于飞：台湾地区域外法查明实践之考察（2012）
发布时间：2014-04-03 来源：
台湾地区域外法查明实践之考察
于飞
作者简介：于飞，厦门大学法学院教授
文章来源：《南京大学法律评论》2012年第1期
【摘要】 台湾地区“最高法院”一贯坚持冲突规范应由法官依职权强制性适用而非任意性适用，且明确把经冲突规范指引的域外法认定为法律。对于查明域外法的责任，根据其“民事诉讼法”第283条的规定，法院并无知悉域外法之义务，在法院不知域外法的情形下，当事人有举证责任，但法院仍“得”依职权调查，而非“应”依职权调查。因此，实践中可经由：当事人负责举证证明域外法；上级法院要求下级法院依职权查明域外法；当事人与法院协力查明域外法。域外法不能查明时，对于“全部不明”和“一部不明”有不同的主张和做法。台湾地区域外法查明的实践，为大陆地区域外法查明制度的完善提供了有益启示。
“外国法证明问题虽然具有程序性质和附属性质，但几乎没有什么问题比它更加重要”，“站在更高的层面看，外国法证明程序的功效，尤其关乎冲突法本身的可行性”。{1}因此，域外法的查明或证明为法院解决涉外案件所不可忽视。有关域外法的查明，有的国家或地区规定在国际私法中，如瑞士、奧地利、意大利等，有的规定在民事诉讼法中，如德国、中国台湾地区。台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”从实践看，台湾地区坚持冲突规范的强制性适用性质，但对域外法查明，{2}却又有其特点。
一、冲突规范强制性适用抑或任意性适用
冲突规范的适用与域外法查明相生相伴、如影随形。在逻辑上，冲突规范的适用和域外法的查明密切联系。冲突规范的适用是域外法查明制度产生的前提。据冲突规范的指引可能导致法院适用域外法,然而,法官对域外法的了解或知识有限，在具体案件中难以确定其他国家或地区有关法律规定的存在和具体内容，因此域外法查明问题应运而生。“从理论上说，正因为冲突规范的存在,才让一项关于外国法查明制度的规定变得重要起来。”而域外法查明是实现冲突规范所援引的法律得以适用的工具和方法。{3}因而，在国际私法理论和实践中，往往把冲突规范如何适用与域外法查明视为互为因果、彼此决定的两个问题，甚至被认为二者属于同一问题，应采用同样的方法解决。如果冲突规范依职权适用，则域外法应由法官依职权查明；如果冲突规范非依职权适用,域外法就相应地由当事人证明。那么，冲突规范究竟应由法院依职权强制性适用抑或依当事人的选择任意性适用？欧洲不少学者主张冲突规范的强制性，大陆法系不少国家在实践中也坚持冲突规范由法官依职权强制适用，如德国、奥地利、比利时、意大利、荷兰、西班牙、瑞士等；但在普通法系国家，典型代表如英国，由于其诉讼体制的原因，法律适用规则和外国法从来就不需要法官依职权去强制性地适用，而是根据当事人主张并由其查明来适用外国法。
从立法来看，晚近有的国际私法立法明文规定冲突规范的法官依职权适用，例如，2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第2条第1款规定：“法官依职权适用土耳其的冲突法规则以及根据这些规则所确定的外国法律。为查明所援引的外国法内容,法官可要求当事人给予协助。”台湾地区“涉外民事法律适用法”对冲突规范的适用并没有明确规定,但受大陆法系国际私法的影响，无论学界主流观点还是司法实践均主张法律适用规则的依职权适用。台湾学者认为，法院应依职权判断涉外案件应适用之法律,如依法院地国际私法的规定应适用域外法时，即使当事人对此项域外法均未有所主张，法院也应依职权适用之。{4}总体上仍“应该维持选法规则之强行性，法院处理涉外民事争讼仍应依职权为准据法之选择”。{5}法院就涉外事件必须以冲突规范指定的准据法，作为实体判断的基准，“涉外民事法律适用法”所指定的准据法不论是域外法还是域内法，法院必须受其拘束，纵使当事人主张其他国家之法律，其主张不生效力。“涉外民事事件未适用涉外民事法律适用法，即属违背法令。”{6}原因是“涉外民事法律适用法”原第30条，现第1条规定：“涉外民事，本法未规定者,适用其他法律之规定。其他法律无规定者，依法理。”该条除规定国际私法的法源，另一方面也宣示只要是涉外民事事件，即应根据国际私法决定其准据法，故法院对于民事事件是否具有涉外因素、涉外案件应适用之法律,皆应依职权适用之。{7}
从法院实践观之，台湾地区“最高法院”有不少纠正下级法院对于涉外民事案件的处理，没有依法适用“涉外民事法律适用法”的案例。例如，1980年度台上字第1728号判决中，案件当事人双方为日本法人,双方的契约未约定准据法，当事人也没有主张适用日本法，因此一审法院和二审法院即直接适用台湾地区法律作出判决。“最高法院”判决称：“在‘我国’就涉外法律关系发生争讼，自应依涉外民事法律适用法定其适用之法律。‘涉外民事法律适用法’第6条第1项及第2项分别规定：‘法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依当事人意思表示定其应适用之法律’，‘当事人意思不明时，同国籍者依其本国法（下略）’云云。原审未依此项规定定本件应适用之法律，遽依‘我国’法律为上诉人不利之判决，显有违背法令之情形。”1994年度台上字第3281号判决称：“本件为涉外民事诉讼事件，原审未依‘涉外民事法律适用法’之规定确定其准据法，遽依‘我国’法律而为上诉人败诉之判决，尚有疏略。”2002年度台上字第1031号判决认为：“本件两造当事人之国籍不同,上诉人为韩国籍，被上诉人为‘中华民国国籍’，属涉外事件，究应以何国法律为准据法，首须加以厘清……依‘我国’‘涉外民事法律适用法’之规定，究应以何国法律为准据法，原审概未推阐调查明晰，并予决定’遽行判决，已有未合。”2009年度台上字第861号判决更明确：“原审未遑依职权进一步详查审认，遽以前词，为上诉人败诉之判决，尚嫌速断。”
此外，“最高法院”“1993年度台上字第481号”，“1994年度台上字第3281号”，“1998年度台上字第1203号”、“台上字第363号”，“2004年度台上字第5号”、“台上字第491号”、“台上字第1291号”、“台上字第1292号”、“台上字第2121号”，“2005年度台上字第3号”、“台上字第687号”、“台上字第1416号”、“台上字第1721号”、“台上字第1765号”，“2006年度台上字第1166号”，“2007年度台上字第651号”、“台上字第846号”，“2008年度台上字第375号”、“台上字第1038号”、“台上字第2051号”、“台上字第2730号”，“2009年度台上字第902号”、“台上字第1697号”、“台上字第1695号”、“台上字第2333号”，“2010年度台上字第1365号”、“台上字第1714号”、“台上字第2386号”、“台上字第2444号”等均认为法院对于涉外民事案件未根据“涉外民事法律适用法”的规定确定准据法，而径直适用台湾地区法律予以判决，“尚有疏略”、“自有可议”、“已欠允洽”等。{8}
从上述实践也可看出，对于冲突规范的强制性适用抑或任意性适用，台湾地区“高等法院”与“最高法院”有时在认识上有所偏差。除前述“1980年度台上字第1728号判决”外，“1980年度台上字第3085号有关同国籍外国当事人海上货物运输争议的判决”，当事人曾选择适用美国法,而原审法院仍以法院地法的台湾地区实体法为判决，“最高法院”认为：“显有法规适用不当之违法情形”。这两个案件均系债权关系之诉讼，就选法而言，前者当事人没有选择法律，后者当事人选择了应适用的法律，但“最高法院”皆采强制性之态度，而高等法院皆认为属于非强制性故适用了法院地实体法。台湾地区国际私法学者认为，“台上字第1728号判决”二审法院在当事人未主张适用外国法的情形下，径行适用台湾地区的实体法进行裁判非无理由；而台湾地区“最高法院”强调“涉外民事法律适用法”的强制性，“实不无检讨之余地”。但是，“台上字第3085号判决”，当事人既主张外国法之适用，下级法院却强为法院地法之适用，当属违法适用法律，“最高法院”声明废弃“为有理由”。{9}就此，有的学者提出，应根据当事人是否享有自由处分权决定冲突法的适用,即如果某涉外民事关系由当事人自由处分者,则除当事人主张应适用“涉外民事法律适用法”外，法院得不受该法之限制，直接适用法院地法。理由是冲突法存在的目的系为实体法服务，既然当事人可自由处分该等权利纠纷，自然应可许其选择法院地法之适用。“国际私法选法规则原则上应为强行性，唯如以立法方法，于立法时加以确定，或依判例确定何种权利应许当事人自由处分，则该选法规则不再具有强行性。”但如该涉外民事关系非当事人得自由处分者,则法院应依“涉外民事法律适用法”之指示，适用特定国家之法律。{10}
以上观点不无理由。在欧洲，根据当事人自由处分权决定冲突规范是否依职权适用的观点也很普遍。{11}然而，国际私法实践中，根据什么标准确定涉外民事关系何者可由或不可由当事人自由处分？如果立法并未作规定时，司法实践操作起来就较有难度。而且，当事人的自由处分权可细分为实体上的自由处分权与程序上的自由处分权，区分两者考察，可得出不同的结论。从前者出发，冲突规范的适用属于程序问题，对此程序问题，应赋予当事人自由处分权利，只有当事人主张适用冲突规范时法官才适用，而非法官依职权适用。而从后者出发，似可以认为，国际私法案件中一部分权利义务问题当事人可自由处分，规定这部分权利义务应适用何法律的冲突规范便非依职权适用，反之，需由法官依职权适用。实体处分论其实采用折中方法，指出部分冲突规范是依职权适用的，而部分冲突规范由当事人主张适用。{12}根据台湾地区学者的观点,原则上冲突法则应求法之安定性，同时为尊重立法分权之功能应属强制性,如果仅涉及双方当事人利害关系而不关涉第三人利益、公共利益或国家利益，且并非身份关系时，为当事人得自由处分的关系法院得任择适用法院地法。{13}
无论如何，台湾地区“最高法院”对下级法院逐项判决所指责者，即为冲突规范之强行性问题。对于该问题，“最高法院”采用首尾一贯的解释——“涉外民事法律适用法”强行适用。台湾学者认为，如此解释，“在理论上极具有正当性”。{14}这样，得出的必然结论就是台湾地区法官是否有义务查明域外法？从下述内容看，情况并非如此。
二、域外法是法律还是事实
国际私法理论中，对域外法的性质，主要有事实说和法律说。一般认为，域外法的性质直接决定域外法的查明责任：如果将域外法认定为事实，则它应由当事人负责证明；如果将域外法认定为法律，则其应由法官依职权查明。所以谈及域外法的查明，习惯上不可避免地要论及域外法的性质。
台湾地区多数学者认为，域外法为法律。主要观点如：“法庭地国之国际私法既然指定某一外国法为准据法,即表明其承认该外国法系属合理公平之法律，自应以‘法律’视之，换言之，该外国法并非‘事实’。然则，此一外国法并不为内国法所吸收而成为内国法之一部，相反地，外国法并不失其为外国法之本质。”{15} “应适用之外国法之性质是‘法律’且为‘外国法律’，而非仅单纯的‘事实’而已。不过，内国法官所以有加以适用之职权与任务而不待当事人主张者，乃系以内国国际私法之规定或内国立法者之指示为根据，而与单纯内国法在内国当然有效而必须加以适用者不同。”{16}从法院形成裁判的逻辑结构来看，外国法应为法律，{17}从台湾地区“民事诉讼法”第283条之规定也可推断立法者认定外国法具有法律的性质。{18}
至于实践中的态度，以台湾地区“最高法院”“2005年度台抗字第81号”裁定为例。本案收养人为台湾地区居民乙x x，欲收养其大陆配偶与其前夫所生之子甲x x为养子。甲x x为大陆地区居民，收养时年已29岁。乙、甲并提出经大陆地区重庆市公证处公证的收养公证书及台湾“海基会”出具的验证文件为证，声请台湾桃园地方法院认可收养。桃园地方法院及台湾高等法院经查认为，根据大陆地区《收养法》第2条及第23条,被收养人应为未成年人，现乙x x收养成年人甲x x违反大陆地区《收养法》之规定，不应予以认可。当事人遂两度向“最高法院”提起再抗告。“最高法院”“2005年度台抗字第81号”裁定认为：“涉及外国人及大陆地区人民之民事事件，依内国法规定应适用外国法或大陆地区法律时，内国法院应适用当时有效之外国法或大陆地区法律之全部，除制定法、习惯法外，其判例亦应包括在内。且该外国法或大陆地区法律仍不失其原有本质，并非将其视为内国法之一部。故内国法院对于该法律之解释，应以该外国或大陆地区之法院所为解释为依据，并应考虑其判例、习惯等不成文法，不得以内国法院解释内国法之原则对之为解释。次查《两岸人民关系条例》第56条第1项规定：收养之成立及终止，依各该收养者被收养者设籍地区之规定。本件被收养人甲x x为大陆地区居民，其收养之成立之准据法为大陆收养法。故甲x x被乙x x收养是否合于大陆收养法之规定，应以大陆地区之法院所为解释或其判例、习惯等为依据。”
台湾地区对域外法的性质,理论与实践中的观点是一致的，即域外法为法律。但上述“2005年度台抗字第81号”裁定把域外法限定为“适用当时有效之外国法或大陆地区法律”，则不无商榷余地。{19}台湾地区“民事诉讼法”修正前第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”2000年2月修正该法后，将“之现行”三字删除，其立法理由为：“法院审理民事事件，依国际私法之规定依外国法为依据时，不以该外国之现行法为限，亦有依据非属现行法之行为法时,爰删除原条文中‘之现行’三字，俾资因应。”亦即根据冲突规范援引适用的外国法或大陆地区法不一定是准据法所属法域“当时有效”的现行法,“最高法院”之表述显与法律修正旨意及修正后的规定不符。
三、查明域外法的责任由法官还是当事人承担
台湾地区法院实践确立了冲突规范的法官依职权强制适用，冲突规范指引的域外法为法律，那么,查明域外法的责任是否必须由法官来承担？或者如上所述，传统理论认为此项问题之结论与域外法的性质密不可分,如采域外法法律说，即应由法官负责查明？对于前一个疑问，应该认为，冲突规范的适用与域外法的查明联系固然密切，却不可混同。法官依职权适用冲突规范，其对象是法院地的冲突规范而非域外法。法官根据冲突规范结合具体案件找到准据法，从理论而言,冲突规范的适用任务已经完成。对冲突规范的适用体现冲突法的理念或价值追求，{20}要解决的是“为何”适用域外法的问题,而域外法的查明需解决的是“如何”具体适用域外法的问题。对于后一疑问，可以回答的是，这种理论上拟制的域外法的抽象性质，对台湾地区法院实践并无多大现实意义。正如台湾地区学者所言，此等基于程序上的理由设计之规定应仅从实务上之要求与诉讼经济之目的观察之，不宜与外国法性质问题所混淆。{21}不论域外法事实说或域外法法律说，对于法院在处理如何证明域外法的审判实践中，难谓有重大差异或影响。{22}
台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”从该条规定的历史沿革来看,其源自《大清民事诉讼律草案》第343条：“外国之现行法及习惯法为审判衙门所不知者，应由当事人立证。前项现行法及习惯法，审判衙门因职权调查之。”这样规定的立法理由为：“本国之现行法为审判衙门所应知者，故当事人毋庸证明。若外国之现行法及习惯法，则非审判衙门所当知者，故当事人应证明审判衙门所不知之外国现行法及习惯法，例如提出领事之证明书是也。因设本条以明其旨。调查外国现行法及习惯法，与调查事实不同，应令审判衙门得自由调查，其调查范围不可以当事人所提出之证据为限，故审判衙门除自行调查外,遇有必要，得咨托法部代为调查。此第二项之所以设也。”{23}从中可看出，“民事诉讼法”第283条对域外法的查明责任所持的态度：{24}首先，需查明的域外法包括习惯、地方制定之法规及外国法律；其次，法院并无知悉域外法的义务；再次，在法院不知域外法的情形下，当事人有举证责任；又次，当事人虽有举证责任，但域外法不明时，不因此受不利益之结果，与一般未尽举证责任之法律效果不同；最后，法院仍“得”依职权调查，而非“应”依职权调查。{25}而且，“最高法院”1990年度第一次民事庭会议决议指出：“习惯、地方制定之法规及外国之法规为法院所不知者，当事人未依‘民事诉讼法’第283条规定主张及举证时，如法院未依职权为调查及适用，不得谓为违背法令。”也说明查明域外法非法院之义务，如依“文义解释”似乎仅规定法院得到授权而依自由裁量权决定是否调查外国法。{26}因此，对该条规定宜理解为当事人与法院协力调查域外法的内容。
考察台湾地区的司法实践，查明域外法责任的承担可以归纳为以下几种：
第一，当事人负责举证证明域外法。例如，“最高法院”“1991年度台上字第2427号”判决要旨称：“查上诉人主张被上诉人违反无记名式载货证券原则上不准担保提货及不得于开发信用状当日即为担保提货行为之国际惯例，依‘民事诉讼法’第283条前段规定，上诉人自有就上述国际惯例存在与否，负举证之责任。原审以上诉人未尽其举证之责任而不予采信，实无违背举证责任分配法则之可言。”“1997年度台上字第2988号”判决要旨基本持同样见解，该案涉及圣文森特和格林纳丁斯1982年《海上贸易法》及1926年《统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》的适用，圣国律师出具了宣誓书及法律译本。法院认为：“……该圣文森国律师所具宣言书亦未说明圣文森国法律是否别有如‘我国’‘海商法’第24条第1项第6款之规定，则其个人一己之见解，尚不足资为该国法律确有此项规定认定之依据,上诉人就此复未据举证以明之，即非可取。”{27} “2006年度台上字第1361号”判决指出：“按外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证之责任，但法院得依职权调查之，‘民事诉讼法’第283条定有明文。查原审既认定两造间就系争契约之权利义务，应依系争契约约定条款定之，如有约定不明或未为约定部分，应以英国法律及惯例为解释之准则……被上诉人以其对系争货物有保险利益，为系争契约之保险受益人为由，请求上诉人给付保险金，即应说明并举证证明其有该契约请求权之依据（系争契约约定或英国法律规定），原审于被上诉人未尽其举证之责前，遽为有利于被上诉人之判决，已有未合。”
第二，上级法院要求下级法院依职权查明域外法。例如，台湾“高等法院”“1999年家抗字第205号”民事裁定要旨称：“按收养之成立与终止，依各该收养者被收养者之本国法，‘涉外民事法律适用法’第18条第1项定有明文。抗告人故未提出印度尼西亚国有关收养之法律以供审核本件收养是否符合该国法律规定,唯依‘民事诉讼法’第283条但书规定，原审法院非不得依职权加以调查。”{28}前述“2005年度台抗字第81号”案，“最高法院”要求高等法院“调查审认”大陆地区关于收养的法律、司法解释、判例、习惯等。“本院前次发回意旨，已指明于继父、母收养继子女之情形，大陆地区在适用其收养法第14条规定时，是否亦认被收养人仍应以未成年人为限？何以重庆市民政局准其登记（依大陆收养法第15条第1项规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立）？原审就上开事项胥未调查审认，遽以内国法之解释原则解释该法，认再抗告人间之收养不合法，以裁定驳回其抗告，尚有未合。”“2005年度台上字第2117号”民事判决，“最高法院”认为：当事人采取的结婚仪式“是否为当地之仪式所要求？两造之婚姻是否因而符合美国内华达州法律规定，而成立生效并取得该州之结婚执照？就此未见原审查明，本院自无从为法律上之判断。”这些案件均涉及身份关系。身份关系与一国的风俗民情、宗教信仰及社会公共利益密切相关，往往不允许当事人自由处分。因此,对涉及身份关系的涉外案件，法院的立场似表明其应依职权查明域外法。当然,此也非绝对。有些非身份关系案件，如“2008年度台上字第1038号”判决为有关请求给付货款的判决，“最高法院”同样认为，对于作为准据法的澳大利亚相关规定，“自应由事实审法院予以调查厘清”。
第三，当事人与法院协力查明域外法。例如，“最高法院”“1990年度台上字第2192号”判决认为：“按外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之,此观‘民事诉讼法’第283条之规定自明……英国买卖法及相关判例之内容如何，被上诉人对之有举证之责任,原审亦得依职权调查之,原审仅凭被上诉人提出某刊物影印之片段资料，遽以其为所准据之英国法加以援用，自与证据法则有违。”还有许多判例持这种立场。如“最高法院”“2007年度台上字第156号”判决指出：“依‘涉外民事法律适用法’第5条第1项规定，应依据英属开曼群岛法律规定，即应依该国法律规定认定股票权利是否合法移转等语，自应命当事人举证或于必要时依职权调查该外国法之具体规定为何。”“2008年度台抗字第11号”的立场是：“……纵外国人声请诉讼救助,未就‘中华民国’人在其国得受诉讼救助之条约、协定或其本国法令或惯例加以举证,法院仍非不得依职权调查之，苟于未经命其举证或依职权调查前，即以声请人未就此为举证而驳回其声请，应非法之所许。”{29}
此外，对于域外法的查明途径，台湾地区法律并没有明确规定，台湾地区学者认为，为使诉讼程序得以顺利进行，一般认为域外法虽为法律，但在证据之调查上，仍可据其“民事诉讼法”第295条的规定：“应于外国调查证据者，嘱托该国管辖机关或驻在该国之‘中华民国’大使、公使、领事或其他机构、团体为之。外国机关调查证据，虽违背该国法律，如于‘中华民国’之法律无违背者，仍有效力。”{30}从实践情况来看，台湾地区地方法院法官，如欲依职权查明外国法内容，需报请台湾高等法院转请“外交部”办理，或经由“司法院”转请“外交部”办理。{31}例如，根据台湾地区“最高法院”“2011年度台上字第441号”判决，原审法院曾嘱托“外交部”转驻胡志明市办事处商务组调查作为准据法的越南民法的相关内容，该办事处商务组亦复函说明了越南2005年投资法的有关规定。对于涉陆案件，则由台湾高等法院嘱托“海基会”调查，台湾地区“最高法院”“1998年度台上字第1901号”判决等表明，此时，海基会也可能转请大陆海协会帮助查明大陆地区相关法律。实际上，台湾地区法院在适用域外法时，也可由专家鉴定域外法的内容。{32}但需注意的是，仅有律师函并不足以证明域外法的内容，“最高法院”“1999年度台上字第3073号”判决认为：“原审未查明美国法律有无规定系争美国法院确定判决之效力可及于被上诉人，遽依该律师函之说明，即确认系争美国法院确定判决之效力应及于被上诉人，被上诉人提起本件诉讼，于当事人之适格并无欠缺，以难谓洽。”前述“1997年度台上字第2988号”判决要旨认为，外国律师出具的法律宣言书不足以作为认定该外国法律确有此项规定之依据。
四、域外法不明时的处理
法院适用域外法，但有可能当事人不能证明，法院依职权调查仍无法知悉域外法内容即为域外法不明。此种情况系域外法“全部不明”。{33}综观各国理论与实践，当域外法不明时，主要采取驳回当事人请求、适用内国法、适用近似法、适用法理等方式处理。台湾地区立法并没有规定域外法不能查明时的处理，对于前述几种方式，台湾学者的观点与评价不尽相同,{34}但多认为，对域外法的调查应由法官与当事人通力合作，尽各种可能查明,从而减少域外法不明的情形。实在无法查明域外法时，为了诉讼的方便，应允许法院径自适用法院地的实体法。{35}
台湾地区个别司法实践与上述理论主张有所不同。例如，台湾“高等法院”“2000年抗字1293号”案根据不方便法院原则裁定停止诉讼,其涉及域外法查明的理由为：“……因此系争主债务之效力如何，法院即必须依据马来西亚法律详尽调查事实及证据，唯‘中华民国’法院对于马来西亚法律并不熟悉，若需以马来西亚法律为审判依据，不但当事人举证困难，法院亦需花数倍劳力调查理解后方能审判，况本件主债务发生地及履行地均在马来西亚，原审法院若欲加以调查事实及证据,势必国内外公文往返或来回奔波，不但增加劳费，而且事倍功半……”最后裁定停止诉讼。{36}
域外法还可能存在“一部不明”的情况,即知悉域外法法律条文，但对其条文的解释、适用及条文间的相互关系如何、何者优先适用等查无所获,对这种“一部不明”该如何处理？如前述“最高法院”“2005年度台抗字第81号”裁定，下级法院在根据《两岸人民关系条例》确定适用大陆地区《收养法》后，对于继父母收养继子女的情形，到底应优先适用大陆地区《收养法》第1章总则第2条之规定，以被收养人为未满18岁的未成年人为限，还是应适用该法第14条而不以被收养人为未成年人为限？根据台湾高等法院的理解与解释：“继父收养继子女虽不受被收养人需未满14周岁之限制，唯仍应以未成年人为限。”台湾学者认为该结论乃按照台湾地区法学方法论上惯用的“体系解释”方式，认定大陆《收养法》“总则”第2条系优先或包括适用同法第14条的规定，并认为即使依第14条规定，也不排除同法第2条之适用，故而得出以上结论。{37}这就说明，对域外法“一部不明”时的查明，实际上还涉及对有关域外法的解释问题，对此，台湾地区“涉外民事法律适用法”未作规定，国际私法理论与立法一致的看法是，应依据其所属国家或地区的法律及其解释规则进行解释。{38}因此,“最高法院”要求台湾高等法院“调查审认”大陆地区关于此一问题之司法解释、判例、习惯等，不得以台湾地区法院解释台湾地区法律之原则，自行解释大陆地区法律的主张，符合一般国际实践。对大陆法律解释后，适用法律的选项无非是适用大陆地区法律或适用台湾地区法律，台湾学者认为以适用前者为佳。{39}
五、结论与启示
从立法来看,台湾地区1953年及修订后的2010年“涉外民事法律适用法”对域外法查明问题并未作规定，相关规定仅出现在其“民事诉讼法”第三节“证据”之第283条中，该条仅为“为法院不知之习惯、地方法规及外国法令之举证”,即主要规定域外法的举证责任，对于域外法无法查明等问题，法律并无相关规定，因而对域外法的查明，存在立法缺漏。然而，台湾地区司法实践弥补了立法的不足。从以上内容可以看出：第一，通过台湾地区“最高法院”纠正下级法院没有依法适用“涉外民事法律适用法”来处理涉外民事案件的案例，表明其一贯坚持冲突规范应由法官依职权强制性适用而非任意性适用。但依职权适用冲突规范并不意味着必须由法官依职权查明域外法，反映出其实践的灵活性，即以查明域外法来矫正冲突规范强制性适用的苛刻，以使冲突规范的适用能适应复杂多变的现实情况。{40}第二，“最高法院”明确把域外法认定为法律。第三，对于查明域外法的责任,根据台湾地区“民事诉讼法”第283条的规定，法院并无知悉域外法之义务，在法院不知域外法的情形下,当事人有举证责任，但法院仍“得”依职权调查,而非“应”依职权调查。因此，实践中查明域外法责任的承担就具多元性，包括：当事人负责举证证明域外法；上级法院要求下级法院依职权查明域外法；当事人与法院协力查明域外法。第四，域外法不能查明时，对于“全部不明”，理论主张应允许法院适用法院地法,个别司法实践似与理论有别；而对于“一部不明”，往往涉及对域外法的解释,“最高法院”的立场是不得以“内国法院”解释“内国法”之原则对域外法为解释，而应以准据法所属法域的法律为解释依据。
如何查明域外法也是大陆司法实践所面临的复杂而现实的问题。对于冲突规范的适用，中国大陆学者对此的看法也不尽相同,少数学者主张冲突规范选择性任意适用，{41}多数学者坚持冲突规范的强制性和法官依职权适用{42}性质。在法院实践中，有法官认为，法院应强制适用冲突规范指定的域外法，但也有法官在当事人未主张适用域外法时，直接适用了中国大陆法律。{43}大陆2010年《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款、第2款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”该条规定与台湾地区“民事诉讼法”第283条的规定明显不同：一是“由”人民法院等承担查明域外法的主要责任，当事人“应当”查明域外法仅发生在其选择适用域外法的场合，可见,查明域外法是法院的法定义务,而非其自由裁量权；二是规定域外法不能查明时的法律适用。但是，《涉外民事关系法律适用法》第10条规定也有不明确之处，概言之：“当事人选择适用域外法律的”，如果其未提供或不能提供域外法时人民法院等有权机构应如何处理?{44}当事人选择适用域外法时，是由双方当事人提供该域外法内容还是由一方当事人提供？当事人没有选择适用域外法时，法官是否也有权要求当事人提供应适用的法律？{45}此外，大陆法官在实践中也一直对诸如域外法的性质、域外法查明的途径及其先后顺序、域外法内容的确认、域外法查明不能的判断标准等感觉困惑而希望明确及具体化。{46}最高人民法院有必要通过某种途径对这些问题予以澄清或阐明。再者，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等都是现行有效的司法解释或法院实践,如何理解这些司法解释等与《涉外民事关系法律适用法》第10条的关系，也需最高人民法院尽快厘清。从本文前述内容来看，台湾地区法院实践的探索对域外法查明制度的完善起了非常重要的作用，“最高法院”的民事判决直接表明立场，从而一定程度上纠正了下级法院查明域外法的不妥当或不一致，弥补了立法的不足。这为大陆地区域外法查明制度的完善提供了有益启示。
（责任编辑：胡晓红）
【注释】
*于飞，厦门大学法学院教授，法学博士。厦门：361005
{1}Richard Fentiman，“English Private International Law at the End of the 20th Century： Progress and Regress”, Kluwer Law International,2000,pp.187,188.
{2}因为台湾地区司法实践需查明的法律不仅包括外国法律，还包括中国大陆法律及港澳法律，故本文统一称为域外法查明。台湾地区对于涉港澳案件的处理，系根据《香港澳门关系条例》第38条的规定类推适用《涉外民事法律适用法》，因而，本文内容仅涉及台湾地区法院对外国法的查明及对中国大陆地区法律的查明。
{3}肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第25页。
{4}刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》（修订5版），三民书局2010年版，第197页。
{5}蔡华凯：《外国法的主张、适用与证明——兼论国际私法选法强行性之缓和》，载《东海大学法学研究》第24期。
{6}陈荣传：《外国法在涉外实务上的问题》，载《台湾本土法学》2002年第33期。
{7}陈荣传：《外国法在涉外实务上的问题》，载《台湾本土法学》2002年第33期。
{8}除非特别注明，本文所引判决、法院会议决议等均详见台湾地区“司法院”网站,. judicial.gov.tw/jirs/，最后访问时间：2011年6月15～17日。
{9}参见柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社2003年版，第181-193页。
{10}李后政：《涉外民事法律适用法》，五南图书出版有限公司2010年版，第10页。
{11}宋晓：《论冲突规范的依职权适用性质》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版,第147页。
{12}宋晓：《论冲突规范的依职权适用性质》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版,第147～151页。
{13}柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社2003年版，第190页。
{14}蔡华凯：《外国法的主张、适用与证明——兼论国际私法选法强行性之缓和》，载《东海大学法学研究》第24期。
{15}曾陈明汝：《国际私法原理》（上集），学林出版社2003年版，第277页。
{16}马汉宝：《国际私法总论各论》，翰庐图书出版有限公司2010年版，第223页。
{17}陈荣传：《论“外国法适用”之基础》，载《军法专刊》第39卷第6期。
{18}陈荣传：《外国法在涉外实务上的问题》，载《台湾本土法学》2002年第33期。
{19}伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期。
{20}徐鹏：《外国法查明的比较研究——兼评相关条文设计》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版,第169～177页。
{21}刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》（修订5版），三民书局2010年版，第200页。
{22}蔡华凯：《外国法的主张、适用与证明——兼论国际私法选法强行性之缓和》，载《东海大学法学研究》第24期。
{23}陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期·第2卷），中国法制出版社2004年版,第203页。
{24}李后政：《涉外民事法律适用法》，五南图书出版有限公司2010年版，第65页。
{25}伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第96页。
{26}刘兴善：《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》，载《刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集：国际私法理论与实践（一）》，学林出版社1998年版，第316页。
{27}张元宵、吕思家编著：《国际私法判例汇编》，文笙书局印行2000年版，第2～3页。
{28}蔡华凯：《外国法的主张、适用与证明——兼论国际私法选法强行性之缓和》，载《东海大学法学研究》第24期。
{29}李后政：《涉外民事法律适用法》，五南图书出版有限公司2010年版,第66页。
{30}刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》（修订5版），三民书局2010年版，第203页。
{31}参见伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第102页，脚注28。
{32}苏远成：?.《国际私法》，五南图书出版有限公司1995年版,第95页。
{33}及下述“一部不明”，参见伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第103页。
{34}参见于飞：《海峡两岸民商事法律冲突问题研究》,商务印书馆2007年版，第215～216页。
{35}刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》（修订5版），三民书局2010年版，第212页；伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第103页。
{36}蔡华凯：《外国法的主张、适用与证明——兼论国际私法选法强行性之缓和》，载《东海大学法学研究》第24期，第209页。
{37}伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第93、103页。
{38}苏远成：《国际私法》，五南图书出版有限公司1995年版，第96-97页。
{39}伍伟华：《大陆地区法律之证明及适用》，载《法学新论》2009年第12期，第103～104页。
{40}肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版,第32页。
{41}参见徐鹏：《冲突规范任意性适用研究》，厦门大学出版社2010年版。
{42}参见宋晓：《论冲突规范的依职权适用性质》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第10卷），北京大学出版社2007年版,第141～158页；郭玉军：《近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践》，载《武大国际法评论》（第7卷），武汉大学出版社2007年版，第4～5页。
{43}郭玉军：《近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践》，载《武大国际法评论》（第7卷·第2期），武汉大学出版社2007年版，第4～5页。
{44}何宇：《论我国域外法查明制度的构建——从审判实践出发》，载《2011年涉外（港澳台）民商事关系的法律适用研讨会论文集》，第135页。
{45}肖芳：《论我国关于“外国法的查明”的立法》，载《武大国际法评论》（第14卷·第1期），武汉大学出版社2011年版，第339～340页。
{46}刘景景：《我国域外法查明制度之反思与重构》，载《2011年涉外（港澳台）民商事关系的法律适用研讨会论文集》，第192页。