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叶良芳：海峡两岸刑事司法协助机制及其展望

发布时间：2014-04-01 来源：

海峡两岸刑事司法协助机制及其展望
叶良芳*

      自1987年台湾当局开放居民赴大陆探亲以来，海峡两岸交流日益频繁，两岸互涉的犯罪案件随之出现，两岸刑事司法协助的必要性日益凸显。综而观之，海峡两岸刑事司法协助机制经历了从个案协助到规模协助、从民间协助到官方协助、从偶然协助到常态协助的变迁发展过程。2009年4月26日，大陆海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会在南京签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》）则标志着两岸刑事司法协助跨入了一个新的历史阶段。两岸应当在既有刑事司法协助的基础上，凝聚共识、加强沟通、循序渐进、稳扎稳打，努力构建一个机制畅通、运转高效、稳步推进的共同打击犯罪的新机制。
一、《协议》签署前的两岸刑事司法协助机制
（一）《协议》签署前两岸刑事司法协助的基本模式
      1．“窗口式移交”。所谓窗口式移交，是指通过国际刑警组织机构互相遣返罪犯的一种刑事司法协助模式。如1989年2月27日，台湾人杨明宗在台湾桃园市杀害一名男子后经菲律宾潜逃至大陆，同年3月3日被内地公安机关逮捕。国际刑警组织中国国家中心局通过新加坡国家中心局向台湾警方传递了希望遣返该案犯的信息。同年4月2日，在得到台湾警方的默认后，大陆公安机关将逃犯杨明宗押送至新加坡，再由台湾警方将其押解回台湾地区受审，从而完成两岸首例遣返刑事罪犯的合作。该案的司法协助模式就是一种典型的窗口式移交。
      国际刑警组织是一个在世界范围内以协调、预防和打击国际刑事犯罪为目的的国际机构。在国际刑警组织中，两岸没有直接沟通的渠道，只能通过国际刑警组织日本中心局或新加坡中心局等第三方机构代为传递相关信息，因而效率缓慢，成本偏高。但在两岸间政治壁垒分明，缺乏直接沟通渠道的历史背景下，经由国际刑警组织传递信息进行合作也不啻为一种变通的办法。这种看似迂回的刑事司法协助模式体现了两岸开展刑事司法协助的必要性和紧迫性，并开辟了两岸进行刑事司法协助的良好开端。
      2．“金门协议”。1990年7月21日、8月13日，台湾当局两次强行船遣大陆私渡人员，分别造成25名大陆私渡人员窒息死亡、21人落水遇难。两次海难事件发生后，两岸舆论一片哗然，台湾当局在各界强烈谴责声中不得不暂停遣返大陆渔民。为避免类似悲剧重演，同年9月10日，两岸红十字会在金门举行会谈，签订了《海峡两岸红十字会组织在金门商谈达成有关海上遣返协议》（简称《金门协议》）。《金门协议》就遣返原则、遣返对象、遣返程序和交接地点等形成五条原则协议，就通过海上途径相互遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯达成共识。其中规定遣返的原则是“应确保遣返作业符合人道精神与安全便利”，并且规定遣返交接地点（马尾—马祖，金门—厦门）和程序。如1997年3月10日下午，台湾远东航空公司台北至高雄128航班被台湾居民刘善忠劫持，于当日降落厦门机场。机上有乘客150人，机组人员8名。事发后，刘善忠即被厦门公安机关拘留，被劫飞机于当日返回台湾。同年5月14日，大陆有关方面在对刘善忠进行必要审查后，根据《金门协议》将其遣返回台湾。
       与窗口移交模式相比，金门协议规定的合作模式有两点突破：一是有关遣送事宜协调、联络均由两岸红十字组织或海协会、海基会负责，无需再通过国际组织传递；二是遣返途径实现了两岸直航，无需借道第三国辗转遣送，使遣送作业更加便捷。《金门协议》开启了两岸合作打击犯罪的大门，成为两岸合作共同打击犯罪中运用最频繁的合作模式。
      3．“澳门模式”。所谓澳门模式，是指两岸警方查缉到对方的通缉犯后，在查核身份无误后，将其列为“不受欢迎人士”驱逐出境抵达澳门，由澳门警方协助押解，并移交给对方警方押送回境归案受审的一种刑事司法协助模式。如2001年7月，台湾四海帮帮主杨光南在上海被大陆公安机关逮捕。在台湾警政署刑事警察局与大陆公安机关的间接协调规划下，大陆公安人员将杨光南押解到澳门，再由台湾刑事警察局派人在澳门接手，将其遣返回台接受法律制裁。
      澳门模式实是金门协议的一种变通。随着两岸交流的频繁与两岸跨境犯罪形势的日益严重，金门协议模式的一些规定难以适应两岸共同打击犯罪的实践需要，特别是关于遣返方式和遣返地点的规定。为此，两岸警方逐渐跳出金门协议的框架，遣返犯罪人不再完全依照金门协议指定的水路方式遣返，而是选择就近的第三地，以空运方式完成遣返任务。这种变通的遣返模式，因应现实需要，兼具时效性与安全性。
（二）《协议》签署前两岸刑事司法协助的主要内容
      1．遣返非法入境人员。在《协议》签署以前，互相遣返非法入境人员是两岸刑事司法协助的主要内容。据国台办不完全统计，自1990年签署《金门协议》至2009年1月，两岸共实施双向遣返作业212批，双向遣返3189万人，其中大陆接回偷渡人员3185万人，向台方遣返非法入境人员、刑事犯、刑事嫌疑人366人。[1]特别是2007年1月顺利完成台湾重大通缉要犯陈益华、薛球、李汉扬、李金瓒，以及黄玉兰、杨介文两个电信诈骗团伙的遣返，在海峡两岸引起了很大反响。不过，上述数据也表明，在所遣返的非法入境人员中，主要是一般偷渡人员，而刑事犯和刑事嫌疑犯所占比例较小。许多犯罪分子依然逍遥法外，两岸遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的合作相对力度不够。
      2．互通犯罪信息情报。随着两岸政治形势的变化，特别是在实现“小三通”之后，海峡两岸之间走私、贩毒、洗钱等跨境犯罪日益严重，以遣返刑事嫌疑犯为主要内容的刑事司法协助已不能满足两岸共同打击犯罪的需要。两岸警方迫切需要通过更多方式合作，而互通犯罪信息情报，则是两岸刑事司法协助的新尝试。2006年2月，两岸联手捣毁了钟万亿特大贩毒集团，这是两岸警方首次实质性合作打击毒品犯罪的案例。在案件侦办中，两岸警方密切合作，通过海协会与海基会互通犯罪情报，准确掌握了贩毒组织的相关信息，同时展开缉捕行动，最终成功破获案件。不过，总体来看，两岸在侦查阶段信息情报共享并未形成常态机制。
      3．联合查缉行动。联合查缉行动，是指两岸在缺乏直接联系的情况下，通过第三方分别与大陆、台湾形成合作关系而进行的间接特殊合作。2004年至2005年，在美国缉毒署的协调下，大陆、台湾、香港与印度尼西亚警方共同合作实施“海啸行动”缉毒行动，捣毁了世界排名第三大的毒品加工厂。这一成功案例就是在第三国的协调下，两岸共同展开的一次有效的联合查缉行动。在行动过程中，两岸警方虽无直接联系，但经由美国居间形成了较为密切的间接合作关系。正是基于这种合作，预定的目标才得以最终实现。当然，由于这种联合查缉行动往往要取得第三国的协调和配合，因而实践中两岸的这种合作亦屈指可数。
（三）《协议》签署前两岸刑事司法协助的主要障碍
      1．合作方式间接。在《协议》签署之前，无论是窗口移交、金门协议还是澳门模式，都是一种间接合作模式。换言之，在这种模式下，两岸侦查部门没有直接对话的窗口，不能进行直接沟通和联络，而是要通过两岸红十字会或海协、海基两会的函电往返，或者第三国（第三方）的居中斡旋和协调，才能完成合作事项。这种合作的间接性特点，往往导致两岸侦查部门信息交流不通畅，信息传递偏误漏失，甚至情报交流受阻。更重要的是，这种合作的间接性，还使两岸侦查部门的合作的成效受到居间第三方政治意识的影响，甚至造成合作阻断。如1999年7月至2000年2月，由于两岸关系紧张，海协、海基两会协商渠道中断，导致两岸刑事司法协助的合作停顿长达八个月之久。
      2．合作范围单一。窗口移交和澳门模式，主要是遣返非法入境人员，包括偷渡人员和刑事犯、刑事嫌疑犯。《金门协议》亦是针对两岸双方人员遣返问题的单项协议，并未涵盖协助调查证据、互通犯罪情报、移交赃款赃物等刑事司法互助的实质内容。可见，上述合作模式仅仅局限在人员遣返、犯罪情报的间接传递，合作范围明显偏窄，难以建构完整的侦查合作机制。诸如人员交换培训、互助侦查、控制下交付、替代发展方案等更为深入的合作项目，均没有涉及。
      3．合作程序繁杂。根据《金门协议》的有关规定，凡违反有关规定进入对方区域的居民或刑事嫌疑犯、刑事犯，经一方将查获的待遣送人士造册后，经由两岸红十字会或海基、海协两会，传送到另一方主管部门，待对方在二十天内核查答复。经查核无误后，双方商定时间、地点遣返交接，遣返交接双方均用红十字专用船，并用民用船只在约定地点引导。遣返船、引导船均悬挂白底红十字旗，不得使用其他旗帜和标志。遣返交接时，应由双方事先约定的代表二方签署交接见证书。而且，遣返通道仅能依循协议指定的两条海上路线进行，即一条是金门对厦门，一条是马祖对马尾。即使台湾逃犯在大陆其他省份被查获，也要辗转到福建通过上述两条通道实施遣返。而通过窗口移交，则需要其他国家或国际刑警组织参与合作，协助程序更加复杂。通过澳门模式，便利性虽然有所提高，但仍需绕道第三地，若干中间环节和程序仍然无法简化。由于相关操作程序繁杂，涉及部门众多，手续关卡多重，除非对社会治安影响严重的刑事案件或对方明确提出的重大犯罪嫌疑人，两岸侦查部门很少主动进行个案协查或遣返。
二、《协议》签署后的两岸刑事司法协助机制
（一）《协议》的基本内容
      《协议》共有二十四条，分五章：一是总则部分，规定了合作事项的范围、业务交流和联系主体；二是共同打击犯罪部分，规定了合作范围、协助侦查、人员遣返；三是司法互助部分，规定了送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返（移管）、人道探视，涵盖了刑事和民事司法互助事项；四是请求程序部门规定了退出和执行请求的基本程序规定，并对请求的不予协助、所涉资料的保密和限制用途以及文书格式、协助费用作出规定；五是附则部分，对履行和变更、争议解决等问题作出规定。就两岸共同打击犯罪方面，主要涉及以下刑事司法协助的内容。
      1．关于共同打击犯罪的范围。《协议》一方面确立了双重犯罪原则，明确规定采取措施共同打击“双方均认为涉嫌犯罪的行为”，包括传统的严重暴力犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、电信诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖主义犯罪等两岸人民共同关切的重要犯罪类型，以确保人民生命财产安全；另一方面，特定情况下，对单方犯罪亦予应提供必要协助。《协议》第4条第3款规定，“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。”这一规定极大地扩大了《协议》的适用范围，对所有类型的跨境犯罪形成强大的威慑。
      2．关于共同打击犯罪的内容。《协议》第5条规定：“双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”根据这一规定，两岸侦查机构将建立犯罪资讯交换机制和协助侦办机制，使双方得以利用犯罪情资的即时交换，先期掌握犯罪行动的相关信息，直接予以严厉打击，同时透过协助侦办、遣返罪犯等合作方式，使两岸的跨境犯罪活动一举破获。
      3．关于人员遣返的方式。《协议》第6条规定了人员遣返的基本原则，即“人道、安全、迅速、便利”。为贯彻执行这一原则，在两岸大三通已经实现的形势下《协议》对人员遣送作出了更加妥当的规定，即“在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关卷证（证据）、签署交接书”。据此，两岸遣返人犯，不必受限于特定的地点和形式，可以采取最迅速、最便利的方式移交，使遣返作业较《金门协议》的规定更加通畅和安全。
      4．关于调查取证的协助。《协议》在两岸调查取证的实体和程序方面，均作了相应的规定，使这一刑事司法协助内容在区域合作层面具备实施的基础。《协议》第8条第1款规定了协助调查取证的具体内容，即“双方同意依己方规定取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押”。这一规定既涵盖了全部证据种类以及常规性调查取证活动，也明确了程序方面的操作步骤，破解了两岸刑事司法协助在程序方面的一些现实障碍。《协议》第18条规定：“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明。”根据这一规定，协助方对被协助方的调查请求仅作表面审查，不审查所提供资料的真实性，从而保证了协助调查行为的合法性和有效性。
（二）《协议》的执行成效
      2009年6月25日《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》生效后，两岸司法机关即根据协议，逐步开展各项刑事司法合作项目，携手共同打击跨境犯罪。2009年7月14日，台湾籍女通缉犯卓冬美遣返回台案，开启了《协议》生效两岸刑事司法协助的新纪元。2010 年3月6日，大陆遵循《协议》将台前彰化县“议长”白鸿森遣返回台，更是在台湾岛内引发巨大反响，台湾大陆事务主管部门认为，白鸿森的遣返案例，已将两岸共同打击犯罪的互助推展到一个崭新的局面。据台湾大陆事务主管部门统计，截止2010 年2 月底，两岸依据《协议》所进行的互助业务已达5000 余件。其中，诈欺（12案357人）、毒品（1案2人）、掳人勒赎（2案9人）等共计15案，逮捕犯罪嫌疑人368人（台湾籍280人、大陆籍88人）；其中包含12起电信诈欺案，逮捕犯罪嫌疑人357人（台湾籍273人、大陆籍84人）。[2]
      另据大陆方面统计，截至2012年6月，《协议》执行成效显著，有效保障了两岸同胞权益和交往秩序。一是共同打击犯罪，两岸警方联合侦破数百个电信诈骗犯罪集团，抓获犯罪嫌疑人3000多名。尤其是2011年以来，两岸警方合作打击跨第三地电信诈骗犯罪，连续摧毁一系列特大跨境电信诈骗犯罪集团，共抓获犯罪嫌疑人2000余人。两岸警方还联手破获一批重大毒品犯罪案件，大陆警方缴获各类毒品1400多公斤。二是罪犯遣返，大陆方面遣返台方通缉犯190人，台湾警方向大陆遣返2名逃犯。三是羁押通报，大陆公安机关向台警方通报被采取刑事强制措施的台湾居民1670人次，台方向大陆方面通报437人次。四是司法协助，两岸审判、检察机关相互委托送达文书、调查取证已逾2万件。五是被判刑人移管，大陆方面向台方陆续移交了6名病重台湾服刑人员。[3]
       总之，《协议》生效实施以来，在两岸司法部门的共同努力下，刑事司法协助各领域合作得以进一步深化，取得一系列显著成果，有效保障了两岸同胞权益和交往秩序。
（三）《协议》的执行障碍
      1．合作内容仍然局限。与《金门协议》相比，《协议》的合作内容已经不再限于刑事犯、刑事嫌疑犯和偷渡人员的遣返，而是进一步扩大至协助侦查与共同打击犯罪方面。然而，囿于两岸特殊的政治关系，两岸刑事司法协助仍然以人员遣返为主要内容，调查取证等其他刑事司法协助模式仍然未能取得重大突破。
      2．合作存在制度障碍。由于两岸司法制度存在差异，特别是司法权配置不同，因而导致两岸在执行《协议》时遇到制度性障碍。在大陆公安部门是与检察机构平行的司法机关，具有独立的刑事侦查权，可以采取任何刑事强制措施，而台湾的刑事侦查由检察官主导，检察官有权指挥司法检察，有权决定侦查行为的开展和刑事强制措施的使用，而司法警察并不拥有强制处分权。这种制度上的差异，直接影响到两岸司法机关在进行刑事司法合作方面的参与程度和态度差异。
      3．合作渠道仍然狭窄。目前，两岸警方联系的四个渠道中，仅福建省公安厅侦查部门与台湾警方存在直接联系，上海市、江苏省和广东省等三个省市的公安厅与台湾警方的联系渠道均设在省厅的港澳台事务办公处，一些关于两岸互涉犯罪的情资必须由港澳台事务办公处转递给省厅刑侦总队，再由后者查处办理，增加了沟通环节，影响了传递效率。另外，大陆其他未设联系窗口的省份，则必须通过中央转请福建省公安厅刑侦总队与“台湾刑事局”之渠道联系，增加了迂回过程。由于两岸警方缺少直接联系渠道，导致有些案件的基本资料、犯罪事实搜集和回复时间难以掌握，延宕破案时机，阻窒有效向上发展案情，追查幕后“主事者”。[4]
三、未来两岸刑事司法协助机制运行展望
      《协议》的签署，在两岸司法机关之间建立了制作化的业务合作关系，意味着两岸在司法领域更深层次合作的启动。为落实《协议》的各项规定，推动两岸刑事司法协助机制的良好运行，两岸有必要在以下几个方面努力：
      1．建立两岸直接联系渠道。《协议》第3条规定：“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。本协议其他相关事宜，由财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会联系。”这即表明《协议》确定的人员遣返、协助侦查、信息交换等具体合作事项均赋权由双方司法机关直接联系，不再需要通过海协、海基两会居间协调。[5]为提高效率，畅通渠道，今后两岸警方应一律改变间接联系而统一采用直接联系方式。具体地说，可由大陆“中国警察学会”和台湾“刑事侦防协会”签订协议建立联络热线，大陆沿海地区则指定各省公安厅为配合单位，进行各项情资交流等方面的刑事司法合作。
      2．建立两岸跨境追逃协助机制。遣返人犯，历来是两岸刑事司法协助的主要内容。然而，这一内容主要限于协助方在其境内单方抓获人犯，并将其移交给被协助方。在这一过程中，被协助方通常难以充分地介入抓捕活动。而由于两岸法律制度不同、司法制度存在差异，因而犯罪分子更是利用法律的空隙、逃避法律的制裁。为此，今后可以考虑借鉴国际刑事司法协助中的引渡和跨境追逃制度，建构两岸警方在共同打击犯罪方面的跨境追逃制度。这样，在重大案件的侦破过程中，在抓捕重大犯罪嫌疑人时，两岸警方可以进入对方的区域，进行更加密切的合作，以提高在抓捕人犯方面的快速反应能力，及时破获案件。
      3．建立两岸资产追缴协助机制。建立对犯罪资产的追缴没收机制，是预防、监测和惩治跨境犯罪的极其有效的措施。但在以往两岸共同打击跨境犯罪的实践上看，两岸司法机关却鲜有对犯罪资产追缴的协助记录。究其原因，主要恐怕与《协议》对罪赃移交的规定过于原则、可操作性弱不无关系。为此，今后可以借鉴《联合国反腐败公约》的规定，建立两岸犯罪资产的追缴协助机制。具体地说，对犯罪资产的追缴没收可以分为两种：一是直接追回，即当两岸中的一方的资产因腐败犯罪被转移到另一方，在另一方没有采取没收等处置措施的情况下，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制；另一是间接追回，即两岸中的一方根据其法律或者执行另一方法院发出的没收令，对被转移到其境内的腐败资产进行没收后，再将其返还给另一方的资产追回方式。大陆新修改的《刑事诉讼法》第280条规定了犯罪资产没收追缴制度，这为建立两岸共同打击犯罪的罪赃追缴机制奠定了基础。
 

* 作者系浙江大学光华法学院副教授。
[1] 《继续推进两岸共同打击犯罪》，http://www.huaxia.com/lasd/stfzzc/ztb/2009/02/1317814.html.
[2] 《两岸共同打击犯罪及司法互助业务已达5000余件》，http://group.hudong.com/taiwan/bbs/EGgYDQlgaFnVEVFcY.html.
[3] 中共中央台办、国务院台办：《两岸共同打击犯罪及司法互助协议执行情况总结》，http://www.gwytb.gov.cn/guide_rules/exe/201210/t20121031_3272743.htm.
[4] 参见薛少林：《论两岸刑事司法协助机制》，载《社会科学》2010年第11期，第111页。
[5] 参见刘南男、郝宏奎：《关于在架内两岸合作打击犯罪机制构建的研究》，载《公安研究》2010年第2期，第21页。