陈友平：台湾《两岸人民关系暂行条例》草案得失评
发布时间：2014-05-22 来源：
【文章来源】 《法学杂志》 1990年第5期
【作者】 陈友平
【作者单位】 厦门市委政策研究室
台湾当局通过的《两岸人民关系暂行条例》草案（以下简称《暂行条例》草案）全文59条，对两岸关系中的人员往来、居留、就业、交通运输、投资贸易、继承、中介团体、通讯、法律关系作了规范，完成立法程序后将正式实施。《暂行条例》草案是台湾当局试图将两岸关系制度化而迈出的第一步。一旦实施即将对两岸关系的发展产生鱼要影响，本文旨在通过对法案一些主要条款的特点作用及得失作些粗略分析，以抛砖引玉。
综观《暂行条例》全文，可以看出以下特点：
独特性。开放以来，两岸人民的交往日益增多，经贸关系迅速发展，因而产生了许多的民事、商务纠纷以及刑事犯罪等法律问题，而处理上述法律关系势必涉及到适用法律问题。但是两岸实行两种不同的法律制度。相互之间互不承认对方的法律效力。台湾当局面对着两岸人民交往中出现的无法可依或有法难依的现象，认识到对大陆法律采取完全不承认的态度极不现实，制定内国法冲突规范已迫在眉睫《暂行条例》草案正是台湾当局为了适应上述现实情况而定的。《暂行条例》草案既包含了实体法规范，又有序法规范条文。整个法案包括了民、刑、行政法律关系的内容，可以说无所不包。它实际上是一部特别法。其形式在台湾立法史上其有独特性。
现实性。两岸四十年来各自实行的是两种不同的社会制度和法律制度，任何一方的法律制度都无法在他方施行，《暂行条例》草案正是着于这样一个现实，在立法上注意了两岸法律制度的差异，一定程度上突破了其不现实的法统观念，有条件地承认“大陆地区协作的文书，民事裁决的法律效力”。在罚则上实行“一罪不二罚”等较为务实的规定，在婚姻问题上面对现实，对“一方在大陆一方在台湾地区”的夫妻于1987年11月1日以前重婚者、该后婚视为有效“或与非配偶以共同生活为目的而同居者，免于追诉、处罚”。这44规定正视了实际情况，对在特定历史条件下造成的重婚现象不追究法律责任、从而为稳定家庭婚姻关系提供了保证。再次，对共产党员赴台只要“据实申报”免于追诉，虽有勉强的一面，但毕竟已突破了“国安法”、“惩治叛乱条例”等现行法律的规定、这无疑是较现实的作法。面对着近年来台湾同胞到大陆探亲旅游、投资贸易的不可阻挡的潮流。为解决所衍生经贸、民事纠纷。在两岸政治关系未明朗化之前，《暂行条例》决定在“行政院得指定或设立机构或委托人民团体处理台湾地区与大陆地区人民往来之有关事务”。这一规定实际上也突破了当局死抱不放的“三不政策”，对于成年来每年几十万台胞来大陆探亲和每年几十亿美元金额的贸易、投资行为实际上是承认了其存在的合法性。在过渡时期以中介机构来处理两岸人民往来的民事、商务、法律等有关问题，虽然在操作的可行性和法律作用能否实现尚有待研究，但是为两岸日益频繁的人民往来和经贸关系发展中出现的纠纷，提供一个可供双方接受的机构来处理，使问题能得到较为客观的解决，对当前两岸关系的发展无疑是具有现实意义。条例还对业已存在的两岸文化交流现状从法律上作了肯定，对大陆出版物、广告录像节目或广播电视节目，除“必要时”限制外，得以在台湾地区“出版、发行、映演、播送”，中华文物得以在台湾地区“公开陈列、展览、运出”上述条款的规定都具有面对现实性。是比较积极的态度，应当加以肯定。
前瞻性。两岸人民民间关系迅速发展冲破了当局的法律、政策规定、一些商人、学者纷纷到大陆进行投资贸易、讲学、访问、以至台湾也感觉到“无法无序”。《暂行条例》草案有些条款就是为应付这样两难境地而制定的，它既要作出与现行法律大致相同的规定，又要突破现行法律的一些限制，对将来两岸关系发展状况具有预测作用，以适应变化。因此，为了因应国民党“有所变，有所不变”，“主动、积极、渐进”的阶段性新大陆政策。《暂行条例》草案在多处条文上既作了不合理的限制，又作了一些可供变通。具有前瞻意义的伏笔。如最受批评的经贸条款第30条，就有但书部分的“经济部许可者不在此限”之规定，实际上为以后的进一步开放留下回旋余地。如以后的经济部宣布投资“间接不管，直接不准”开放厂商赴大陆进行工商考察就是运用了其但书部分的灵活性。另外第27条规定交通运输方面，经“交通部”会同有关机关拟订许可报行政院核准者。则不在限制之列’。说明考虑到现实情况而留有余地，这些可变性条款一方面体现台当局逐步开放的阶段性大陆政策，同时也说明了当局制定条例时的前瞻性考虑，是阶段性和前瞻性的具体体现。
上述特点表明《暂行条例》的积极态度，但由于台海当局不能从根本上放弃徒有虚名的法统观念和反共拒和回避现实的态度，因此在制定条例虽然作了一些突破性规定，但也存在很大的局限性，体现了其拒绝开放的另一面。
落后保守性：《暂行条例》通稿表现了其反共保守的本质。在人民往来方面对大陆地区人民进入台湾地区。以及台湾地区人民进入大陆都作了禁止性规定，甚至还有罚则，这本身就违反了台湾“宪法”规定的“在中国境内人民得以自由往来”的规定。在两岸的经贸往来方面‘禁止“台湾地区法人团体，人民或其他机构”在“大陆地区从事投资或技术合作”，这种不合时宜、落后于形势的规定被台湾厂商、企业界人士认为，“除了可笑之外、看不出有什么可行性”。因为目前台湾厂商到大陆投资贸易实际上已有相当规模，两岸贸易1989年就达37亿美元，开放以来到大陆设厂投资的厂商也达600多家，总投资十亿多美元，两岸的转口贸易额总值已达118亿美元。仅厦门地区到199。年3月止就有270多家厂商投资设厂。两岸间的经贸活动已是公开的秘密。条例的规定根本不符合两岸经济合作的利益；同时，也违反了台湾“宪法”本身规定的“货畅其流”原则。
歧视、违理性：在条例第7条、第10条规定中，一方面承认大陆人民的民事权利，允许大陆人民到台湾继承遗产，另一方面又作出“继分所得权得二分之一”“参加叛乱组织者，未申请脱离不得继承”人为剥夺大陆人民继承权的歧视性规定。这种规定既违背了台湾法律的私法自治原则，亦违背了台湾“宪法”“中国人民在法律上一律平等”的原则，及“人民财产权应予保障之规定”。这种与以血缘或遗嘱为继承原则相违背的不合情理规定，严重伤害了大陆人民的感情。大陆人民和台湾人民都是中国人，反而在继承上予以歧视这“完全是不通之论”台湾文化大学法律系教授王志文亦认为，此条例虽谓为“两岸人民”，但还是仅以台湾地区人民单方面利益作考虑，对两岸人民的感受几乎完全不考虑。此项严苛规定对两岸的互动，“反而产生了逆退现象”。在法律关系上，规定大陆人民、法人、团体“不得为台湾地区法人或其他机构的股东”，而外国公司之股东大陆法人不得超过20％的股权这些歧视性、违理性规定严重伤害了两岸人民的感情，既有违法理，也有悖情理，此类歧视性、违理性规定还见诸于其他条文，大陆法学界和台湾法学界人士都指称该条例的限制性、不平等性条款多于公平性开放性条款。这对两岸人民的关系正常发展是极其有害的。
台湾当局匆忙中制定出来的《暂行条例》草案虽然矛盾百出，对两岸人民间的交流作了种种限制，但这是台湾当局试图将两岸关系纳入法制轨道的一种努力，条例一旦通过立法，势必对两岸关系产生重大影响。因此，我们应采取积极的相应对策。为此，笔者认为：
（一）应该认识到台湾法律具有其反动的一面，这是我们所不能不承认的，但是毕竟在现阶段它仍对台湾地区人民具有约束力。根据“一国两制”原则，即使将来两岸和平统一了，在相当长的历史时期内两岸也将实行两种不同的法律制度。台湾《暂行条例》草案的制定也给我们一个启示，未来两岸人民交往及商事往来产生的法律纠纷在适用法律上势必出现法律冲突，一些学者提出的以区际法律冲突规范来解决两岸间产生的冲突具有一定的可行性、现实性，我们在制定对台关系的法律时应考虑到这一具体情况，制定法律应有前瞻性、预测性。
（二）根据以我为主，为我作用的原则，我们可以利用“暂行条例”中一些有利于两岸交往的条款促进双向交流，如条例15条中作出的“大陆地区人民、法人、团体”可在外国公司中占有股份不超过20％的规定，可参股外国公司到台湾投资，从而打入台湾市场，使两岸经贸关系，人员交往由单向发展变为双向发展。
（三）《暂行条例》草案把两岸的经贸往来规范在间接范围内，阻挠了两岸经贸关系的进一步发展。我们应当针锋相对，加紧制定一批吸引台商到大陆投资贸易的单行法规，尽早结束台商到大陆投资无法可依或比照外国人在大陆投资贸易的规定执行的过渡办法，使台商在大陆的经贸活动有充分的法律保护，使两岸经贸关系走上法制化轨道，从而打破台湾当局所谓的企业界“到大陆投资贸易风险大，缺乏法律保障的”的宣传，增强对台商的吸引力，从而促使台湾当局解除禁令，实现“三通”。
（作者单位：厦门市委政策研究室）
【作者】 陈友平
【作者单位】 厦门市委政策研究室
台湾当局通过的《两岸人民关系暂行条例》草案（以下简称《暂行条例》草案）全文59条，对两岸关系中的人员往来、居留、就业、交通运输、投资贸易、继承、中介团体、通讯、法律关系作了规范，完成立法程序后将正式实施。《暂行条例》草案是台湾当局试图将两岸关系制度化而迈出的第一步。一旦实施即将对两岸关系的发展产生鱼要影响，本文旨在通过对法案一些主要条款的特点作用及得失作些粗略分析，以抛砖引玉。
综观《暂行条例》全文，可以看出以下特点：
独特性。开放以来，两岸人民的交往日益增多，经贸关系迅速发展，因而产生了许多的民事、商务纠纷以及刑事犯罪等法律问题，而处理上述法律关系势必涉及到适用法律问题。但是两岸实行两种不同的法律制度。相互之间互不承认对方的法律效力。台湾当局面对着两岸人民交往中出现的无法可依或有法难依的现象，认识到对大陆法律采取完全不承认的态度极不现实，制定内国法冲突规范已迫在眉睫《暂行条例》草案正是台湾当局为了适应上述现实情况而定的。《暂行条例》草案既包含了实体法规范，又有序法规范条文。整个法案包括了民、刑、行政法律关系的内容，可以说无所不包。它实际上是一部特别法。其形式在台湾立法史上其有独特性。
现实性。两岸四十年来各自实行的是两种不同的社会制度和法律制度，任何一方的法律制度都无法在他方施行，《暂行条例》草案正是着于这样一个现实，在立法上注意了两岸法律制度的差异，一定程度上突破了其不现实的法统观念，有条件地承认“大陆地区协作的文书，民事裁决的法律效力”。在罚则上实行“一罪不二罚”等较为务实的规定，在婚姻问题上面对现实，对“一方在大陆一方在台湾地区”的夫妻于1987年11月1日以前重婚者、该后婚视为有效“或与非配偶以共同生活为目的而同居者，免于追诉、处罚”。这44规定正视了实际情况，对在特定历史条件下造成的重婚现象不追究法律责任、从而为稳定家庭婚姻关系提供了保证。再次，对共产党员赴台只要“据实申报”免于追诉，虽有勉强的一面，但毕竟已突破了“国安法”、“惩治叛乱条例”等现行法律的规定、这无疑是较现实的作法。面对着近年来台湾同胞到大陆探亲旅游、投资贸易的不可阻挡的潮流。为解决所衍生经贸、民事纠纷。在两岸政治关系未明朗化之前，《暂行条例》决定在“行政院得指定或设立机构或委托人民团体处理台湾地区与大陆地区人民往来之有关事务”。这一规定实际上也突破了当局死抱不放的“三不政策”，对于成年来每年几十万台胞来大陆探亲和每年几十亿美元金额的贸易、投资行为实际上是承认了其存在的合法性。在过渡时期以中介机构来处理两岸人民往来的民事、商务、法律等有关问题，虽然在操作的可行性和法律作用能否实现尚有待研究，但是为两岸日益频繁的人民往来和经贸关系发展中出现的纠纷，提供一个可供双方接受的机构来处理，使问题能得到较为客观的解决，对当前两岸关系的发展无疑是具有现实意义。条例还对业已存在的两岸文化交流现状从法律上作了肯定，对大陆出版物、广告录像节目或广播电视节目，除“必要时”限制外，得以在台湾地区“出版、发行、映演、播送”，中华文物得以在台湾地区“公开陈列、展览、运出”上述条款的规定都具有面对现实性。是比较积极的态度，应当加以肯定。
前瞻性。两岸人民民间关系迅速发展冲破了当局的法律、政策规定、一些商人、学者纷纷到大陆进行投资贸易、讲学、访问、以至台湾也感觉到“无法无序”。《暂行条例》草案有些条款就是为应付这样两难境地而制定的，它既要作出与现行法律大致相同的规定，又要突破现行法律的一些限制，对将来两岸关系发展状况具有预测作用，以适应变化。因此，为了因应国民党“有所变，有所不变”，“主动、积极、渐进”的阶段性新大陆政策。《暂行条例》草案在多处条文上既作了不合理的限制，又作了一些可供变通。具有前瞻意义的伏笔。如最受批评的经贸条款第30条，就有但书部分的“经济部许可者不在此限”之规定，实际上为以后的进一步开放留下回旋余地。如以后的经济部宣布投资“间接不管，直接不准”开放厂商赴大陆进行工商考察就是运用了其但书部分的灵活性。另外第27条规定交通运输方面，经“交通部”会同有关机关拟订许可报行政院核准者。则不在限制之列’。说明考虑到现实情况而留有余地，这些可变性条款一方面体现台当局逐步开放的阶段性大陆政策，同时也说明了当局制定条例时的前瞻性考虑，是阶段性和前瞻性的具体体现。
上述特点表明《暂行条例》的积极态度，但由于台海当局不能从根本上放弃徒有虚名的法统观念和反共拒和回避现实的态度，因此在制定条例虽然作了一些突破性规定，但也存在很大的局限性，体现了其拒绝开放的另一面。
落后保守性：《暂行条例》通稿表现了其反共保守的本质。在人民往来方面对大陆地区人民进入台湾地区。以及台湾地区人民进入大陆都作了禁止性规定，甚至还有罚则，这本身就违反了台湾“宪法”规定的“在中国境内人民得以自由往来”的规定。在两岸的经贸往来方面‘禁止“台湾地区法人团体，人民或其他机构”在“大陆地区从事投资或技术合作”，这种不合时宜、落后于形势的规定被台湾厂商、企业界人士认为，“除了可笑之外、看不出有什么可行性”。因为目前台湾厂商到大陆投资贸易实际上已有相当规模，两岸贸易1989年就达37亿美元，开放以来到大陆设厂投资的厂商也达600多家，总投资十亿多美元，两岸的转口贸易额总值已达118亿美元。仅厦门地区到199。年3月止就有270多家厂商投资设厂。两岸间的经贸活动已是公开的秘密。条例的规定根本不符合两岸经济合作的利益；同时，也违反了台湾“宪法”本身规定的“货畅其流”原则。
歧视、违理性：在条例第7条、第10条规定中，一方面承认大陆人民的民事权利，允许大陆人民到台湾继承遗产，另一方面又作出“继分所得权得二分之一”“参加叛乱组织者，未申请脱离不得继承”人为剥夺大陆人民继承权的歧视性规定。这种规定既违背了台湾法律的私法自治原则，亦违背了台湾“宪法”“中国人民在法律上一律平等”的原则，及“人民财产权应予保障之规定”。这种与以血缘或遗嘱为继承原则相违背的不合情理规定，严重伤害了大陆人民的感情。大陆人民和台湾人民都是中国人，反而在继承上予以歧视这“完全是不通之论”台湾文化大学法律系教授王志文亦认为，此条例虽谓为“两岸人民”，但还是仅以台湾地区人民单方面利益作考虑，对两岸人民的感受几乎完全不考虑。此项严苛规定对两岸的互动，“反而产生了逆退现象”。在法律关系上，规定大陆人民、法人、团体“不得为台湾地区法人或其他机构的股东”，而外国公司之股东大陆法人不得超过20％的股权这些歧视性、违理性规定严重伤害了两岸人民的感情，既有违法理，也有悖情理，此类歧视性、违理性规定还见诸于其他条文，大陆法学界和台湾法学界人士都指称该条例的限制性、不平等性条款多于公平性开放性条款。这对两岸人民的关系正常发展是极其有害的。
台湾当局匆忙中制定出来的《暂行条例》草案虽然矛盾百出，对两岸人民间的交流作了种种限制，但这是台湾当局试图将两岸关系纳入法制轨道的一种努力，条例一旦通过立法，势必对两岸关系产生重大影响。因此，我们应采取积极的相应对策。为此，笔者认为：
（一）应该认识到台湾法律具有其反动的一面，这是我们所不能不承认的，但是毕竟在现阶段它仍对台湾地区人民具有约束力。根据“一国两制”原则，即使将来两岸和平统一了，在相当长的历史时期内两岸也将实行两种不同的法律制度。台湾《暂行条例》草案的制定也给我们一个启示，未来两岸人民交往及商事往来产生的法律纠纷在适用法律上势必出现法律冲突，一些学者提出的以区际法律冲突规范来解决两岸间产生的冲突具有一定的可行性、现实性，我们在制定对台关系的法律时应考虑到这一具体情况，制定法律应有前瞻性、预测性。
（二）根据以我为主，为我作用的原则，我们可以利用“暂行条例”中一些有利于两岸交往的条款促进双向交流，如条例15条中作出的“大陆地区人民、法人、团体”可在外国公司中占有股份不超过20％的规定，可参股外国公司到台湾投资，从而打入台湾市场，使两岸经贸关系，人员交往由单向发展变为双向发展。
（三）《暂行条例》草案把两岸的经贸往来规范在间接范围内，阻挠了两岸经贸关系的进一步发展。我们应当针锋相对，加紧制定一批吸引台商到大陆投资贸易的单行法规，尽早结束台商到大陆投资无法可依或比照外国人在大陆投资贸易的规定执行的过渡办法，使台商在大陆的经贸活动有充分的法律保护，使两岸经贸关系走上法制化轨道，从而打破台湾当局所谓的企业界“到大陆投资贸易风险大，缺乏法律保障的”的宣传，增强对台商的吸引力，从而促使台湾当局解除禁令，实现“三通”。
（作者单位：厦门市委政策研究室）