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姚天冲、齐英如、刘艺琳：宪政视野下的两岸和平协议
发布时间：2014-04-01 来源：
宪政视野下的两岸和平协议
姚天冲[1] 齐英如[2] 刘艺琳[3]
摘 要：两岸的和平发展是和平统一的必经阶段。在这一阶段内，构建两岸关系和平发展框架，正式结束两岸的敌对状态，增进两岸的政治互信，扩大共识，有利于加快祖国和平统一进程。从宪政角度对和平发展协议的架构进行理论探讨，分析“和平协议”的法律性质和目的，结束两岸敌对状态，确保两岸关系和平发展，实现两岸关系正常化。同时，在恪守“一个中国”法律原则的基础上，提出并论证“主权共享、治权分属”理论的可行性。以国家认同感作为政治基础，重构两岸同属中华民族的共同体意识。在共识民主理论的基础上，构建共同决定机制。关键词：和平协议；国家认同感；和平统一
台湾是中国领土不可分割的一部分，两岸同属一个中国，这是历史的事实。但是，由于中国内战，国民党退到台湾，建立了在台湾地区的统治权，形成了两岸分治的状态，即法律意义上的主权与事实上的治权处于割裂状态。在推进祖国和平统一的伟大进程中，在两岸重新统一的条件成熟之前，中国政府审时度势、高瞻远瞩，确立了在统一目标实现之前优先发展两岸关系的战略思维。胡主席在中共十七大政治报告中提出战略性倡议，郑重呼吁在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，构建两岸关系和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面。这意味着，两岸的和平发展是和平统一的必经阶段，即从两岸现状出发到和平统一目标的实现需要有一个相当长的平稳过渡时期，在这一期间内，构建两岸关系和平发展框架，正式结束两岸的敌对状态。
一、“和平协议”的法律性质
(一)“和平协议”的内涵
和平协议的核心是“和平”二字，签订两岸和平协议的目的是结束两岸敌对状态，确保两岸关系和平发展，实现两岸关系正常化。这是胡主席在中共十七大政治报告中提出的战略性倡议，呼吁在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，构建两岸关系和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面。和平协议开辟了两岸从“尊重现状”过渡到“和平统一”的现实路径，和平协议既不是和平统一协议，更不是和平独立协议。也就是说，不是马上要实现两岸统一，更不是固定两岸分裂现状、造成永久分裂的局面。所以，从这个意义上讲，和平协议应当是一种过渡性协议、是基础性协议，对两岸和平统一进程具有重要意义。
和平协议是法律性文件，目的是在法律层面上改变内战延续的军事对立状态，构建两岸之间稳定的法律关系，为两岸关系的和平发展奠定法律基础。要使和平协议能够最大限度地发挥功能，就必须使之具有法律效力和法律约束力。和平协议作为法律性文件不仅仅具有政治宣示的意义，而且具有规范、指引两岸关系发展，提供评判是非标准的重要作用。在和平协议的基础上，两岸政治、经济、军事往来才有可依据和可操作的可能性。任何违背和平协议的行为都将会被宣布无效或受到制裁。
（二）和平协议与“一国两制”的关系
“和平统一、一国两制”是解决台湾问题的最佳方案，但是在目前和平统一条件尚不成熟，该战略只能分阶段、分步骤地渐进实施。根据中共十七大报告的有关论述,两岸关系和平发展框架仍被纳入“一国两制”的理论体系，即在“一个中国”原则和“两制”的态度上,没有任何变化。周叶中、祝捷学者在分析欧盟整合理论和实践的基础上认为，两岸关系和平发展框架是一种“以合促统”的方略,即以经济、文化和社会为先导、进而带动政治层面的整合，而并非要改变“一国两制”。
二、和平协议的主体及定位
（一）和平协议的谈判与签署主体
和平协议的谈判主体，即由谁参与谈判和签署“和平协议”是一个难题。如果由两岸的“两个政府”派出代表举行谈判后签署“和平协议”，那么“一个中国”中就有两个“合法政府”了，这与两岸关系是一个国家的内部关系，中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府相悖。如果由国共两党派出代表举行谈判后签署“和平协议”，那么和平协议还要经过两岸的民意机关通过后才对两岸具有约束力，且容易遭到其它党派的阻挠和反对。如果由大陆海协会（海峡两岸关系协会）与台湾海基会（海峡交流基金会）派出代表举行谈判，这两个机构是官方授权的民间组织，可以互谈事务性议题。而和平协议的谈判内容涉及两岸关系前途发展的高度政治议题，海协会与海基会的权威性显然不够。
有学者提出，可否各自设立一个能够代表行政当局的机构，并由双方最高行政领导人出任各自委员会的主席。这样，谈判人员是双方委员会派出的代表，签署者为双方主席。和平协议对未来两岸关系的发展具有根本指导意义，是具有法律约束力的和平发展框架，因此，谈判和签署和平协议的主体应该是两个“地区”的执政当局。而由于两岸特殊的政治敏感性，由执政当局直接派出代表的身份确定问题是个难题，这样，间接通过能够传达两岸当局意图的机构进行沟通协商，会避免不必要的抵触和尴尬，同时又能够代表两岸执政当局。
（二）和平协议的目标定位
“一个中国”原则共识的达成是两岸开启和谈的前提条件。因此，在一个中国的原则之下，和平协议需要有目标约束，即提出未来两岸和平统一的共同愿景，承诺不分裂整个中国、共同维护整个中国之领土主权完整。有学者提出和平协议不应该设定“终极目标”，即以“不统不独”为原则，只为两岸和平发展、合作交流而签。个人认为，和平协议是迈向两岸统一的起步，而不是走向“台独”合法化，目标约束的必要性当然有促统的终极意义，但更主要的是具有反“台独”的直接目的。因此，即使两岸和平协议不将“统一”作为终极目标，至少应将“保证不分裂整个中国”作为和平协议中的一项重要约定。“不分裂整个中国”可以看成是‘和平协议’基本原则，也可以看成是对‘和平协议’应有内容的约束。在 “两岸和平发展基本协定”中，第一条应为“两岸同属‘整个中国’，彼此均无意从整个中国分离，并承诺不分裂整个中国、共同维护整个中国之领土主权完整”。
三、恪守“一个中国”法律原则的底线
（一）主权问题达成“共识”
两岸签署和平协议的目的是为了维护台海和平、为了谋求两岸民生福祉，但是，除此以外，一定还会涉及到中国统一与分裂问题，主权是一个不能回避的大问题，邓小平先生曾经指出“主权问题不可以谈判”。因此，在主权问题上，只能彰显“共识”，而不是“搁置争议”。这一共识就是“一个中国”的根本原则。两岸都是“整个中国”的一部分，双方均不可永久分裂中国，这个共识是未来两岸各项实质关系的基础。
现阶段海峡两岸在“九二共识”基础上各自维护自己认同的一个中国，这是两岸建立互信的政治和法律基础。双方在共识中都表明了“海峡两岸均坚持一个中国原则”和“努力谋求国家统一”的态度；对“一个中国”的涵义，也就是“谁代表中国”的问题，保留了弹性的空间，作了求同存异、搁置争议的处理。
至于用什么形式来表述一个中国的原则要考虑到台湾人民在感情上的接受度，尽最大可能寻找两岸在“一个中国”内涵上的交集。大陆方面在相关重要政策和法律文件中对一个中国原则的表述体现了越来越宽松灵活的变化过程。在1993年发表的《台湾问题与中国的统一》白皮书中，对两岸关系的基本定位是：世界上只有一个中国,台湾是中国不可分割的一部分,中央政府在北京。在2000年发表的《一个中国的原则与台湾问题》白皮书中是这样表述的：世界上只有一个中国,台湾是中国的一部分,中华人民共和国是代表全中国的唯一合法政府。2002年中共十六大报告中对两岸关系的定位做了进一步的调整：世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国,中国的主权和领土完整不容分割。2005年全国人大通过的《反分裂国家法》以法律形式确认了这一表述。
从大陆方面对一个中国内涵的表述方式的调整方向来看，新的表述不仅是一种文字上的斟酌修饰，而且暗示性地表达了如下含义：首先，从强调中华人民共和国与一个中国的同一性调整为在二者之间拉开一定的距离，以较模糊化的方式来处理中华人民共和国政府与一个中国的同一性问题，在对台重要政策文件中，凡提及一个中国原则时，不再出现“中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府”这句话。其次，从坚持“台湾是中国领土不可分割的一部分”的表述调整为“大陆和台湾同属一个中国”，说明大陆方面在尽力避免台湾方面形成“中央对地方”的上下关系的认识，以保证两岸谈判地位的平等。同时，表明将一中原则做“屋顶化”处理，“一个中国”仅就“国”而言，不涉及“府”的问题。在中华人民共和国与中华民国的架构之上罩上一个“一中屋顶”，在“大陆和台湾同属于一个中国”这一句式中，“一个中国”是主权意义上的一个中国，既不是指中华人民共和国也不是指“中华民国”，而是一个高于二者且包容二者的主权完整的象征。在共同维护国家主权完整性的前提下，使两岸问题从主权层面重新转回到治权层面上来，有利于双方以“九二共识”为基础，结束敌对状态，构建和平发展框架，从而最终解决由中国内战遗留下来的政治对立问题。
（二）主权新思维的尝试性探讨
由于台湾问题形成的特殊历史原因，双方从各自的立场出发来阐释一个中国的概念意涵。台湾依据“1946年中华民国宪法”在法理上并未放弃对大陆地区的主权要求，大陆依据中华人民共和国宪法主张对台湾的主权。在两岸同属一个中国的政治认知的前提下，由谁代表中国的问题以及如何确立两岸政治关系是启动和平谈判前必须解决的难题。而解决这一难题，并没有现成的理论模式可以套用，需要解放思想，进行理论或概念创新。在新的历史形势下，和平发展已成为时代的主旋律，那么，我们能否以灵活变通、富有创意的表达方式将共同主权作为一个新的起点呢？“共享主权”在理论上是否可行、是否可以接受、是否是一种比较现实的选择呢？我认为，首先，主权理论是一种发展的理论，当代的主权理论应当是一种层次理论，主权的内涵可分解为作为主权本质的核心权力和其派生的各项具体的主权权力。在权力象征的层面上，核心权力即对内最高统治权和对外独立权，是绝对的、排它的、不可分割的、不可放弃的；而在权力运作层面上，具体的治权则是相对的、可以自主限制的、可以让渡的。也就是说，一个国家只有唯一的、不可分割的主权，治权可以转让、可以分拥。其次，主权虽然不能由两个或两个以上的个人或机关独立的各自行使，却可由两个或两个以上的个人或机关共同行使。对于“共享”二字的理解，我们应以开放性、包容性的思维来思考，抛弃狭隘，不宜将共享主权视为对主权的分割，二者不能相提并论。国家与主权是永远不可分离的，国家是一个整体，主权也必须是一个整体。依据人民主权原理，中国的主权由全体中国人享有，这是没有争议的。台湾是中国不可分割的一部分，那么对于台湾的主权，属于两岸中国人共同享有，这在理论上是成立的。再有，从文义解释角度分析，“共享”不同于“分享” ，共享和分享类似于民法所有权中的共同共有和按份共有。所有权的共有表明所有权的主体是一个，共同共有表明了所有权的不可分割性。领土主权是国家对其领土的所有权，大陆加上台湾才是一个完整的主权，共享主权完全符合主权统一、不可分割的本质特征，而并非主权的分割与让渡，同时，按照“主权在民”的宪法理论，“两岸同属一个中国”，两岸人民应享有共同的国家主权。因此，“共享主权”是两岸共同拥有一个中国的主权，这是双方尚能接受的过渡方案，毕竟两岸问题的最终解决是需要双方通过忍让、退步来达成协议的，这也是目前两岸关系的最大公约数。
总之，在解决台湾问题上，我们需要更新观念，转换传统的主权思维模式，以一种富有层次性和延展性的主权观念，既坚持基本的主权要求，又能给对方回旋的余地，从而提高海峡两岸人民的接受度，有利于两岸关系的理性磨合，最终完成祖国统一大业。
四、中华民族的国家认同基础
（一）“国家认同感”的体现
在民族国家的建立、巩固和成长过程中，民族、种族的血缘联系、共同文化的精神认同起到了非常巨大的作用。所谓认同是指主体对自己身份、角色、地位和关系的一种定位，是主体对自己从属于哪一群体的基本认知。认同包括国家认同、民族-文化认同等，民族-文化认同是一种自然认同，是以共同的历史文化、语言、血缘和风俗等因素为纽带的；而国家认同是一种人为的政治认同，是对公民身份地位的认同，由此促成公民大众与民族国家的亲和与整合。这种政治认同表现为：在公民意识的作用下形成对所属民族国家的政治忠诚；国民之间必须有同胞感；对自己作为本国的国民具有自信心、自尊心、自豪感等等。基于共同的历史—文化认同所意识到的民族意识，所阐扬的民族精神等，构成了现代国家的文化基础，一种最为深沉而感动心灵的初始集体认同形式；而以公民参与等形式表达出来的民主与法治，现代宪政文化精神，则构成了现代国家的政治基础，一种同样深沉而激昂人心的人为的集体认同形式，两种认同基础实现了现代国家的文化整合和政治整合。
国家统一是一项复杂的历史进程。国家组织机构的重组只是形式上的统一，而国家认同属于现代国家的本质性的东西。国家认同的观念要素为统一的民族国家所不可缺，是国家统一必备的软件要素。从一定意义上讲，国家认同感是一种隐形的“国家主权”，国家权威必须建立在一个共同认可的基础上。现代民族国家的发展目标是建立民主宪政国家，追求人的全面发展，而不仅仅是形式上的统一国家，宪政的真谛在于公民共同的政治参与，在于人的主体性、价值性得到最大限度的实现。每个公民不是国家的旁观者，而是国家建设的实践者，致力于共同的政治参与。公民政治参与的积极性和主动性来源于国家认同，公民基于国家认同而做出的行为与政治高压下被迫做出的行为不同，国家认同进而产生对国家的归属感与依恋感，由此进一步激发对国家的信任和尊重，并愿意为之献身，正是在这种社会政治情感氛围中，国家至上权威得以确立，国家对其公民具有普遍的感召力和向心力，稳定和谐的国家秩序得以形成。
（二）形成“国家认同感”的因素
国家认同反映民众的政治价值取向，由多种因素所决定。由于台湾长期孤悬海外且两岸处于分治状态下，台湾已经发展成为一个相对独立的华人社会，对大陆缺乏扎实的情感根基，客观上，台湾人民对台湾的归属感远远超越对大中国社会的归属感。台湾民众来大陆，累积到现在五千万人次，2300万人口当中，多数人不了解大陆，对大陆有一种本能的情绪性的敌视、排斥。当然，我们需要意识到这种排斥不是基于历史上的民族仇恨或民族对立，不同于发生在许多国家的因民族问题而引发的民族分裂，而是源于长期的疏离、陌生。许多台湾本省人虽然不否定自己是中国人，但对于“中国”这一符号缺乏直接的感受，疏离感在所难免。从理论上讲，在台湾问题上，中国认同和台湾认同应是包含关系而非排斥关系，但事实上，伴随台湾走向政治民主化和政权本土化的进程，由于执政当局的政治作用，造成了岛内台湾认同的升高。台湾民众的中国意识的淡化和台湾意识的上升。
两岸和平协议是对两岸具有法律约束力的重要文件，和平协议的通过绕不过台湾民意这一关，在批准程序上需要岛内民意的认可。在现阶段，政治开放、经济发展、文化多元的大背景下，台湾民众在国家认同方面呈多元化倾向。两蒋时期的反共教育、李登辉跟陈水扁20年的“台独”思想，所有这些累积下来的负面影响不是一朝一夕可以化解的，尤其是台湾南部的一部分民众，对大陆有很强的疏离感。在两岸畸形的政治关系架构下，他们更直接的认同对象是乡土台湾，国家认同在台湾难以获得一致的认可，达成国家认同的共识是非常困难的事情，因此，在两岸和平协议的沟通磋商过程中，理性的选择是两岸能够在民族层次上构建认同，中华民族认同是最能达成一致、最具有广泛性的认同。
正视两岸关系的历史和现实，中华民族认同具有客观性、自然性、包容性，海峡两岸同胞同文同种、同宗同祖，同为中华民族大家庭的成员，共同的民族感情、民族精神和共同的民族文化传统是两岸人民建构中华民族认同的优势所在。一旦两岸同属中国人的身份认同，以法律文件的形式加以确认，就意味着在国家的政治统一实现之前，先实现了中华民族的统一。两岸互动架构能立足于这样的基础之上，自可保证长期的和平与稳定。
尽管台湾内部在认同问题上呈现多元化特征，社会文化整合和心理认同的实质性统一往往需要很长的时间。但是，客观地分析，纯粹基于政治信仰的原因对中国认同的排斥是少数的，而大多数台湾民众心灵深处的中国情怀是存在的，台湾的民众绝大多数希望求稳定、求和平、求发展，没有人希望对抗、战争、冲突，虽然多数民众自认是“台湾人”，但支持独立者仍属少数，维持现状仍是主流民意。因而，我坚信，随着大陆综合国力的增强，随着两岸经贸文化交流的日益密切，两岸的疏离感会渐渐淡去，岛内民众对大陆的误解和敌意会逐步化解，进而重构两岸同属中华民族的共同体意识，在台湾逐渐衰退的中国人认同会逐渐增强，越来越多的台湾人民会认同自己和大陆同属一个中国，中华民族认同会进一步抑制分裂、形成促进两岸和平统一的强大向心力。
五、共同决定机制的构建
2007年10月，中共十七大报告明确提出：“任何涉及中国主权和领土完整的问题，必须由包括台湾同胞在内的全中国人民共同决定。”共同决定是指大陆和台湾人民在充分沟通、平等协商的基础上分别达成的一致决定，而不是指台湾和大陆作为一个整体所做出的决定。是在各自民主决策的基础上达成的共识，而不是任何单方面的决定。共同决定机制要求涉及两岸关系的任何实质性变更必须同时获得大陆和台湾地区的多数民意支持。大陆要实现海峡两岸和平统一需要建立在台湾地区自愿同意的基础上；同样，台湾要搞“独立”，也不能将其主张强加在大陆之上。在未获大陆方面同意的情况下台湾官方单方面宣布“独立”或采取任何等效措施都是不允许的，大陆对此仍保留以非和平手段实现统一的权力。
（一）共同决定机制渊源于共识民主理论
1999年，美国政治学家利普哈特在对不同国家的民主程度进行了量化考察的基础上，对多数民主的普适性提出质疑，并进而提出了“共识民主”。他认为，多数统治模式往往是非民主的，甚至是非常危险的。这是因为少数派被长期排除在权力之外，会失去对政权的认同，从而会导致政治不稳定，甚至激烈的暴力冲突和内战。而共识民主强调的是在不同的利益群体之间的权力分享，其主要特征是包容、交易和妥协，是一种高品质的民主。利普哈特在对多个国家民主模式进行实证研究和广泛对比分析的基础上，归纳并系统阐释了共识民主模式既是具有高度代表性的民主，又是能够产生更高绩效的民主。瑞士、比利时和欧盟是共识民主的典型例证。
共识民主理论具有极为重大的现实意义。从“多数”到“共识”的定位使得该理论高瞻远瞩、视野广阔、豁然开朗，尤其对于一个异质型的社会，往往存在严重的宗教、种族分裂或是由于历史原因而导致的政治分歧，在这种分裂的社会里，调和与妥协可能要比迅速做出决策重要得多，稳定和谐的民主宪政秩序成为国家的最高价值诉求。而共识民主的魅力就在于能够被用来缓解和消除族群、地区或党派之间的矛盾和冲突，并通过理性的制度安排来实现更广泛意义上的权力分享，使对立的各方能够达成妥协和共识，从而形成一个兼容并蓄的、分歧各方能够接受的、比较稳定的民主政体。因此，共识民主在国家处于危机之中或处于转型时期，相比于多数民主而言，更具有旺盛的生命力，对我国国家统一大业的完成具有重要的理论借鉴意义。
（二）共同决定机制体现了民主、共和的宪政精神
宪政主义是驯化民主主义的最有效的手段，宪政主义的价值内核强调多元共识。民主政治奉行“少数服从多数”规则，在民主社会里，推定多数人的选择与判断是合理并且能代表社会整体利益的选择与判断。但在多数掌握话语权的背景下，如何保护少数人的利益成为民主的难题。在民主宪政社会中，尊重与包容多元是其实质特征和可贵之处，历史证明忽视少数人的利益诉求就不会有稳定和谐的秩序，人们在历经无数次少数与多数的利益博弈之后，最终选择“走向共和”。“共和”是多元利益前提下“和而不同”、“求同存异”的政治状态或主张，“共和”创设了一个多元利益理性沟通与平等对话的自由空间，每一种被表达的意志都能得到足够的重视和尊重，一定程度上完成了对民主的修正。民主、共和的价值理念经过立宪的技术上升为宪政原则和精神，在宪政的制度框架内追求政治多元和政治宽容，以多样性的民族和地区融合作为价值取向，通过民族区域自治、特别行政区等治理模式，在宪法共识的基础之上，有效地回应了个别地区或少数民族的政治诉求，实现整个国家的有序与和谐。在两岸和平统一的政治进程中，任何一方的决策要充分考虑到对方的接受程度，任何一方的意志不能强加于对方，任何未来的安排都必须在平等原则的基础上，经过双方协商同意，两岸前途由两岸人民共同决定，否则，单方面决定的后果将是灾难性的。除非和平统一的可能性彻底丧失，否则，在没有多数民意支持的条件下大陆单方面采取统一行动，大陆政权得不到台湾民众的政治认同，社会委屈、怨恨、抵触的情绪会不断扩大，相应地社会治理成本会非常高，而且，因为社会蕴含不安定的因素，在别有用心的敌对势力的挑唆下会不断制造地区冲突、及至国家分裂，这是非常可怕的。同理，在没有大陆方面同意的条件下，台湾单方面宣告独立必然会引发战争，台湾的繁荣稳定会被无情摧毁，这当然是我们不愿看到的。
六、结 论
综上所述，基于两岸关系的现实，和平发展协议顺应了和平与发展的时代潮流，是统一远景和分治现状之间的过渡性协议，是规范两岸关系发展的具有法律约束力的制度框架，对于遏制“台独”、维护台海和平、促进和平统一具有重要的现实意义。从宪政的视角考虑，构建两岸和平发展框架需要在坚持一个中国原则的前提下，以中华民族认同为基础，以共同决定机制为运作手段，以遏制“台独”为目标约束，搁置争议、求同存异、积累互信，为实现祖国和平统一创造条件。我们看到，经过近几年的努力，两岸关系的发展取得了多项重要成果，呈现出和平发展的良好势头。现阶段，我们应抓住难得的战略机遇期，着重通过广泛的民间交流和政治对话，尽快重启两岸协商、谈判，正式结束两岸敌对状态，解决台湾方面最为关心的国际空间问题、台湾当局的法律地位等问题，构建和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面。
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作者简介：姚天冲，东北大学文法学院，法学副教授，硕士研究生导师, 研究方向：行政法；
齐英如，东北大学文法学院研究生；
刘艺琳，东北大学文法学院研究生。