过，他更看重其中的“分裂国家”部分，而将“统一”部分轻轻放下。独派代表人物林浊水在其文章中就指出，“当时李登辉总统修宪结束动员戡乱，不再把两岸定义为内战关系，却又不放弃追求统一，基本上的确是模仿德国模式。重点大抵是‘搁置主权争议，互相承认治权的对等地位’”。参看《总统半吊子的德国模式》，《苹果日报》，2011年06月30日。
[4] 1990年，陈水扁在担任“立委”时，就曾提出过仿照1972年两德《基础条约》的模式，签署《中华民国与中华人民共和国基础条约》的议案，试图以“两德模式”来定位两岸关系。2006年10月4日陈水扁在接见德国社民党次党团国会议员时表示，两德统合模式值得台湾借镜，两德统一前，先签订《基础条约》，且都成为了联合国会员国。
[5] 之所以为“《基本法》”而非“宪法”，依西区各邦总理在“科布伦茨会议”上所凝聚的共识，筹建中的联邦德国仅为全德国的一部分，并非一个完整的德国，而具有暂时过渡的统治体系之特性；因此，不宜由一个理论上代表全德人民的制宪会议来制定一部宪法，而宜透过一个由西区各邦议会议员所组成、主要代表联邦德国人民的“立宪会议”以制定一部“《基本法》”；至于德国宪法的制定，则得日后德国主权复得、德国再统一之时再着手完成。“《基本法》”具有暂时性，不交由全德人民，而由西区各邦议会批准。借此，德国再统一的可行性不得因联邦德国的制宪和建国而抹杀；以“立法会议”制定国家分裂时期暂时使用的“《基本法》”，借此权宜之计，可以确保日后再统一及制宪在法理和事实上的可行性。
[6] 在两德统一前夕1990年9月23日，《基本法》经过修改，第146条修改为“在实现德国的统一和自由后适用于整个德国人民的本《基本法》，在德国人民以自决方式通过的宪法生效之日起失效。”
[7] 台湾地区司法院编：《德国联邦宪法法院裁判选辑(二)》，台北：台湾地区司法院，1991年，第124-126页。
[8] 根据《基本法》第93条第1款第2项对此进行规范审查，其程序直接的审查对象并不是该“国际条约”即《基础条约》，而是依据《基本法》第59条第2款规定的批准该条约的法律，但是《基础条约》间接地成为了宪法法院实际上的审查对象，因为《基础条约》就是批准该条约的法律的基本内容。
[9] 联邦宪法法院在其7月31日的判决要旨中对此问题还专门提及：行政机关认为使条约在宪法法院之诉讼程序终结前生效，显有不可替代之重要性，则就此负责之宪法机关，必须承担因而可能发生之后果。
[10] 【德】迪特尔·拉甫：《德意志史》，波恩：Inter Nationes中文版，1987年，第369页。
[11] 这里有关“德国”法律地位的国际协议和条约主要包括两个部分：一、有关盟军占领德国的协议，包括1944年9月12日《伦敦议定书》、1944年11月14日《有关在德国之管制机构协定》、1945年2月11日《雅尔塔议定书》；二、有关盟军接管德国政府权力的协议，包括1945年5月8日德国军事投降书、1945年6月5日《柏林宣言》以及关于在德国及大柏林占领区的声明、1945年8月2日《波茨坦议定书》。在这些条约和协议中关于“德国”法律地位方面主要有：“承担”德国所有权力、不是吞并、无将德国版图纳入占领国的意愿、不做长期的占领，且将与德国签署和平条约等。
[12] 1970年8月12日联邦德国政府在《莫斯科条约》签署后递交苏联外长一封信函，表明联邦德国绝不放弃统一目标，1972年12月21日，《基础关系条约》签订当日，联邦德国总理府同样递交民主德国外长一封信函作同样表示，上述两封信函被称为德意志“统一信函”，内容几乎完全一致，均称双方签署的条约，不抵触联邦德国所坚持的德意志人民以自决方式完成统一，并以此实现欧洲和平的政治目标。
[13] 联邦德国勃兰特政府推行的改善与苏联、东欧关系的外交政策，是对联邦德国历来推行的“哈尔斯坦主义”的重大修正。其主要内容是：一、承认战后欧洲各国的现有边界，改善与苏联和东欧各国的关系。二、承认民主德国是一个独立的主权国家，表示愿意实现两国关系的正常化，并表示愿意以和平方式谋求国家统一。
[14] 【德】康拉德·阿登纳：《阿登纳回忆录（一）》，上海：上海人民出版社，1976年，第98页
[15] 联邦德国推行的一项对外政策，1955年9月由外交部国务秘书哈尔斯坦建议制定，声称联邦德国政府单独代表整个德国，不承认民主德国，不同与民主德国建交的任何国家（作为四个战胜国之一而对德国统一负有责任的苏联除外）建立或保持外交关系。根据这一政策，当南斯拉夫与古巴先后于1957年和1963年同民主德国建交时，联邦德国便与这两国断交。
[16] 辛蔷：《融入欧洲：二战后德国社会的转向》，上海：上海社会科学院出版社，2005年，第183页
[17] 西方资本主义国家对于社会主义国家所采取的一种“超越遏制战略”，由美国国会议员杜勒斯在20世纪50年代初提出。西方国家以贷款、贸易、科技等各种手段诱压东欧国家，促使它们向西方靠拢，进而使社会主义国家的生活方式、国家运行演变成西方式的价值观，从而在不动声色中消灭社会主义国家，由于它所进行的过程中并没有发生战争，所以叫“和平演变”。
[18] 【德】威廉·冯·施特恩堡：《从俾斯麦到科尔—德国政府首脑列传》，北京：当代世界出版社，1997年，第462页
[19] 【德】彼特·本德尔：《新东方政策——从垒墙到莫斯科条约》，慕尼黑1989年，第164页。转引自：辛蔷：《融入欧洲：二战后德国社会的转向》，上海：上海社会科学院出版社，2005年，第190页
[20] 《莫斯科条约》由联邦德国和苏联签署于1970年8月12日，由联邦德国总理勃兰特、外长谢尔与苏联领导人柯西金、外长葛罗米柯在莫斯科签订。此条约的签订是勃兰特政府推行“新东方政策”的重要步骤。
[21] 1970年12月7日，联邦德国总理勃兰特访问波兰并与波兰首相共同签署了关于两国关系正常化的纲领性文件，即《华沙条约》。此条约中正式承认奥得—尼斯河为两国间的边界，宣布双方“彼此没有领土要求，今后也不会再提出领土要求”。在此次访问中，勃兰特在华沙犹太区起义纪念碑前敬献花圈时突然下跪为在纳粹德国侵略期间被杀害的死难者默哀。此举极富历史象征意义，引起德国国内乃至世界各国的惊动。勃兰特后来获得诺贝尔和平奖，《华沙条约》和勃兰特的忏悔之举成为战后德国与东欧诸国改善关系的重要里程碑。
[22] 1971年9月3日，苏、美、英、法四国在就柏林问题谈判的基础上签署了关于西柏林问题的协定，即《西柏林协定》，其主要内容包括，重申美、英、法在西柏林的权利和责任；西方国家的平民和货物经西柏林通道的过境交通将畅通无阻；西柏林不是联邦德国的一个组成部分，而且此后也不属联邦德国管辖；西柏林人民可因人道、家庭、宗教和商业等理由或以旅行者身份到民主德国进行访问；联邦德国可在国际组织中和国际会议上代表西柏林利益等。
[23] 肖辉英，陈德兴：《德国：世纪末的抉择》，北京：当代世界出版社，2000年，第169页
[24] 丁建弘：《战后德国的分裂与统一1945-1990》，北京：人民出版社，1996年，第327页
[25] 【德】扬维尔纳·米勒：《另一个国度—德国知识分子、两德统一及民族认同》，北京：新星出版社，2008年，第186页
[26] 萧汉森，黄正柏：《德国的分裂、统一与国际关系》，武汉：华中师范大学出版社，1998年，第380页
[27] 在两德统一前夕1990年9月23日，《基本法》经过修改，取消了序言中“为了建立过渡时期国家生活的新秩序”等，增加了“本《基本法》对全体德意志人民有效”的规定。这为《基本法》在德国统一以后继续生效提供了依据。
[28] 参见【德】克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，北京：法律出版社，2007年，第560页
[29] 同一性理论，即德意志联邦共和国并不是德意志帝国的法律继承者，而是与德国为同一。而《基本法》第23条是“同一性理论”的最大支撑点，联邦宪法法院认为第23条仍属有效，同意该条条文“德国其他部分加入联邦时应使用之”。部分秩序理论，即两德为两个国家，各为一个仍然存在的整个德国的一部分。联邦德国并不是一个新建立的联邦德国意志国家，而是德国一部分重新组织而成的国家，两德德都只是德国的一部分，两者并不同一。见张亚中：《德国问题:国际法与宪法的争议》，台北：扬智文化事业股份有限公司，1999年，第49-73页
[30] 在两德统一前夕1990年9月23日，《基本法》经过修改取消了第23 条。当时，两德统一就是依据第23条的规定，由民主德国加入联邦德国而得以实现的。德国统一以后，再也不存在所谓的“德国其他部分”，因此此次修改取消了这一条的规定。而在1957年萨尔州（Saarland）正是通过《基本法》第23条加入联邦德国。
[31] 叶阳明：《德国宪政秩序》，台北：五南图书出版公司，2005年，第25页
[32] 张亚中：《德国问题:国际法与宪法的争议》，台北：扬智文化事业股份有限公司，1999年，第112页
[33] 张亚中：《德国问题:国际法与宪法的争议》，台北：扬智文化事业股份有限公司，1999年，第119页
[34] 联邦德国和民主德国分别在1973年6月12日及15日分别向联合国提出入会申请，6月22日安理会一致通过决议推荐，9月18日大会鼓掌通过，联邦德国和民主德国分别成为联合国第134及135个会员国。在两德加入联合国后，联邦德国依然以此法理，来解读两德之间的“特殊关系”。
[35] 张亚中：《德国问题:国际法与宪法的争议》，台北：扬智文化事业股份有限公司，1999年，第120页
[36] “合宪解释”是德国联邦宪法法院的一种裁判形式，宪法法院认为：“如果可以对某一规范作出多种解释，并且部分解释所形成的结果是该规范是违宪的，部分解释所形成的结果是该规范合宪；那么该规范就是合宪的，必须对之作出合宪解释。”
[37] 王锴：《论特别行政区基本法中的国家行为》，载于《“一国两制”研究》，2010年第5期，第21页
[38] 叶阳明：《德国宪政秩序》，台北：五南图书出版公司，2005年，第40页
[39] 周叶中、祝捷：《台湾地区宪政改革研究》，香港：香港社会科学出版社有限公司，2007年，第383页
[40] 辛蔷：《融入欧洲：二战后德国社会的转向》，上海：上海社会科学院出版社，2005年，第100页
[41]【德】克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，北京：法律出版社，2007年，第518页
[42] 李晓兵：《论违宪审查实践中的“政治问题排除原则”》，载于河南省政法管理干部学院学报，2007年第3期，171页
[43] 李晓兵：《宪政体制下法院的角色》，北京：人民出版社，2007年，第235页
[44] 张亚中：《德国问题:国际法与宪法的争议》，台北：扬智文化事业股份有限公司，1999年，第109页
[45] 【德】克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，北京：法律出版社，2007年，第560页
[46] 1990年，两德统一的步伐开始加速。5月18日，两德签署国家条约，其中规定，两德将建立货币、经济和社会联盟。7月1日，该条约生效之后，西德马克成为两德共同的货币。8月31日，两德之间签署第二个国家条约，其中规定，东德恢复1952年行政区划调整以前的五个州，这五个州遵照德意志联邦共和国基本法第23条集体加入德国联邦共和国，加入德国联邦共和国的五个州实行新的政治制度。为了让统一更顺利和让其他国家消除疑虑，德国对基本法作了一些修改：第146条条款的修改，让当时宪法内第23条款能用于统一。