谢哲胜：台湾物权法制发展
发布时间：2014-05-22 来源：
【文章来源】 《私法研究》 2008年第1期
【作者】 谢哲胜
目次
一、引言
二、物权法通则在台湾的发展
三、所有权在台湾的发展
四、用益物权在台湾的发展
五、担保物权在台湾的发展
六、占有在台湾的发展
七、结论
一、引言
台湾现行的民法{1}物权编于1929年制定于中国内地，除了在1995年就第942条的明显错误修正外，经历七十余年，在台适用也近六十年，在这漫长的岁月里，社会经济条件大幅改变，然而这些条文都未修正。为了因应当前社会实际需要，“法务部”于1988年11月组成“民法研究修正委员会物权编研究修正小组”，终于在1997年完成“民法物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案”，这部修正草案一修再修，送入“立法院”后，又未排入议程，如今修正草案重新讨论，完成修法之日仍遥遥无期。
然而，民法物权编虽然并未修正，随着许多特别法的制定，法典实质内涵却也发生质变，物权法在学说和判决的引导下，
台湾中正大学法律学系教授、教师会理事长、台湾财产法暨经济法研究协会理事长。已随着社会经济的变化而发展，许多已脱离法典的原貌，也脱离许多过时教科书的传统见解，这是在探讨物权法时不可忽略的，也就是说，要了解台湾物权法的现况，光看民法物权编是不够的，必须注意特别法的发展，并留意学说和实务见解的阐述。本文即欲探讨物权的许多明显发展轨迹，以厘清台湾物权法的现貌，并用来说明这几年来台湾物权法制的发展。
本文第二部分至第六部分依序探讨物权法通则在台湾的发展、所有权在台湾的发展、用益物权在台湾的发展、担保物权在台湾的发展及占有在台湾的发展，发现有物权种类增加、物权受限制的程度增加、物权和债权区分由绝对化而相对化、物权行为概念的确立和修正、违章建筑事实上处分权的创设与彷徨、一物由一权而容许多权、共有制度的弊端的凸显到预防与解决、用益物权种类增加、利用权与所有权的消长、无实用价值用益物权自然淘汰、担保物权种类增加、担保标的范围扩大、占有由事实而权利、保护交易安全由过度到适中等明显发展轨迹，并分别提出本文评析与修法建议；第七部分总结全文，提出本文结论。
二、物权法通则在台湾的发展
物权法通则是适用于物权法的共通原则，通则的变化最能显现物权法的实质变化，从物权法通则发展轨迹也能看出物权法发展的轨迹，而验证物权法的发展。
（一）几个明显发展轨迹
1．物权种类增加
民法物权编固然尚未修正增加物权的种类，但藉由立法和司法实务则创设了多种物权，列举如下：
(1)“动产担保交易法”。“动产担保交易法”创设了三种民法物权编所没有的三种担保物权，{2}即动产抵押、附条件买卖和信托占有。动产抵押是以动产作为抵押权的标的，{3}有别于台湾民法物权编的抵押权是以不动产为标的。附条件买卖是种特殊形态的买卖，买卖应属于债权的性质，但附条件买卖具有动产担保物权的作用，因此，附条件买卖也具有担保物权的性质。信托占有是以动产标的物所有权为债权的担保，所以也具有担保物权的性质。
(2)融资性租赁。融资性租赁是指需用机器、设备的企业，在机器设备供给者（制造商或经销商）之处，选中所需用的机器、设备，不愿以购买的方式筹措或苦无资金而又无法从银行等相关金融机构获得融资购买，乃申请租赁公司向机器设备供给者购买该机器设备，再由租赁公司出租该需用机器的企业，而由该承租的企业按期给付租金，使租赁公司收回购买标的物的本金、利息、利润及其他费用的经济活动。{4}融资性租赁实为租赁公司提供融资（借款）供企业购买设备，而以由租赁公司保有所有权的租赁形式作为债权的担保，所以，也具有担保物权的性质。
(3)最高限额抵押。最高限额抵押系指所有人（债务人获第三人）提供抵押物，对于债权人在一定金额限度内，现在已发生及将来可能发生的债权予以担保的特殊抵押权。{5}实务见解明确承认其效力，此次“物权编修正草案”已纳入最高限额抵押有关的规定。{6}
(4）优先权。民法及民事特别法中有许多法定担保物权的规定，而法定担保物权可能称为抵押权（“民法”第513条、“国民住宅条例”第17条），也可能称为质权（“民事诉讼法”第103条）或直接成为优先受偿的权利（“劳动基准法”第28条），都是广义的优先权的规定。优先权的取得不以占有或登记为要件，也明白地指出物权不一定皆有公示，公示的目的在于保护交易安全，但保护交易安全也不是帝王条款，有时仍会因其他的法律目的而有所妥协，优先权是为了实现某些经济或社会目的，特别法的优先权即用来补充民法规定的不足，与其他担保物权竞合时，并不完全以成立的先后作为决定优先与否的依据，而依据优先权所欲实现的经济与社会目的而定其先后，优先权既是法定担保物权，其所担保的债权则当然优先于普通债权人而受偿。
(5)区分地上权。区分地上权是“大众捷运法”第19条第1项{7}“奖励民间参与交通建设条例”第19条、“促进民间参与公共建设法”所创设的地上权，有别于“民法”的地上权仅能就土地上设定地上权，区分地上权则可就土地的上空和地下的一定空间范围加以设定，更有利于土地的有效率使用。此次“物权编修正草案”已纳入区分地上权的概念。{8}
(6)信托的受益权。受益权是信托的受益人可以主张的权利，受益人除了对受托人有对人权外，符合一定要件下，也可对第三人主张对信托财产的权利，即具有与物权相似的对世效力。信托如以契约创设，原则上采契约自由原则，因此，受益权和受托人的形式上所有的内容就随着信托契约的内容二千变万化，{9}而二者又有物权性质，依“信托法”即创设了许多不同类型的物权，但因有法律依据，也不违反物权法定主义。
2．物权法定原则从肯定到逐渐放弃
物权法定原则规定在“民法”第757条，在中国大陆时期的数个判例{10}也一再强调，并在三八年台上字第二六九号在台“最高法院”加以肯定，延续到八十四年台上字第二三八五号判例，均强调习惯法不能创设物权、变更物权内容即系创设物权，不能发生物权效力。
但公用地役关系通行权{11}和最高限额抵押权{12}的承认，即是对物权法定原则的放宽。近年来，“最高法院”更出现完全无视物权法定原则的判决，在八十六年度台再字第九十七号判决，“最高法院”认为“按物权之新种类或新内容，尚未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违”。依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则，而采物权自由原则。
3．物权受限制的程度增加
物权法可以定分止争并提供生产的诱因，为其所欲达成的经济功能，为了社会整体的利益，权利的内容亦有随着社会经济环境而转变的必要，因此，不得不对物权的内容时作修正，以符合社会现阶段所需要。
为了使生活环境品质提升，因此，不得不就人们的经济活动为适度管制，使家居生活不受工厂和商业活动的干扰，所以有土地使用分区管制、房屋使用管制、建筑管理；为了保护文化资产，所以也有“文化资产保存法”限制古迹的使用、改建；为了保持环境的清洁，所以有环境保护法规；为了使社会上经济弱势国民也能有基本的生存慰藉，因此，法律也特别加以保护，也影响和其为经济活动相对人的利益。例如“土地法”第97条和第100条关于租金最高额和收回房屋的限制规定，在此均显示物权受限制的程度增加，印证了社会利益决定个人拥有何种权利的权利社会化思想。{13}
4．债权和物权区分由绝对化而相对化
债权是特定人向特定人请求特定给付的权利，物权则是直接支配特定物而享有其利益的权利，传统学说对这二者区分似乎为绝对的，因而不难发现有“债权当然仅在当事人间发生效力”的论调。
债权与物权的区分虽然有其功能，也有典型的物权（如物的所有权）和典型的债权（如基于买卖契约请求债务人给付的权利）的存在，但事实随着时代的演变，债权和物权以外的财产权如准物权和智慧财产权的重要性显然大为提升，而难以区分其为债权或物权的权利也越来越多，例如租赁权、“土地法”第79条之一预告登记的权利、信托的受益权、信托占有、附条件买卖等，而事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无绝对实益，因为释字三四九号也认为债权如在第三人明知或可得知的情形下，并非不得对其发生效力，债权也有可能具有对世性，{14}而为本质上物权，{15}也就是事实上物权，{16}因此，重要的是该权利具备哪些，如租赁权具有对抗特定继承人的效力，则将其归类为债权或物权，而信托占有制度也系混合债权和物权，因此，物权和债权区分恐怕不是绝对的，在某些情形下，只是相对的，就看如何定义物权和债权。
5．物权行为概念的确立和修正
物权行为的概念是德国法制所独有，不存在于法国法，更不存在于英美法，而且，将债权行为和物权行为分离，违背社会生活常情与一般国民的观念不符，是许多学者所公认的事实，{17}而习法者更感困扰，所以，台湾在1980年以前，所谓物权行为的概念其实是存在于教科书而已，实务上在1980年都还出现将债权行为和物权行为合而为一的判例（决），{18}在1981年“最高法院”七十年台上字第四五三号判例才将物权行为和债权行为明确区分，在之后的“最高法院”八十八年台上字第一三一O号判决和八十九年台上字第九六一号判决，才明确提出物权行为的独立性与无因性，可见判决真正确立物权行为的独立性及无因性其实是在十年内的事。
但是物权行为的概念有其先天上的缺陷，其功能并已为善意受让制度所取代，{19}学说上通说虽然采物权行为的独立性及无因性，但都采取无因性的相对化理论，{20}因此，物权行为虽然被台湾通说所承认，但其实是经修正后的物权行为概念，而非债权行为绝对区分的独立性和无因性。{21}
6．违章建筑事实上处分权的创设与仿徨
违章建筑是违反建筑管理法规而存在的建筑物，违章建筑既然存在，就有买卖让与的问题，“最高法院”首先于四十三年台上字第八五六号判例，认为民法物权编关于登记的规定，只限于在未能依同编“施行法”第3条所称的法律登记前，始在不适用之列，房屋因违章建筑而未能登记，仍应适用“民法”第758条的规定。
(1)事实上处分权的创设
然而，违章建筑既无法为所有权登记，也无法变更登记，可是为了买卖双方权利义务的衡平，却又不能不承认违章建筑买受人的权利可以对抗让与人，因此，六十七年度第二次民事庭会议决议（一）就采取“违章建筑之让与，虽因不能为移转登记而不能为不动产所有权之让与，但受让人与让与人间如无相反之约定，应认为让与人已将该违章建筑之事实上处分权让与受让人”。创设了事实上处分权的概念。
(2）事实上处分权的仿徨{22}
如果事实上处分权的创设，可以解决违章建筑所发生的问题，也算是司法造法的智慧，然而，在六十九年度台上字第三七二六号判决，却又认为违章建筑尚未办理保存登记（建筑物所有权第一次登记），受让人无从取得所有权，即无排除强制执行的权利。等于以受让人取得的事实上处分权用来清偿让与人的债务。
而八十六年度台上字第二二七二号判决，又认为需有事实上处分权者，始有拆除违章建筑的权限，因此，拆屋还地的义务人事实上处分权人而非违章建筑所有权人（原起造人和第一次让与人）。在义务的承担上又认为事实上处分权人具有物权的地位。
由上所述，“最高法院”一方面认为受让事实上处分权的买受人，并未取得所有权，不得提起第三人异议之诉，{23}明白地否定事实上处分权为所有权，另一方面，又认为拆除违章建筑的权限在事实上处分权人，因此，必须诉请事实上处分权人拆除而非原所有权人。事实上处分权人不是所有人，但却有权利拆除违章建筑，“最高法院”等于承认有一种权利可以排除所有权，却又不承认此权利可以作为第三人异议之诉的权利，而事实上处分权人又具有类似所有人的权限，理论上显然有矛盾。
“最高法院”既无法周延地解决此一困境，“下级法院”就出现了以建造人为债务人而拍卖违章建筑，系拍卖事实上处分权负担的所有权的见解，{24}这等于一方面宣告违章建筑买受人一遇到建造人的债权人声请法院拍卖，其事实上处分权就自动丧失（欠缺物权的追及效力），另一方面，却又认为违章建筑的买受人为债务人而拍卖违章建筑，所拍卖的标的是建筑物的所有权。{25}一再不被承认为所有权，而且不得主张物权的追及效力的事实上处分权，在法院作为拍卖标的时，却又突然变成所有权，法院实务对违章建筑的事实上处分权的解释适用，可说是深陷泥潭，不能自拔。
（二）本文评析与修法建议
法律存在的价值不在概念本身，而在规范功能，法律也绝非目的、教条，而是规范工具必须随时省思以因应规范目的的达成。针对上述发展轨迹，本文评析并提出修法建议如下。
1．物权可采自由创设为原则
物权法定原则其实是德国法遗留下来的制度，因为法国法也采物权自由原则。{26}从现行法制来看，其存在的合理化理由，仅剩确保交易安全一项可以作为合理化理由，但确保交易安全的价值不当然可以抹杀人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求是有关物质的使用效率，是攸关生产诱因的提供，因此，即使承认物权法定原则，也不被严格遵守。物权法定原则加上物权法不能与时俱进就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近（ 2003年）才通过立法，最大的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。
在法国法，用益物权仅概称，并未有不同用益物权法定的限制，又可以附条件和期限，使用权和居住权的内容也由当事人约定，因此，物权的创设原则上是自由的；英美法，物权的创设原则上也是自由的，{27}如同信托的受益权创设，原则上也是自由的，受益权既具有物权的效力，引进信托法后，在信托法的架构下，物权可以自由创设，物权法定究竟还有何实质意义，值得立法者再加以检讨。{28}
因为物权法定原则经不起经济上合理性的检验，{29}意味着遵守物权法定原则并不利经济发展，就此而言，或许这就是英、美、法等大国采物权自由原则的原因，八十六年度台再字第九十七号判决，“最高法院”明白承认可以创设物权的新种类或新内容，勇于突破法条苛刻，以迎合世界潮流，本文予以最高度肯定和赞扬。就此而言，“民法”第757条应该加以删除。
2．物权源自法律也受制法律
物权法是规范财货归属秩序的法律，某人之所以享有某一物权，必须来自法律的承认，因此，即使某人开垦荒地，他不当然取得该地的所有权，因为该地可能是其他私人的所有权，也可能是国家或国王所有，他也不当然可以取得其他物权，还是有赖法律的规定；即使他占有再久，也不当然可以取得所有权或其他物权。因此，物权的起源来自法律，当然，其内容也会受到法律所限制，限制的目的当然也必须符合公共利益，因为物权提供生产诱因的功能即是符合公共利益。所以，享有物权的人受到各种法律的限制，原则上都没有违反财产权保障的问题。
法律就物权的限制（而非剥夺），如果符合平等保护的原则，原则上也都不会有违宪的问题，然而，法律就物权的限制，却必须是在促进公共利益所必要的限度内，超过必要限度，即违反“宪法”第23条的意旨，而构成违宪。{30}基于物权的创设是为了提供生产的诱因的功能，享有物权而不创造生产结果（自己生产或使他人生产）的人，就不值得法律保护，享有物权却做出损人不利己的事也不值得保护，成文法典有规定固然如此，即使成文法典未规定，利用时效制度、诚信原则等法理，都可以限制物权的行使，所以，在当代社会，物权权利的行使，尤其是不动产物权权利的行使，其实都在缜密的法律限制下，而无绝对（自由）性而不存在于人类社会，也非曾经存在的法律制度。
3．正视本质上物权的存在
由前述，债权物权的区分在许多情形只是相对的而非绝对的，许多被定性为债权的权利，其实本质上是物权，也就是不符物权法定原则而事实上存在的物权，也可称为事实上物权。从以上的分析可知，如果四十三年台上字第八五六号判例，不将“民法物权编施行法”第3条第2项的未能登记，解释为仅指不动产所在地无合法办理登记机关，不包括建筑物本身无法办理登记的情形，则违章建筑解释为可以适用该条的规定，即可在当事人让与合意加上交付时（不待登记）即发生物权变动的效力。违章建筑所有权如果可以藉此方式而移转，“最高法院”即不必创设事实上处分权的概念。违章建筑的事实上处分权不仅理论矛盾，实务上也形成不公平的结果。{31}因此，“最高法院”四十三年台上字第八五六号判例限制“民法物权编施行法”第3条第2项的适用范围显然不当。
违章建筑的让与，让与人和受让人是将违章建筑所属的权利完全让与，又是让与对物的权利，因而是物权，且为完全物权，所以，是所有权。当事人具有移转物权的意思且已履行，而且以交付为公示方法，也足以保护交易安全，符合前述八六年台再字第九七号判决的意旨，应承认对其对抗第三人的效力。如依释字第三四九号的见解，即使将它定性为债权，债权如为第三人明知或可得而知，也并非不得对其发生效力，买卖违章建筑既已交付，第三人如非明知也是可得而知，对第三人发生效力并未使第三人遭受不测损害，不影响交易安全。
4．物权行为概念应功成身退
台湾通说认为关于物权变动的要件除了债权意思表示加上公示的要件—登记或交付外，尚须物权意思表示才会发生物权变动的效力，物权的意思表示即是物权行为的概念。物权行为无因性固可使法律关系明确，易于判断，有助于保障交易安全，但此理论的功能已被善意受让制度所取代；再者，物权移转的让与人在债权行为无效后不得以物权的请求权向受让人请求返还，却只能依不当得利请求返还，与受让人的其他债权人的地位平等，对权利让与人十分不利，和一般国民社会生活体认有别，现行善意取得制度已足够保护交易安全下，绝对的无因性理论已不为通说所采取，代之而起的是物权行为无因性之相对化。{32}
无因性相对化理论有三，即共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说，依该三种学说，物权行为的效力会因债权行为的瑕疵而影响、物权行为的效力以债权行为的存在为要件、物权行为和债权行为视为一个法律行为，如此，物权行为即丧失其独立性和无因性，所以，不论是物权无因性相对化或缓和物权无因性的理论，其实都已间接否认物权的无因性，也等于否认物权行为的独立性。事实上，债权行为加上履行公示的要件，使其发生物权变动的效力，即足以区别债权和物权的效力，也足以保护交易的安全，而无须画蛇添足，另外创造物权行为的概念。{33}
物权行为概念也是德国法的产物，区分债权效力和物权效力，与区分债权行为和物权行为是两回事，此一概念其实并无功能，世界各国绝大多数物权行为的概念，即例证。两岸学者其实也不必再争辩物权行为是否有功能、应否继受，事实上，欧洲民法学者目前也制定欧洲民法的讨论，{34}源于德国的物权行为概念，如果欧洲人接受了，两岸可以考虑继受，如果欧洲人不接受，甚至连德国也放弃了，{35}则在两岸物权行为概念也该功成身退了。
三、所有权在台湾的发展
所有权是最原始的物权，也是最普遍的物权，所有物权在台湾的发展，有两个明显的发展轨迹。
（一）几个明显发展轨迹
1一物由一权而容许多权
在台湾物权法的科教书{36}可以看到“一物一权主义”的字眼，望文生义则可以理解为一物只能有一个物权，此一理解显然错误，因为限制物权必然与所有权并存，则当有限制物权时，一物就有两权了，因此，一物一权只能理解为一物一个所有权或一物仅能存在一个用益物权。依照民法物权法定的规定用益物权的永佃权、地上权、典权又不能并存，地役权是从权利非独立物权不予考虑下，一物一权的说法也能适当地诠释。
然而，先不论英、美、法诸国不采物权法定原则，物权可以自由创设，一物一权限制人民就一物上设定物权的个数，将影响对一物利用的密度，自然影响资源利用的效率，因此，一物的概念已有改变，藉由对物为量的切割，使一物变成多物，以及藉由对物为质与时间上的切割，一物一权即变成一物多权。
例如，公寓大厦为一物，如依一物一权主义只能有一个所有权，但藉由物理上量的切割，不同楼层就成为不同所有权的客体；同一土地如设定地上权，只能设定一个，但如设定区分地上权，则可以设定数个；信托财产同属受托人和受益人所有，二人分享形式上所有权和实质上所有权，形式上所有权和实质上所有权相加就形成完整的所有权，受托人和受益人所享权利又不相同，因此，是质的切割；而信托受益权可以依时间先后而分属不同受益人，则是时间上的切割。综上所述，一物可以容许多权，事实上已无一物一权原则。
2．共有制度弊端的凸显到预防与解决
共有制度有利于物的利益供多数人分享和聚合多数人的资源作符合经济规模的生产活动，有其存在的功能，然而单一所有权对于财产权的使用效率优于共有，{37}除了使用效率较高外，并可避免共有人就共有物管理、使用、处分产生纷争。在一个静态的社会和物质利用粗放的社会，时间的成本不高，也容易找到替代的资源满足人们所需，因而，共有制度的弊端并不凸显。
然而，台湾随着人口增加，天然资源利用愈加密集，以及社会迈向工商业社会，分秒必争，因共有而造成的决策成本及造成的不动产闲置，乃形成重大的社会成本，因此，预防共有的弊端并对现有共有造成的资源浪费情形寻求解决之道，即显得十分重要。因而有减少共有发生、{38}鼓励消减现有共有状况，{39}解决共有的纠纷，{40}以及共有权利义务关系的一致性等明文法律规定和实务见解产生。{41}
（二）本文评析与修法建议
1一物多权正符合使用的效率
一物一权概念其实对探讨物权的概念并无实质的帮助，因为土地严格地说是一物，只是人们以标示加以分成多笔土地，所以，不符合一物一权。物在法律上究竟为一物或多物，显然也不应该依物的物理状态而定，因为，一粒米即使称为一物，但组成一粒米的所有权显然不如一斤米的所有权有意义，所以，多物一权又何尝不可。
况且，限制一物只能有一个所有权或用益物权，将抑制有能力将一物发挥多物功能的人的行为诱因，使资源无法更高效率地利用，所以，一物一权非但无功能，而且还会影响使用效率，此概念也可以放到博物馆了。
2．共有物的使用效率应提升
共有可是利益均沽，也可聚集多数人的财力从事符合经济规模的活动，所以共有制度有其不可取代的功能，有不可取代功能的制度必然存在，因此，物权法应该留其利而少其弊。
共有制度的弊端在决策成本增加以及由共有人分担劳力时，因为所付出的贡献无法完全归自己所有，会影响工作的诱因。解决之道，是减少决策的成本，并提供真正工作的人工作的诱因。减少决策成本的做法，就是如同“土地法”第34条之一和“物权编修正草案”第820条的规定，使共有物的管理处分不必全体共有人的同意而以多数决即可，只要强调利益均沾，不必每个人都能支配共有物。既然不强调每个共有人都能支配共有物，则依法定决策方式，即可由单一或少数的人从事共有物的利用，这些单一或少数的人所得到的报酬会随着付出的贡献而比例增加，将比多数人共同付出劳力更有效率，因此，“物权编修正草案”第820条将原需共有人全体同意才能管理的规定，改成多数决即可决定，值得赞同。
四、用益物权在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．用益物权种类增加
前述物权种类的增加中，区分地上权属于用益物权，因为台湾经济发展的结果，建筑用地需求十分殷切，在建筑用地有限的情况下，就思考如何在同一土地上为更密集的使用，区分地上权即是就土地为空间上切割，以满足建筑用地的需求。
区分地上权最先出现于“大众捷运法”第19条第1项，用来解决捷运与建筑用地的取得，然后适用所有交通建设。而规定于奖励民间参与“交通建设条例”第19条，进而扩及所有公共建设，因而“促进民间参与公共建设法”也加以规定。“民法”原规定的地上权仅能就土地上设定地上权，区分地上权则可就土地的上空和地下的一定空间范围加以设定，更有利于土地的有效率使用。此次“物权编修正草案”也已纳入区分地上权的规定，代表区分地上权将确立为一般的物权。
另外，既成道路公用地役权虽然违宪，但也表示人役权有市场需求，法定的地役权无法满足现实生活的需要。至于为何只有增加一个合法的用益物权，前述增加的物权几乎都是担保物权，这主要是市场上有替代制度—租赁的存在。租赁设定兵不需登记，成本较低，内容又是自由的，又可以达到用益物权的功能—支配并使用物，{42}因此，除非需要长期的投资，为了避免重新协商的成本，否则，用益物权几乎都不敌物权化的租赁的竞争。
2．用益物权与所有权人保护的消长
因为对不动产加以利用生产物品者，比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会的贡献较大，因此，近代不动产所有权的趋势应为利用权优于所有权。{43}然而取得不动产所有权有其成本，此种取得和保存不动产所为的投资，也增加财货的产出，也必须保护，但这种成本已经不影响人们利用现有的资源生产产品或服务，因此，拥有不动产所有权者未必加以利用，不加以利用，则无法提供产品和服务供人们所需，所以，法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产，因为所有权人如并非直接利用不动产之人，则用益权人才是真正利用不动产以生产产品或服务的人，因此，用益权人的保障应优于所有权人而受保障。而相关立法就出现在拥有所有权人不实际利用的财货上，台湾之前的“耕地三七五减租条例”等农业法规，以及“土地法”等特别法保障土地及房屋承租人的规定，即反映此种思维。
然而，在现代科技化社会，劳力对产出贡献的比例逐渐下降，而求所有和经营分离以确保专业经营也会提升效率，也为了确保用益权，因此，立法上对于并非生活必需品的用益关系（与保护弱者有关），有转向加强所有权人保护的倾向，使所有权人可以较有弹性的形成新的用益关系，加上具有资本和技术可以有效率利用财货的用益权人，一般也并非经济上弱者，反而是经济上强者，用益权人的保护就不必特别强调，而又减弱的趋势。例如“农业发展条例”的修正，大力保护农地出租人，1999年“民法”第425条第2项修正对承租人保护的减弱，应该是反映此种思维。
3．无实用价值用益物权自然淘汰
民法既然是规范人民一般社会生活的法律，则社会生活中不会出现的事物，不会因为法律的规定即自动发生，同样地，一般生活中不会使用的物权，也不会因为物权法有明定，就为人们所使用。现行民法物权编制定时，未经确实的分析探讨制度的可行性和优劣，因此，有的物权从未被运用，如永佃权，有的物权则是不具市场竞争力，而面临自然淘汰的命运，例如台北市在2001年典权设定为零件，这两种无实用价值的物权，前者是抄袭外国的制度，后者的功能则被它种权利所取代，前者在台湾从未存在，后者则无论有人如何强调其功能，也违逆不过市场机制而自然淘汰。
（二）本文评析与修法建议
基于用益物权的增加，为了适应社会经济的变化，满足人们对各种物权的需求，物权可采自由创设为原则，此点前面已为评析，不再重复，仅就其余两个明显发展轨迹，评析如下。
1．用益权人仍应优于所有权人而保护
前述用益权人于所有人保护的消长，提到所有权的保护似乎又受到重视，但这只是相对于之前对用益权人的强力保护而言，物极必反，所出现的调整，并不意味着将来应采保护所有权人优于用益权人的见解。
财产权保护的重点在于提供投资生产的诱因，而这都是指将来的投资，等于以财产权的保护引导人们投资生产的行为。所有权人购买物权和之后投入的资本劳力，都已经是投入成本，不影响该所有权人对该所有物的行为。应该重视的是由何人现行开发利用此一生产要素（如土地），在所有权人也兼为利用人时，保护所有人是无法提供生产的诱因，保护用益权人才能提供生产的诱因，用益权人仍应优于所有权人而保护。
然而，上述并不意味着不保护所有权人，所有权人仍受保护，只是对所有权人的保护将限于所有权人对所有权的投资报酬期待，而不强调其对所有物的排他支配等权利。
2．无实用价值用益物权应删除
(1)永佃权规定应删除。永佃权出现在民法物权编，但不曾出现在台湾社会，此种无实用价值的物权，因为也从未出现，将它删除并无人有异议。“民法物权编正草案”已将它删除。
(2）典权规定应删除。台北市在2001年典权设定为零件，{44}学者也直言典权终将归于消逝，{45}从典权用益功能和担保功能都被取代下，也无再次流行的可能，因此，典权规定应删除。
然而，对于存在的制度，要将它废除，有人反对是可以预期的，但反对的人倒不是现行残存的典权案例的当事人，基于修法不溯及既往原则，残存的典权案例仍有法可循，并不损害其利益。反对废除典权的人，其实并未提出具有说服力的理由。
本文认为，基于典权的用益功能可为租赁和地上权所取代，传统上的担保融资功能也为抵押权等担保物权所取代，典权在制度成本高于其他物权下，理论上毫无复兴的可能，而实证上也确实几乎不再发生，所以，除非能够提出典权再度被利用的事证，否则，典权规定应该删除。
五、担保物权在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．担保物权种类增加
前述增加的物权种类中，除了区分地上权和信托受益权，就都是担保物权包括“动产担保交易法”的三种担保物权（动产抵押、信托占有与附条件买卖）、融资租赁、最高限额抵押和优先权，除了优先权外，这表示在经济活动中，融资扮演非常重要的功能，资金的有无往往决定了企业和经济活动的兴衰，传统的融资工具不足以应付现代融资的需要，因此，立法上就增订新的担保物权，立法上如不足以配合实际的需要，司法实务上也承认新内容的物权—最高额抵押权。
未经当事人合意就能创设的担保物权，都是广义的优先权，只是条文未必是用优先权字眼，优先权的创设不限于融资的目的，也可能为了保护劳工的工资债权等目的，都是国家为了政策目的所定的法定担保物权，用来补充“民法典”的不足，并实现现代国家的经济和社会目的。
2．担保标的范围扩大
担保物权的标的，“民法典”原以不动产和动产为区分标准，而定为不动产抵押权、动产质权和留置权二分法，权利抵押权和权利质权基本上也是二分法。然而，动产抵押的引进，即将抵押权适用于动产，而优先权则是针对债务人的特定财产或全部财产，不区分动产和不动产，使担保物权的标的范围可以摆脱动产和不动产的分类界限，而扩展标的的范围，担保标的的范围因而扩大。
（二）本文评析与修法建议
基于担保物权种类的增加，是为了满足人们对各种融资担保的需求，物权可采自由创设为原则，此点前面已为评析，不再重复，仅就担保物权整体和优先权评析如下。
1．担保物权应通盘考量
债权因为是对人权，会受到个人资历多寡的不同，而影响债权受清偿的可能性，因此，才有担保的制度。
就提供担保的标的，可以分为物的价值和人的信用，担保物权及定金是针对物的价值所为的规范，保证则是针对人的信用所为的规范，而就二者又都可以分为有限责任和无限责任，债务人所负担的清偿责任亦同。
债务人就其债务的清偿可能必须负人的无限责任，例如，依民法债务人就抵押物权就抵押物价值不足偿还的金额仍负清偿责任，但如当事人约定仅负的有限责任，亦无不可，例如“不动产证券化条例”的受益证券仅得向基础资产取偿，而不得向发行人求偿。比较法上，也有有限责任为原则的立法例，例如依美国法债务人原则上可以委付抵押物所有权给债权人，而免除清偿责任。
同样地，担保权是从权利，担保债务人（如保证人和物上保证人）的责任也可以分为有限责任和无限责任。前者，仅就物的价值或担保债务人的一定财产负责，后者，必须以总体财产负责债务的清偿。担保权作为债权优先受偿的担保，即应考虑使债务人和担保债务人负有限责任的可能性，例如解约定金使契约一方当事人可以抛弃定金或给付两倍的定金以解除契约而免除履约的责任。
另外，定金和保证以及其他担保的方式，如银行提供信用状，都构成担保制度的整体，因此，相关规定的重叠和调和在法制上都应通盘考量。
2．优先权应为一般性规定
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其中就债务人不特定总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产成立的优先权被称为特别优先权。因此，优先权本质上是一法定担保物权。{46}
优先权既是法定担保物权，与法定抵押权和留置权势必会有重叠的现象，但法定抵押权和留置权却无法完全取代优先权，因为法定抵押权和留置权都仅能针对特定的物加以主张，而且必须区分动产和不动产，而优先权则可针对债务人的全部财产加以主张，又不必区分动产和不动产，因此，优先权作为保护特殊债权的担保制度，有其存在的必要，既有其存在的必要，在物权法中为一般规定，自然有助于妥当地解释适用优先权相关规定。
六、占有在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．占有由事实而权利
占有是对物有事实上管理力，立法例上有认为是事实，也有认为是权利，台湾学者多数原认为是事实。{47}
然而，占有得为侵权行为的客体，{48}“大法官会议解释”第二九一号解释也认为，对于时效取得的占有人登记请求权的限制，违反宪法财产权保障的意旨，则显然认为该占有人已取得权利，在无本权下，该占有本身就是权利，而非事实。所以，虽然一般学者仍将占有认为是事实，但其实已将它纳入权利的保护范围中，与承认占有权利并无实质差别。
2．保护交易安全由过度到适中
“民法”第948条文字规定善意受让以受让人不知即可，但“物权编修正草案”已改为因重大过失而不知不受善意受让的保护，使现行规定的保护交易安全，由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护。
此一修正草案的见解是目前学者的通说，即保护交易安全的范围，由保护不知缩小到只限于非因重大过失而不知，保护交易安全即由过度而偏向适中。
（二）本文评析与修法建议
1．占有也是权利
权利是法律所保护的利益或可以主张特定利益的法律上地位，占有本受到法律许多保护，而非单纯的事实，则占有其实符合此一定义。占有人于占有物上行使的权利推定其适法有此权利，只是不能对抗真正权利人罢了，其实仍得对抗真正权利人以外的人，而占有得为侵权行为的客体，这也是将占有认定为事实所无法解释的。
权利有许多种分类，由本权，由本权衍生的权能，而占有即是本权一般可以衍生的权能，就如同使用、收益、处分、排他等权能，虽然不等于本权，但都是法律所保护的权能，而应视为权利的一种。
2．保护物权与保护交易安全应取得平衡
保护交易安全仅要使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，明知权利纠纷危险存在，仍然不知规避，是自甘冒险，不值得保护，所以恶意（明知）不值得保护。
即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易资讯，此种资讯汇集成本则因远低于要求揭露资讯的成本，因此，也应由当事人负担不知此种资讯的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易资讯，就不能主张善意受让。
二十八年院解字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度之外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利），而使受让人取得此权利。
有重大过失而不知不在交易安全的保护范围外，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让，可以解释为属于重大过失而不知或修法将以相当对价取得作为“民法”第918条规定的善意受让的要件之一。
七、结论
民法物权编修正草案虽然迟迟未能通过，然而台湾的物权法制在这五十几年来的发展，实质内容已发生一些变化，经由特别法的增订外，加上司法机关的诠释，已经将民法物权编的条文为实质修正和补充，这是对台湾物权法制应有的认识。
在物权法通则方面，物权种类明显增加，动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押、优先权、区分地上权、信托受益权都已经有特别法和实务已改为因重大过失而不知不受善意受让的保护，使现行规定的保护交易安全，由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护。
此一修正草案的见解是目前学者的通说，即保护交易安全的范围，由保护不知缩小到只限于非因重大过失而不知，保护交易安全即由过度而偏向适中。
（二）本文评析与修法建议
1．占有也是权利
权利是法律所保护的利益或可以主张特定利益的法律上地位，占有本受到法律许多保护，而非单纯的事实，则占有其实符合此一定义。占有人于占有物上行使的权利推定其适法有此权利，只是不能对抗真正权利人罢了，其实仍得对抗真正权利人以外的人，而占有得为侵权行为的客体，这也是将占有认定为事实所无法解释的。
权利有许多种分类，由本权，由本权衍生的权能，而占有即是本权一般可以衍生的权能，就如同使用、收益、处分、排他等权能，虽然不等于本权，但都是法律所保护的权能，而应视为权利的一种。
2．保护物权与保护交易安全应取得平衡
保护交易安全仅要使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，明知权利纠纷危险存在，仍然不知规避，是自甘冒险，不值得保护，所以恶意（明知）不值得保护。
即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易资讯，此种资讯汇集成本则因远低于要求揭露资讯的成本，因此，也应由当事人负担不知此种资讯的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易资讯，就不能主张善意受让。
二十八年院解字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度之外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利），而使受让人取得此权利。
有重大过失而不知不在交易安全的保护范围外，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让，可以解释为属于重大过失而不知或修法将以相当对价取得作为“民法”第918条规定的善意受让的要件之一。
七、结论
民法物权编修正草案虽然迟迟未能通过，然而台湾的物权法制在这五十几年来的发展，实质内容已发生一些变化，经由特别法的增订外，加上司法机关的诠释，已经将民法物权编的条文为实质修正和补充，这是对台湾物权法制应有的认识。
在物权法通则方面，物权种类明显增加，动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押、优先权、区分地上权、信托受益权都已经有特别法和实务见解所肯认；物权法定原则从原来的坚持，到认为只要符合其宗旨即可，这已经不是物权法定缓和而已，实质上是无视物权法定的限制，只要符合物权的内容和交易安全的保护，都可以创设新种类和新内容的物权；随着人口密度增加，资源更加稀少，物权受限制的程度增加，反映权利社会化的思想；债权和物权的区别在某些权利的分类上显示，也由绝对化而为相对化；物权行为的概念从确立到修正，而成为形式上存在，已无实际功能；违章建筑事实上处分权的创设，却使最高法院在违章建筑的案件处理的理论，陷于泥沼不能自拔。本文认为物权法定是为了保护交易安全，在有善意受让制度下，可采物权自由原则；物权是由法律所肯认，当然应受法律的限制；在物权法定原则下，许多被归类为债权的权利，其实是本质上物权，具有物权效力，不能单纯以对人权看待；物权行为概念是为了保护交易安全，在善意受让制度已足以保护交易安全下，物权行为概念应功成身退。
在所有权方面，一物已由一权为原则，而变成一物可以有多权并存；共有制度的弊端，随着资源使用密度提高而凸显，法制上也因应的解决之道。本文认为，一物多权可以提高单位资源的产量，正符合使用的效率；共有物的使用效率应注意提升，让共有人可以利益均沾即可，不必强调每个人都能支配共有物。
在用益物权方面，增加了区分地上权和既成道路公共地役权；用益权人原受较大保护，近年来保护所有权人的意识则有抬头；无实用价值的物权，经不起市场的考验而自然淘汰。本文认为，对所有权人的保护仅局限于投资报酬的期待，而用益权人才是利用资源生产财货的人，因此，保护用益权人仍应优于所有权人；无实用价值的物权，如永佃权和典权，存在并无意义，应该删除。
在担保物权方面，增加了动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押和优先权，担保标的的范围，也将抵押权扩及动产，而优先权也突破就特定物成立担保物权的限制。本文认为担保物权应通盘考量，除了各种担保权竞合时的优先顺序应妥适规范外，债务人也应可负物的有限责任，以解决就担保物权求偿冗长的程序；而优先权既然特别法有规定，其性质及与其他担保物权的优先顺序，应有一般规定，将有助于对优先权妥适地解释适用。
在占有方面，占有性质由多数学者认定的事实，转变为实务见解上实质承认为权利而加以保护；善意受让也由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护，保护交易安全由过度而趋向适中。本文认为，占有符合权利的定义，虽非本权，但是也是权利的一种；保护物权是为了提供生产的诱因，保护交易安全是为了减少交易成本，鼓励自愿交易，二者都是法律的目的，如有冲突时，只要在保护交易安全的必要限度内，才能剥夺真正的物权人的权利，无相当对价受让物权，并不在保护交易安全的必要范围内，因此，应排除善意受让的适用。
【参考文献】
{1}本文中所出现的"民法"均指我国台湾地区"民法"。-编者注
{2}参阅"动产担保交易法"第15条、第26条和第32条。
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{4}吕荣梅：《融资性租赁契约》（第1册），蔚理出版社，第1页。
{5}谢在全：《民法物权论》,1991年自版，第150页；最高法院62年台上字第776号判例、66年台上第1097号判例、71年台抗字第306号判例。
{6}规定于该草案第881条之一至第881条之十五，请参阅"法务部"编："民法物权编部分修正条文、民法物权编施行法修正草案",1999年版，第225~249页。
{7}"大众捷运法"第19条第1项规定："大众捷运系统主管机关因路线工程之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需要之空间范围协议得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之，但应择其损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿。"{8}规定于第841条之一条，请参阅"法务部"编："民法物权编部分修正条文、民法物权编施行法修正草案",1999年版，第151页。
{9}方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版社1998年版，第90～91页。
{10}三0年上字第2040号、三一年上字第2235号、三八年穗上字第283号判例。
{11}民事判决参阅台湾"高等法院高雄分院"92年度上易字第35号判决，相关探讨参阅谢哲胜："从美国法上的土地准征收论既成道路公用地役权之妥当性"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第215～236页。
{12}相关判例（决）不可数计，请参阅典型的例子"最高法院"66年台上字第1097号判例。
{13} Lord Lloyd of Hampstead＆M. D. A. Freeman, Lloyd's Introduction to Jurisprudence 439（5ed.1985)．
{14}谢哲胜："民法上相邻关系与社区管理之探讨"，载《财产法准题研究》（二），元照出版公司1999年版，第209页以下关于随不动产所有权移转的契约的说明。
{15}谢哲胜："物权的公示'，，载《月旦民商法》2003年第2期。
{16}谢哲胜：'"违章建筑的事实上处分权"，载《月旦法学杂志》2003年第102期。
{17}谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第94页；王泽鉴："物权行为无因性理论之检讨"，载《民法学说与判例研究》（一）,1983年自版，第286页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》,1993年自版，第188页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第40页。
{18}实务上不区分物权行为和债权行为的见解，例如在"高法院"39年台上字第105号判例、60年台上字第1317号判例、69年台上字第558号判例、69年台上字第1590号判例。
{19}有关物权行为的检讨，参阅谢哲胜："物权行为独立性之检讨"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第79～109页。
{20}谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第98～99页；王泽鉴：《民法物权（一）通则·所有权》,2001年自版，第91～99页。
{21}物权行为的起源国德国，面对物权行为无因性的批评，就采减弱物权行为无因性的效力的见解，即无因性相对化理论，参阅郑冠宇："物权行为无因性之突破"，载《法学丛刊》1998年第172期。
{22}以下并请参阅谢哲胜："违章建筑的事实上处分权"，载《月旦法学》2003年第102期。
{23}参阅"最高法院"69年台上字第3726号判决。
{24}台湾"高等法院"暨所属法院84年度法律座谈会民事执行类第1号。
{25}台湾"高等法院"暨所属法院55年度法律座谈会民事执行类第46号。
{26}依《法国民法典》第580条规定；"用益物权之设立，得为无条件、附期限，或附条件。"第581条规定："用益物权得就各种动产或不动产设立之。"第628条规定："使用权与居住权，由确立此种权利之证书规定，并且依证书之具体条款，确定其权利范围的广狭。"参阅郑正忠、朱一平、黄秋田：《法国民法》，五南图书出版公司2001年版，第207~216页；日本学者的探讨，参阅[日]葆塚昭次：《论争民法学I》，成文堂1978年版，第5页。
{27} John E. Cribbet＆Corwin W. Johnson, Principles of the law Property, 3 edition, 1989.
{28}谢哲胜："大陆物权法制的立法建议"，载《财产法专题研究》（三），元照出版公司2002年版，第185页。
{29}张鹏："物权法定经济上合理性之批判"，载《月旦法学杂志》2004年第108期。
{30}关于财产权限制的合法范围，参阅谢哲胜："准征收之研究"，载《财产法专题研究》（二），元照出版公司1999年版，第221～274页。
{31}参阅"最高法院"69年度台上字第3726号判决，违章建筑买受人竟然不得就建造人的债权声请对违章建筑强制执行时，提起第三人异议之诉，等于以买受人的财产担保出卖人的债务，显然对买受人不公。
{32}王泽鉴：《民法物权》（第一册），王慕华发行，三民经销1992年版，第73～74页；史尚宽：《物权法论》,1987年自版，第26页；郑玉波：《民法物权》，三民书局1984年版，第38页；李肇伟：《民法物权》,1970年自版，第58页；张龙文："论物权契约"，载《民法物权论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第22页。
{33}以上两段参阅谢哲胜："大陆物权法制的立法建议"，载《财产法专题研究》（三），元照出版公司2002年版，第186~187页。
{34} Ugo Mattei, The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship: Biases, Strategies andDevelopments,21 Hastings Int'l.＆Comp. L. Rev. 883 (1998).
{35}从德国2002年配合欧洲契约法原则修正民法债编的趋势看，放弃一个欧洲各国不承认的物权法概念是极有可能的。
{36}例如王泽鉴：《民法物权（一）通则·所有权》,2001年自版，第54页；谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第24页。
{37}谢哲胜："不动产所有权取得时效之客体立法政策之研究"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第168页。
{38}一、原"土地法"第30条规定除继承外，农地不得移转为共有；二、原"农业发展条例"第30条规定，原则上禁止耕地移转或分割为共有；三、原"农业发展条例"第31条鼓励农业用地由继承人一人继承或承受。以上条文目前都遭到删除，显示共有的功能还是被重视，重点便放在共有弊端的解决。
{39}参阅台湾相关"法律"：一、"土地法"第34条之一第4项规定共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购；二、"农用重划条例"第5条规定重划区内耕地出售时，共有土地现耕之他共有人有优先承购权；三、"农用重划条例"第24条规定重划区内共有土地在三种情形下得分配为个人所有。
{40}"民法"第819条及第828条规定共有物的处分、变更及设定负担，应得共有人全体的同意，造成共有土地或建筑物处分的纷争难以解决。"土地法"第34条之一乃放宽为共有人过半数及其应有部分合计逾三分之二即可，又对共有物因分割或其他处分产生的纷争提供市县地政机关为调解管道，有助于共有纷争的解决。
{41}台湾地区土地共有情形甚为普遍，其中建筑物基地大部分均为共有。共有人将其应有部分出卖与第三人，受让人如可不受原共有人间有关共有物使用、收益约定的拘束，得要求另行约定使用、收益的方法，不仅滋生讼争，并使他共有人基于分管契约所取得的权益，不能获得保障，因此，不得不承认此种契约随土地所有权移转，此即为随不动产所有权移转的契约，使共有权利义务关系不因少数共有人移转其应有部分而受影响，以维护共有权利义务关系的一致性，"大法官会议"解释释字第349号解释虽然部分推翻"最高法院"四十八年台上字第1065号判例要旨："共有人于与其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，纵将其应有部分让与第三人，其分割或分管契约，对于受让人仍继续存在。"的见解，但认为："如其事实为第三人明知或可得知，纵为债权契约，其契约内容仍非不得对第三人发生法律上的效力。"亦承认此种契约可以随不动产所有权而移转。
{42}其实依本文作者见解，租赁是本质上物权或事实上物权，所以它具有可以和用益物权竞争的优势，也就不足为奇。
{43}刘得宽："土地所有权理论之新展开"，载《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第47页。
{44}蔡明诚：《物权法研究》，学林文化公司2003年版，第166页。
{45}王泽鉴：《民法物权（二）用益物权·占有》,2002年自版，第103页。
{46}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第717页。
{47}王泽鉴：《民法物权（占有）》（第二册）,1986年版，第7页；谢在全：《民法物权论》,2003年版，第513页。
{48}孙森焱：《民法债编总论》（上册）,1999年版，第210页。
【作者】 谢哲胜
目次
一、引言
二、物权法通则在台湾的发展
三、所有权在台湾的发展
四、用益物权在台湾的发展
五、担保物权在台湾的发展
六、占有在台湾的发展
七、结论
一、引言
台湾现行的民法{1}物权编于1929年制定于中国内地，除了在1995年就第942条的明显错误修正外，经历七十余年，在台适用也近六十年，在这漫长的岁月里，社会经济条件大幅改变，然而这些条文都未修正。为了因应当前社会实际需要，“法务部”于1988年11月组成“民法研究修正委员会物权编研究修正小组”，终于在1997年完成“民法物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案”，这部修正草案一修再修，送入“立法院”后，又未排入议程，如今修正草案重新讨论，完成修法之日仍遥遥无期。
然而，民法物权编虽然并未修正，随着许多特别法的制定，法典实质内涵却也发生质变，物权法在学说和判决的引导下，
台湾中正大学法律学系教授、教师会理事长、台湾财产法暨经济法研究协会理事长。已随着社会经济的变化而发展，许多已脱离法典的原貌，也脱离许多过时教科书的传统见解，这是在探讨物权法时不可忽略的，也就是说，要了解台湾物权法的现况，光看民法物权编是不够的，必须注意特别法的发展，并留意学说和实务见解的阐述。本文即欲探讨物权的许多明显发展轨迹，以厘清台湾物权法的现貌，并用来说明这几年来台湾物权法制的发展。
本文第二部分至第六部分依序探讨物权法通则在台湾的发展、所有权在台湾的发展、用益物权在台湾的发展、担保物权在台湾的发展及占有在台湾的发展，发现有物权种类增加、物权受限制的程度增加、物权和债权区分由绝对化而相对化、物权行为概念的确立和修正、违章建筑事实上处分权的创设与彷徨、一物由一权而容许多权、共有制度的弊端的凸显到预防与解决、用益物权种类增加、利用权与所有权的消长、无实用价值用益物权自然淘汰、担保物权种类增加、担保标的范围扩大、占有由事实而权利、保护交易安全由过度到适中等明显发展轨迹，并分别提出本文评析与修法建议；第七部分总结全文，提出本文结论。
二、物权法通则在台湾的发展
物权法通则是适用于物权法的共通原则，通则的变化最能显现物权法的实质变化，从物权法通则发展轨迹也能看出物权法发展的轨迹，而验证物权法的发展。
（一）几个明显发展轨迹
1．物权种类增加
民法物权编固然尚未修正增加物权的种类，但藉由立法和司法实务则创设了多种物权，列举如下：
(1)“动产担保交易法”。“动产担保交易法”创设了三种民法物权编所没有的三种担保物权，{2}即动产抵押、附条件买卖和信托占有。动产抵押是以动产作为抵押权的标的，{3}有别于台湾民法物权编的抵押权是以不动产为标的。附条件买卖是种特殊形态的买卖，买卖应属于债权的性质，但附条件买卖具有动产担保物权的作用，因此，附条件买卖也具有担保物权的性质。信托占有是以动产标的物所有权为债权的担保，所以也具有担保物权的性质。
(2)融资性租赁。融资性租赁是指需用机器、设备的企业，在机器设备供给者（制造商或经销商）之处，选中所需用的机器、设备，不愿以购买的方式筹措或苦无资金而又无法从银行等相关金融机构获得融资购买，乃申请租赁公司向机器设备供给者购买该机器设备，再由租赁公司出租该需用机器的企业，而由该承租的企业按期给付租金，使租赁公司收回购买标的物的本金、利息、利润及其他费用的经济活动。{4}融资性租赁实为租赁公司提供融资（借款）供企业购买设备，而以由租赁公司保有所有权的租赁形式作为债权的担保，所以，也具有担保物权的性质。
(3)最高限额抵押。最高限额抵押系指所有人（债务人获第三人）提供抵押物，对于债权人在一定金额限度内，现在已发生及将来可能发生的债权予以担保的特殊抵押权。{5}实务见解明确承认其效力，此次“物权编修正草案”已纳入最高限额抵押有关的规定。{6}
(4）优先权。民法及民事特别法中有许多法定担保物权的规定，而法定担保物权可能称为抵押权（“民法”第513条、“国民住宅条例”第17条），也可能称为质权（“民事诉讼法”第103条）或直接成为优先受偿的权利（“劳动基准法”第28条），都是广义的优先权的规定。优先权的取得不以占有或登记为要件，也明白地指出物权不一定皆有公示，公示的目的在于保护交易安全，但保护交易安全也不是帝王条款，有时仍会因其他的法律目的而有所妥协，优先权是为了实现某些经济或社会目的，特别法的优先权即用来补充民法规定的不足，与其他担保物权竞合时，并不完全以成立的先后作为决定优先与否的依据，而依据优先权所欲实现的经济与社会目的而定其先后，优先权既是法定担保物权，其所担保的债权则当然优先于普通债权人而受偿。
(5)区分地上权。区分地上权是“大众捷运法”第19条第1项{7}“奖励民间参与交通建设条例”第19条、“促进民间参与公共建设法”所创设的地上权，有别于“民法”的地上权仅能就土地上设定地上权，区分地上权则可就土地的上空和地下的一定空间范围加以设定，更有利于土地的有效率使用。此次“物权编修正草案”已纳入区分地上权的概念。{8}
(6)信托的受益权。受益权是信托的受益人可以主张的权利，受益人除了对受托人有对人权外，符合一定要件下，也可对第三人主张对信托财产的权利，即具有与物权相似的对世效力。信托如以契约创设，原则上采契约自由原则，因此，受益权和受托人的形式上所有的内容就随着信托契约的内容二千变万化，{9}而二者又有物权性质，依“信托法”即创设了许多不同类型的物权，但因有法律依据，也不违反物权法定主义。
2．物权法定原则从肯定到逐渐放弃
物权法定原则规定在“民法”第757条，在中国大陆时期的数个判例{10}也一再强调，并在三八年台上字第二六九号在台“最高法院”加以肯定，延续到八十四年台上字第二三八五号判例，均强调习惯法不能创设物权、变更物权内容即系创设物权，不能发生物权效力。
但公用地役关系通行权{11}和最高限额抵押权{12}的承认，即是对物权法定原则的放宽。近年来，“最高法院”更出现完全无视物权法定原则的判决，在八十六年度台再字第九十七号判决，“最高法院”认为“按物权之新种类或新内容，尚未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违”。依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则，而采物权自由原则。
3．物权受限制的程度增加
物权法可以定分止争并提供生产的诱因，为其所欲达成的经济功能，为了社会整体的利益，权利的内容亦有随着社会经济环境而转变的必要，因此，不得不对物权的内容时作修正，以符合社会现阶段所需要。
为了使生活环境品质提升，因此，不得不就人们的经济活动为适度管制，使家居生活不受工厂和商业活动的干扰，所以有土地使用分区管制、房屋使用管制、建筑管理；为了保护文化资产，所以也有“文化资产保存法”限制古迹的使用、改建；为了保持环境的清洁，所以有环境保护法规；为了使社会上经济弱势国民也能有基本的生存慰藉，因此，法律也特别加以保护，也影响和其为经济活动相对人的利益。例如“土地法”第97条和第100条关于租金最高额和收回房屋的限制规定，在此均显示物权受限制的程度增加，印证了社会利益决定个人拥有何种权利的权利社会化思想。{13}
4．债权和物权区分由绝对化而相对化
债权是特定人向特定人请求特定给付的权利，物权则是直接支配特定物而享有其利益的权利，传统学说对这二者区分似乎为绝对的，因而不难发现有“债权当然仅在当事人间发生效力”的论调。
债权与物权的区分虽然有其功能，也有典型的物权（如物的所有权）和典型的债权（如基于买卖契约请求债务人给付的权利）的存在，但事实随着时代的演变，债权和物权以外的财产权如准物权和智慧财产权的重要性显然大为提升，而难以区分其为债权或物权的权利也越来越多，例如租赁权、“土地法”第79条之一预告登记的权利、信托的受益权、信托占有、附条件买卖等，而事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无绝对实益，因为释字三四九号也认为债权如在第三人明知或可得知的情形下，并非不得对其发生效力，债权也有可能具有对世性，{14}而为本质上物权，{15}也就是事实上物权，{16}因此，重要的是该权利具备哪些，如租赁权具有对抗特定继承人的效力，则将其归类为债权或物权，而信托占有制度也系混合债权和物权，因此，物权和债权区分恐怕不是绝对的，在某些情形下，只是相对的，就看如何定义物权和债权。
5．物权行为概念的确立和修正
物权行为的概念是德国法制所独有，不存在于法国法，更不存在于英美法，而且，将债权行为和物权行为分离，违背社会生活常情与一般国民的观念不符，是许多学者所公认的事实，{17}而习法者更感困扰，所以，台湾在1980年以前，所谓物权行为的概念其实是存在于教科书而已，实务上在1980年都还出现将债权行为和物权行为合而为一的判例（决），{18}在1981年“最高法院”七十年台上字第四五三号判例才将物权行为和债权行为明确区分，在之后的“最高法院”八十八年台上字第一三一O号判决和八十九年台上字第九六一号判决，才明确提出物权行为的独立性与无因性，可见判决真正确立物权行为的独立性及无因性其实是在十年内的事。
但是物权行为的概念有其先天上的缺陷，其功能并已为善意受让制度所取代，{19}学说上通说虽然采物权行为的独立性及无因性，但都采取无因性的相对化理论，{20}因此，物权行为虽然被台湾通说所承认，但其实是经修正后的物权行为概念，而非债权行为绝对区分的独立性和无因性。{21}
6．违章建筑事实上处分权的创设与仿徨
违章建筑是违反建筑管理法规而存在的建筑物，违章建筑既然存在，就有买卖让与的问题，“最高法院”首先于四十三年台上字第八五六号判例，认为民法物权编关于登记的规定，只限于在未能依同编“施行法”第3条所称的法律登记前，始在不适用之列，房屋因违章建筑而未能登记，仍应适用“民法”第758条的规定。
(1)事实上处分权的创设
然而，违章建筑既无法为所有权登记，也无法变更登记，可是为了买卖双方权利义务的衡平，却又不能不承认违章建筑买受人的权利可以对抗让与人，因此，六十七年度第二次民事庭会议决议（一）就采取“违章建筑之让与，虽因不能为移转登记而不能为不动产所有权之让与，但受让人与让与人间如无相反之约定，应认为让与人已将该违章建筑之事实上处分权让与受让人”。创设了事实上处分权的概念。
(2）事实上处分权的仿徨{22}
如果事实上处分权的创设，可以解决违章建筑所发生的问题，也算是司法造法的智慧，然而，在六十九年度台上字第三七二六号判决，却又认为违章建筑尚未办理保存登记（建筑物所有权第一次登记），受让人无从取得所有权，即无排除强制执行的权利。等于以受让人取得的事实上处分权用来清偿让与人的债务。
而八十六年度台上字第二二七二号判决，又认为需有事实上处分权者，始有拆除违章建筑的权限，因此，拆屋还地的义务人事实上处分权人而非违章建筑所有权人（原起造人和第一次让与人）。在义务的承担上又认为事实上处分权人具有物权的地位。
由上所述，“最高法院”一方面认为受让事实上处分权的买受人，并未取得所有权，不得提起第三人异议之诉，{23}明白地否定事实上处分权为所有权，另一方面，又认为拆除违章建筑的权限在事实上处分权人，因此，必须诉请事实上处分权人拆除而非原所有权人。事实上处分权人不是所有人，但却有权利拆除违章建筑，“最高法院”等于承认有一种权利可以排除所有权，却又不承认此权利可以作为第三人异议之诉的权利，而事实上处分权人又具有类似所有人的权限，理论上显然有矛盾。
“最高法院”既无法周延地解决此一困境，“下级法院”就出现了以建造人为债务人而拍卖违章建筑，系拍卖事实上处分权负担的所有权的见解，{24}这等于一方面宣告违章建筑买受人一遇到建造人的债权人声请法院拍卖，其事实上处分权就自动丧失（欠缺物权的追及效力），另一方面，却又认为违章建筑的买受人为债务人而拍卖违章建筑，所拍卖的标的是建筑物的所有权。{25}一再不被承认为所有权，而且不得主张物权的追及效力的事实上处分权，在法院作为拍卖标的时，却又突然变成所有权，法院实务对违章建筑的事实上处分权的解释适用，可说是深陷泥潭，不能自拔。
（二）本文评析与修法建议
法律存在的价值不在概念本身，而在规范功能，法律也绝非目的、教条，而是规范工具必须随时省思以因应规范目的的达成。针对上述发展轨迹，本文评析并提出修法建议如下。
1．物权可采自由创设为原则
物权法定原则其实是德国法遗留下来的制度，因为法国法也采物权自由原则。{26}从现行法制来看，其存在的合理化理由，仅剩确保交易安全一项可以作为合理化理由，但确保交易安全的价值不当然可以抹杀人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求是有关物质的使用效率，是攸关生产诱因的提供，因此，即使承认物权法定原则，也不被严格遵守。物权法定原则加上物权法不能与时俱进就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近（ 2003年）才通过立法，最大的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。
在法国法，用益物权仅概称，并未有不同用益物权法定的限制，又可以附条件和期限，使用权和居住权的内容也由当事人约定，因此，物权的创设原则上是自由的；英美法，物权的创设原则上也是自由的，{27}如同信托的受益权创设，原则上也是自由的，受益权既具有物权的效力，引进信托法后，在信托法的架构下，物权可以自由创设，物权法定究竟还有何实质意义，值得立法者再加以检讨。{28}
因为物权法定原则经不起经济上合理性的检验，{29}意味着遵守物权法定原则并不利经济发展，就此而言，或许这就是英、美、法等大国采物权自由原则的原因，八十六年度台再字第九十七号判决，“最高法院”明白承认可以创设物权的新种类或新内容，勇于突破法条苛刻，以迎合世界潮流，本文予以最高度肯定和赞扬。就此而言，“民法”第757条应该加以删除。
2．物权源自法律也受制法律
物权法是规范财货归属秩序的法律，某人之所以享有某一物权，必须来自法律的承认，因此，即使某人开垦荒地，他不当然取得该地的所有权，因为该地可能是其他私人的所有权，也可能是国家或国王所有，他也不当然可以取得其他物权，还是有赖法律的规定；即使他占有再久，也不当然可以取得所有权或其他物权。因此，物权的起源来自法律，当然，其内容也会受到法律所限制，限制的目的当然也必须符合公共利益，因为物权提供生产诱因的功能即是符合公共利益。所以，享有物权的人受到各种法律的限制，原则上都没有违反财产权保障的问题。
法律就物权的限制（而非剥夺），如果符合平等保护的原则，原则上也都不会有违宪的问题，然而，法律就物权的限制，却必须是在促进公共利益所必要的限度内，超过必要限度，即违反“宪法”第23条的意旨，而构成违宪。{30}基于物权的创设是为了提供生产的诱因的功能，享有物权而不创造生产结果（自己生产或使他人生产）的人，就不值得法律保护，享有物权却做出损人不利己的事也不值得保护，成文法典有规定固然如此，即使成文法典未规定，利用时效制度、诚信原则等法理，都可以限制物权的行使，所以，在当代社会，物权权利的行使，尤其是不动产物权权利的行使，其实都在缜密的法律限制下，而无绝对（自由）性而不存在于人类社会，也非曾经存在的法律制度。
3．正视本质上物权的存在
由前述，债权物权的区分在许多情形只是相对的而非绝对的，许多被定性为债权的权利，其实本质上是物权，也就是不符物权法定原则而事实上存在的物权，也可称为事实上物权。从以上的分析可知，如果四十三年台上字第八五六号判例，不将“民法物权编施行法”第3条第2项的未能登记，解释为仅指不动产所在地无合法办理登记机关，不包括建筑物本身无法办理登记的情形，则违章建筑解释为可以适用该条的规定，即可在当事人让与合意加上交付时（不待登记）即发生物权变动的效力。违章建筑所有权如果可以藉此方式而移转，“最高法院”即不必创设事实上处分权的概念。违章建筑的事实上处分权不仅理论矛盾，实务上也形成不公平的结果。{31}因此，“最高法院”四十三年台上字第八五六号判例限制“民法物权编施行法”第3条第2项的适用范围显然不当。
违章建筑的让与，让与人和受让人是将违章建筑所属的权利完全让与，又是让与对物的权利，因而是物权，且为完全物权，所以，是所有权。当事人具有移转物权的意思且已履行，而且以交付为公示方法，也足以保护交易安全，符合前述八六年台再字第九七号判决的意旨，应承认对其对抗第三人的效力。如依释字第三四九号的见解，即使将它定性为债权，债权如为第三人明知或可得而知，也并非不得对其发生效力，买卖违章建筑既已交付，第三人如非明知也是可得而知，对第三人发生效力并未使第三人遭受不测损害，不影响交易安全。
4．物权行为概念应功成身退
台湾通说认为关于物权变动的要件除了债权意思表示加上公示的要件—登记或交付外，尚须物权意思表示才会发生物权变动的效力，物权的意思表示即是物权行为的概念。物权行为无因性固可使法律关系明确，易于判断，有助于保障交易安全，但此理论的功能已被善意受让制度所取代；再者，物权移转的让与人在债权行为无效后不得以物权的请求权向受让人请求返还，却只能依不当得利请求返还，与受让人的其他债权人的地位平等，对权利让与人十分不利，和一般国民社会生活体认有别，现行善意取得制度已足够保护交易安全下，绝对的无因性理论已不为通说所采取，代之而起的是物权行为无因性之相对化。{32}
无因性相对化理论有三，即共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说，依该三种学说，物权行为的效力会因债权行为的瑕疵而影响、物权行为的效力以债权行为的存在为要件、物权行为和债权行为视为一个法律行为，如此，物权行为即丧失其独立性和无因性，所以，不论是物权无因性相对化或缓和物权无因性的理论，其实都已间接否认物权的无因性，也等于否认物权行为的独立性。事实上，债权行为加上履行公示的要件，使其发生物权变动的效力，即足以区别债权和物权的效力，也足以保护交易的安全，而无须画蛇添足，另外创造物权行为的概念。{33}
物权行为概念也是德国法的产物，区分债权效力和物权效力，与区分债权行为和物权行为是两回事，此一概念其实并无功能，世界各国绝大多数物权行为的概念，即例证。两岸学者其实也不必再争辩物权行为是否有功能、应否继受，事实上，欧洲民法学者目前也制定欧洲民法的讨论，{34}源于德国的物权行为概念，如果欧洲人接受了，两岸可以考虑继受，如果欧洲人不接受，甚至连德国也放弃了，{35}则在两岸物权行为概念也该功成身退了。
三、所有权在台湾的发展
所有权是最原始的物权，也是最普遍的物权，所有物权在台湾的发展，有两个明显的发展轨迹。
（一）几个明显发展轨迹
1一物由一权而容许多权
在台湾物权法的科教书{36}可以看到“一物一权主义”的字眼，望文生义则可以理解为一物只能有一个物权，此一理解显然错误，因为限制物权必然与所有权并存，则当有限制物权时，一物就有两权了，因此，一物一权只能理解为一物一个所有权或一物仅能存在一个用益物权。依照民法物权法定的规定用益物权的永佃权、地上权、典权又不能并存，地役权是从权利非独立物权不予考虑下，一物一权的说法也能适当地诠释。
然而，先不论英、美、法诸国不采物权法定原则，物权可以自由创设，一物一权限制人民就一物上设定物权的个数，将影响对一物利用的密度，自然影响资源利用的效率，因此，一物的概念已有改变，藉由对物为量的切割，使一物变成多物，以及藉由对物为质与时间上的切割，一物一权即变成一物多权。
例如，公寓大厦为一物，如依一物一权主义只能有一个所有权，但藉由物理上量的切割，不同楼层就成为不同所有权的客体；同一土地如设定地上权，只能设定一个，但如设定区分地上权，则可以设定数个；信托财产同属受托人和受益人所有，二人分享形式上所有权和实质上所有权，形式上所有权和实质上所有权相加就形成完整的所有权，受托人和受益人所享权利又不相同，因此，是质的切割；而信托受益权可以依时间先后而分属不同受益人，则是时间上的切割。综上所述，一物可以容许多权，事实上已无一物一权原则。
2．共有制度弊端的凸显到预防与解决
共有制度有利于物的利益供多数人分享和聚合多数人的资源作符合经济规模的生产活动，有其存在的功能，然而单一所有权对于财产权的使用效率优于共有，{37}除了使用效率较高外，并可避免共有人就共有物管理、使用、处分产生纷争。在一个静态的社会和物质利用粗放的社会，时间的成本不高，也容易找到替代的资源满足人们所需，因而，共有制度的弊端并不凸显。
然而，台湾随着人口增加，天然资源利用愈加密集，以及社会迈向工商业社会，分秒必争，因共有而造成的决策成本及造成的不动产闲置，乃形成重大的社会成本，因此，预防共有的弊端并对现有共有造成的资源浪费情形寻求解决之道，即显得十分重要。因而有减少共有发生、{38}鼓励消减现有共有状况，{39}解决共有的纠纷，{40}以及共有权利义务关系的一致性等明文法律规定和实务见解产生。{41}
（二）本文评析与修法建议
1一物多权正符合使用的效率
一物一权概念其实对探讨物权的概念并无实质的帮助，因为土地严格地说是一物，只是人们以标示加以分成多笔土地，所以，不符合一物一权。物在法律上究竟为一物或多物，显然也不应该依物的物理状态而定，因为，一粒米即使称为一物，但组成一粒米的所有权显然不如一斤米的所有权有意义，所以，多物一权又何尝不可。
况且，限制一物只能有一个所有权或用益物权，将抑制有能力将一物发挥多物功能的人的行为诱因，使资源无法更高效率地利用，所以，一物一权非但无功能，而且还会影响使用效率，此概念也可以放到博物馆了。
2．共有物的使用效率应提升
共有可是利益均沽，也可聚集多数人的财力从事符合经济规模的活动，所以共有制度有其不可取代的功能，有不可取代功能的制度必然存在，因此，物权法应该留其利而少其弊。
共有制度的弊端在决策成本增加以及由共有人分担劳力时，因为所付出的贡献无法完全归自己所有，会影响工作的诱因。解决之道，是减少决策的成本，并提供真正工作的人工作的诱因。减少决策成本的做法，就是如同“土地法”第34条之一和“物权编修正草案”第820条的规定，使共有物的管理处分不必全体共有人的同意而以多数决即可，只要强调利益均沾，不必每个人都能支配共有物。既然不强调每个共有人都能支配共有物，则依法定决策方式，即可由单一或少数的人从事共有物的利用，这些单一或少数的人所得到的报酬会随着付出的贡献而比例增加，将比多数人共同付出劳力更有效率，因此，“物权编修正草案”第820条将原需共有人全体同意才能管理的规定，改成多数决即可决定，值得赞同。
四、用益物权在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．用益物权种类增加
前述物权种类的增加中，区分地上权属于用益物权，因为台湾经济发展的结果，建筑用地需求十分殷切，在建筑用地有限的情况下，就思考如何在同一土地上为更密集的使用，区分地上权即是就土地为空间上切割，以满足建筑用地的需求。
区分地上权最先出现于“大众捷运法”第19条第1项，用来解决捷运与建筑用地的取得，然后适用所有交通建设。而规定于奖励民间参与“交通建设条例”第19条，进而扩及所有公共建设，因而“促进民间参与公共建设法”也加以规定。“民法”原规定的地上权仅能就土地上设定地上权，区分地上权则可就土地的上空和地下的一定空间范围加以设定，更有利于土地的有效率使用。此次“物权编修正草案”也已纳入区分地上权的规定，代表区分地上权将确立为一般的物权。
另外，既成道路公用地役权虽然违宪，但也表示人役权有市场需求，法定的地役权无法满足现实生活的需要。至于为何只有增加一个合法的用益物权，前述增加的物权几乎都是担保物权，这主要是市场上有替代制度—租赁的存在。租赁设定兵不需登记，成本较低，内容又是自由的，又可以达到用益物权的功能—支配并使用物，{42}因此，除非需要长期的投资，为了避免重新协商的成本，否则，用益物权几乎都不敌物权化的租赁的竞争。
2．用益物权与所有权人保护的消长
因为对不动产加以利用生产物品者，比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会的贡献较大，因此，近代不动产所有权的趋势应为利用权优于所有权。{43}然而取得不动产所有权有其成本，此种取得和保存不动产所为的投资，也增加财货的产出，也必须保护，但这种成本已经不影响人们利用现有的资源生产产品或服务，因此，拥有不动产所有权者未必加以利用，不加以利用，则无法提供产品和服务供人们所需，所以，法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产，因为所有权人如并非直接利用不动产之人，则用益权人才是真正利用不动产以生产产品或服务的人，因此，用益权人的保障应优于所有权人而受保障。而相关立法就出现在拥有所有权人不实际利用的财货上，台湾之前的“耕地三七五减租条例”等农业法规，以及“土地法”等特别法保障土地及房屋承租人的规定，即反映此种思维。
然而，在现代科技化社会，劳力对产出贡献的比例逐渐下降，而求所有和经营分离以确保专业经营也会提升效率，也为了确保用益权，因此，立法上对于并非生活必需品的用益关系（与保护弱者有关），有转向加强所有权人保护的倾向，使所有权人可以较有弹性的形成新的用益关系，加上具有资本和技术可以有效率利用财货的用益权人，一般也并非经济上弱者，反而是经济上强者，用益权人的保护就不必特别强调，而又减弱的趋势。例如“农业发展条例”的修正，大力保护农地出租人，1999年“民法”第425条第2项修正对承租人保护的减弱，应该是反映此种思维。
3．无实用价值用益物权自然淘汰
民法既然是规范人民一般社会生活的法律，则社会生活中不会出现的事物，不会因为法律的规定即自动发生，同样地，一般生活中不会使用的物权，也不会因为物权法有明定，就为人们所使用。现行民法物权编制定时，未经确实的分析探讨制度的可行性和优劣，因此，有的物权从未被运用，如永佃权，有的物权则是不具市场竞争力，而面临自然淘汰的命运，例如台北市在2001年典权设定为零件，这两种无实用价值的物权，前者是抄袭外国的制度，后者的功能则被它种权利所取代，前者在台湾从未存在，后者则无论有人如何强调其功能，也违逆不过市场机制而自然淘汰。
（二）本文评析与修法建议
基于用益物权的增加，为了适应社会经济的变化，满足人们对各种物权的需求，物权可采自由创设为原则，此点前面已为评析，不再重复，仅就其余两个明显发展轨迹，评析如下。
1．用益权人仍应优于所有权人而保护
前述用益权人于所有人保护的消长，提到所有权的保护似乎又受到重视，但这只是相对于之前对用益权人的强力保护而言，物极必反，所出现的调整，并不意味着将来应采保护所有权人优于用益权人的见解。
财产权保护的重点在于提供投资生产的诱因，而这都是指将来的投资，等于以财产权的保护引导人们投资生产的行为。所有权人购买物权和之后投入的资本劳力，都已经是投入成本，不影响该所有权人对该所有物的行为。应该重视的是由何人现行开发利用此一生产要素（如土地），在所有权人也兼为利用人时，保护所有人是无法提供生产的诱因，保护用益权人才能提供生产的诱因，用益权人仍应优于所有权人而保护。
然而，上述并不意味着不保护所有权人，所有权人仍受保护，只是对所有权人的保护将限于所有权人对所有权的投资报酬期待，而不强调其对所有物的排他支配等权利。
2．无实用价值用益物权应删除
(1)永佃权规定应删除。永佃权出现在民法物权编，但不曾出现在台湾社会，此种无实用价值的物权，因为也从未出现，将它删除并无人有异议。“民法物权编正草案”已将它删除。
(2）典权规定应删除。台北市在2001年典权设定为零件，{44}学者也直言典权终将归于消逝，{45}从典权用益功能和担保功能都被取代下，也无再次流行的可能，因此，典权规定应删除。
然而，对于存在的制度，要将它废除，有人反对是可以预期的，但反对的人倒不是现行残存的典权案例的当事人，基于修法不溯及既往原则，残存的典权案例仍有法可循，并不损害其利益。反对废除典权的人，其实并未提出具有说服力的理由。
本文认为，基于典权的用益功能可为租赁和地上权所取代，传统上的担保融资功能也为抵押权等担保物权所取代，典权在制度成本高于其他物权下，理论上毫无复兴的可能，而实证上也确实几乎不再发生，所以，除非能够提出典权再度被利用的事证，否则，典权规定应该删除。
五、担保物权在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．担保物权种类增加
前述增加的物权种类中，除了区分地上权和信托受益权，就都是担保物权包括“动产担保交易法”的三种担保物权（动产抵押、信托占有与附条件买卖）、融资租赁、最高限额抵押和优先权，除了优先权外，这表示在经济活动中，融资扮演非常重要的功能，资金的有无往往决定了企业和经济活动的兴衰，传统的融资工具不足以应付现代融资的需要，因此，立法上就增订新的担保物权，立法上如不足以配合实际的需要，司法实务上也承认新内容的物权—最高额抵押权。
未经当事人合意就能创设的担保物权，都是广义的优先权，只是条文未必是用优先权字眼，优先权的创设不限于融资的目的，也可能为了保护劳工的工资债权等目的，都是国家为了政策目的所定的法定担保物权，用来补充“民法典”的不足，并实现现代国家的经济和社会目的。
2．担保标的范围扩大
担保物权的标的，“民法典”原以不动产和动产为区分标准，而定为不动产抵押权、动产质权和留置权二分法，权利抵押权和权利质权基本上也是二分法。然而，动产抵押的引进，即将抵押权适用于动产，而优先权则是针对债务人的特定财产或全部财产，不区分动产和不动产，使担保物权的标的范围可以摆脱动产和不动产的分类界限，而扩展标的的范围，担保标的的范围因而扩大。
（二）本文评析与修法建议
基于担保物权种类的增加，是为了满足人们对各种融资担保的需求，物权可采自由创设为原则，此点前面已为评析，不再重复，仅就担保物权整体和优先权评析如下。
1．担保物权应通盘考量
债权因为是对人权，会受到个人资历多寡的不同，而影响债权受清偿的可能性，因此，才有担保的制度。
就提供担保的标的，可以分为物的价值和人的信用，担保物权及定金是针对物的价值所为的规范，保证则是针对人的信用所为的规范，而就二者又都可以分为有限责任和无限责任，债务人所负担的清偿责任亦同。
债务人就其债务的清偿可能必须负人的无限责任，例如，依民法债务人就抵押物权就抵押物价值不足偿还的金额仍负清偿责任，但如当事人约定仅负的有限责任，亦无不可，例如“不动产证券化条例”的受益证券仅得向基础资产取偿，而不得向发行人求偿。比较法上，也有有限责任为原则的立法例，例如依美国法债务人原则上可以委付抵押物所有权给债权人，而免除清偿责任。
同样地，担保权是从权利，担保债务人（如保证人和物上保证人）的责任也可以分为有限责任和无限责任。前者，仅就物的价值或担保债务人的一定财产负责，后者，必须以总体财产负责债务的清偿。担保权作为债权优先受偿的担保，即应考虑使债务人和担保债务人负有限责任的可能性，例如解约定金使契约一方当事人可以抛弃定金或给付两倍的定金以解除契约而免除履约的责任。
另外，定金和保证以及其他担保的方式，如银行提供信用状，都构成担保制度的整体，因此，相关规定的重叠和调和在法制上都应通盘考量。
2．优先权应为一般性规定
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其中就债务人不特定总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产成立的优先权被称为特别优先权。因此，优先权本质上是一法定担保物权。{46}
优先权既是法定担保物权，与法定抵押权和留置权势必会有重叠的现象，但法定抵押权和留置权却无法完全取代优先权，因为法定抵押权和留置权都仅能针对特定的物加以主张，而且必须区分动产和不动产，而优先权则可针对债务人的全部财产加以主张，又不必区分动产和不动产，因此，优先权作为保护特殊债权的担保制度，有其存在的必要，既有其存在的必要，在物权法中为一般规定，自然有助于妥当地解释适用优先权相关规定。
六、占有在台湾的发展
（一）几个明显发展轨迹
1．占有由事实而权利
占有是对物有事实上管理力，立法例上有认为是事实，也有认为是权利，台湾学者多数原认为是事实。{47}
然而，占有得为侵权行为的客体，{48}“大法官会议解释”第二九一号解释也认为，对于时效取得的占有人登记请求权的限制，违反宪法财产权保障的意旨，则显然认为该占有人已取得权利，在无本权下，该占有本身就是权利，而非事实。所以，虽然一般学者仍将占有认为是事实，但其实已将它纳入权利的保护范围中，与承认占有权利并无实质差别。
2．保护交易安全由过度到适中
“民法”第948条文字规定善意受让以受让人不知即可，但“物权编修正草案”已改为因重大过失而不知不受善意受让的保护，使现行规定的保护交易安全，由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护。
此一修正草案的见解是目前学者的通说，即保护交易安全的范围，由保护不知缩小到只限于非因重大过失而不知，保护交易安全即由过度而偏向适中。
（二）本文评析与修法建议
1．占有也是权利
权利是法律所保护的利益或可以主张特定利益的法律上地位，占有本受到法律许多保护，而非单纯的事实，则占有其实符合此一定义。占有人于占有物上行使的权利推定其适法有此权利，只是不能对抗真正权利人罢了，其实仍得对抗真正权利人以外的人，而占有得为侵权行为的客体，这也是将占有认定为事实所无法解释的。
权利有许多种分类，由本权，由本权衍生的权能，而占有即是本权一般可以衍生的权能，就如同使用、收益、处分、排他等权能，虽然不等于本权，但都是法律所保护的权能，而应视为权利的一种。
2．保护物权与保护交易安全应取得平衡
保护交易安全仅要使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，明知权利纠纷危险存在，仍然不知规避，是自甘冒险，不值得保护，所以恶意（明知）不值得保护。
即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易资讯，此种资讯汇集成本则因远低于要求揭露资讯的成本，因此，也应由当事人负担不知此种资讯的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易资讯，就不能主张善意受让。
二十八年院解字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度之外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利），而使受让人取得此权利。
有重大过失而不知不在交易安全的保护范围外，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让，可以解释为属于重大过失而不知或修法将以相当对价取得作为“民法”第918条规定的善意受让的要件之一。
七、结论
民法物权编修正草案虽然迟迟未能通过，然而台湾的物权法制在这五十几年来的发展，实质内容已发生一些变化，经由特别法的增订外，加上司法机关的诠释，已经将民法物权编的条文为实质修正和补充，这是对台湾物权法制应有的认识。
在物权法通则方面，物权种类明显增加，动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押、优先权、区分地上权、信托受益权都已经有特别法和实务已改为因重大过失而不知不受善意受让的保护，使现行规定的保护交易安全，由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护。
此一修正草案的见解是目前学者的通说，即保护交易安全的范围，由保护不知缩小到只限于非因重大过失而不知，保护交易安全即由过度而偏向适中。
（二）本文评析与修法建议
1．占有也是权利
权利是法律所保护的利益或可以主张特定利益的法律上地位，占有本受到法律许多保护，而非单纯的事实，则占有其实符合此一定义。占有人于占有物上行使的权利推定其适法有此权利，只是不能对抗真正权利人罢了，其实仍得对抗真正权利人以外的人，而占有得为侵权行为的客体，这也是将占有认定为事实所无法解释的。
权利有许多种分类，由本权，由本权衍生的权能，而占有即是本权一般可以衍生的权能，就如同使用、收益、处分、排他等权能，虽然不等于本权，但都是法律所保护的权能，而应视为权利的一种。
2．保护物权与保护交易安全应取得平衡
保护交易安全仅要使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，明知权利纠纷危险存在，仍然不知规避，是自甘冒险，不值得保护，所以恶意（明知）不值得保护。
即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易资讯，此种资讯汇集成本则因远低于要求揭露资讯的成本，因此，也应由当事人负担不知此种资讯的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易资讯，就不能主张善意受让。
二十八年院解字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度之外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利），而使受让人取得此权利。
有重大过失而不知不在交易安全的保护范围外，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让，可以解释为属于重大过失而不知或修法将以相当对价取得作为“民法”第918条规定的善意受让的要件之一。
七、结论
民法物权编修正草案虽然迟迟未能通过，然而台湾的物权法制在这五十几年来的发展，实质内容已发生一些变化，经由特别法的增订外，加上司法机关的诠释，已经将民法物权编的条文为实质修正和补充，这是对台湾物权法制应有的认识。
在物权法通则方面，物权种类明显增加，动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押、优先权、区分地上权、信托受益权都已经有特别法和实务见解所肯认；物权法定原则从原来的坚持，到认为只要符合其宗旨即可，这已经不是物权法定缓和而已，实质上是无视物权法定的限制，只要符合物权的内容和交易安全的保护，都可以创设新种类和新内容的物权；随着人口密度增加，资源更加稀少，物权受限制的程度增加，反映权利社会化的思想；债权和物权的区别在某些权利的分类上显示，也由绝对化而为相对化；物权行为的概念从确立到修正，而成为形式上存在，已无实际功能；违章建筑事实上处分权的创设，却使最高法院在违章建筑的案件处理的理论，陷于泥沼不能自拔。本文认为物权法定是为了保护交易安全，在有善意受让制度下，可采物权自由原则；物权是由法律所肯认，当然应受法律的限制；在物权法定原则下，许多被归类为债权的权利，其实是本质上物权，具有物权效力，不能单纯以对人权看待；物权行为概念是为了保护交易安全，在善意受让制度已足以保护交易安全下，物权行为概念应功成身退。
在所有权方面，一物已由一权为原则，而变成一物可以有多权并存；共有制度的弊端，随着资源使用密度提高而凸显，法制上也因应的解决之道。本文认为，一物多权可以提高单位资源的产量，正符合使用的效率；共有物的使用效率应注意提升，让共有人可以利益均沾即可，不必强调每个人都能支配共有物。
在用益物权方面，增加了区分地上权和既成道路公共地役权；用益权人原受较大保护，近年来保护所有权人的意识则有抬头；无实用价值的物权，经不起市场的考验而自然淘汰。本文认为，对所有权人的保护仅局限于投资报酬的期待，而用益权人才是利用资源生产财货的人，因此，保护用益权人仍应优于所有权人；无实用价值的物权，如永佃权和典权，存在并无意义，应该删除。
在担保物权方面，增加了动产抵押、附条件买卖、信托占有、融资性租赁、最高限额抵押和优先权，担保标的的范围，也将抵押权扩及动产，而优先权也突破就特定物成立担保物权的限制。本文认为担保物权应通盘考量，除了各种担保权竞合时的优先顺序应妥适规范外，债务人也应可负物的有限责任，以解决就担保物权求偿冗长的程序；而优先权既然特别法有规定，其性质及与其他担保物权的优先顺序，应有一般规定，将有助于对优先权妥适地解释适用。
在占有方面，占有性质由多数学者认定的事实，转变为实务见解上实质承认为权利而加以保护；善意受让也由受让人只要是不知就可保护，改为必须非因重大过失而不知才受保护，保护交易安全由过度而趋向适中。本文认为，占有符合权利的定义，虽非本权，但是也是权利的一种；保护物权是为了提供生产的诱因，保护交易安全是为了减少交易成本，鼓励自愿交易，二者都是法律的目的，如有冲突时，只要在保护交易安全的必要限度内，才能剥夺真正的物权人的权利，无相当对价受让物权，并不在保护交易安全的必要范围内，因此，应排除善意受让的适用。
【参考文献】
{1}本文中所出现的"民法"均指我国台湾地区"民法"。-编者注
{2}参阅"动产担保交易法"第15条、第26条和第32条。
{3}参阅船舶抵押权和航空器抵押权于"海商法"第31条和"民用航空法"第18条另有特别规定。
{4}吕荣梅：《融资性租赁契约》（第1册），蔚理出版社，第1页。
{5}谢在全：《民法物权论》,1991年自版，第150页；最高法院62年台上字第776号判例、66年台上第1097号判例、71年台抗字第306号判例。
{6}规定于该草案第881条之一至第881条之十五，请参阅"法务部"编："民法物权编部分修正条文、民法物权编施行法修正草案",1999年版，第225~249页。
{7}"大众捷运法"第19条第1项规定："大众捷运系统主管机关因路线工程之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需要之空间范围协议得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之，但应择其损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿。"{8}规定于第841条之一条，请参阅"法务部"编："民法物权编部分修正条文、民法物权编施行法修正草案",1999年版，第151页。
{9}方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版社1998年版，第90～91页。
{10}三0年上字第2040号、三一年上字第2235号、三八年穗上字第283号判例。
{11}民事判决参阅台湾"高等法院高雄分院"92年度上易字第35号判决，相关探讨参阅谢哲胜："从美国法上的土地准征收论既成道路公用地役权之妥当性"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第215～236页。
{12}相关判例（决）不可数计，请参阅典型的例子"最高法院"66年台上字第1097号判例。
{13} Lord Lloyd of Hampstead＆M. D. A. Freeman, Lloyd's Introduction to Jurisprudence 439（5ed.1985)．
{14}谢哲胜："民法上相邻关系与社区管理之探讨"，载《财产法准题研究》（二），元照出版公司1999年版，第209页以下关于随不动产所有权移转的契约的说明。
{15}谢哲胜："物权的公示'，，载《月旦民商法》2003年第2期。
{16}谢哲胜：'"违章建筑的事实上处分权"，载《月旦法学杂志》2003年第102期。
{17}谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第94页；王泽鉴："物权行为无因性理论之检讨"，载《民法学说与判例研究》（一）,1983年自版，第286页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》,1993年自版，第188页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第40页。
{18}实务上不区分物权行为和债权行为的见解，例如在"高法院"39年台上字第105号判例、60年台上字第1317号判例、69年台上字第558号判例、69年台上字第1590号判例。
{19}有关物权行为的检讨，参阅谢哲胜："物权行为独立性之检讨"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第79～109页。
{20}谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第98～99页；王泽鉴：《民法物权（一）通则·所有权》,2001年自版，第91～99页。
{21}物权行为的起源国德国，面对物权行为无因性的批评，就采减弱物权行为无因性的效力的见解，即无因性相对化理论，参阅郑冠宇："物权行为无因性之突破"，载《法学丛刊》1998年第172期。
{22}以下并请参阅谢哲胜："违章建筑的事实上处分权"，载《月旦法学》2003年第102期。
{23}参阅"最高法院"69年台上字第3726号判决。
{24}台湾"高等法院"暨所属法院84年度法律座谈会民事执行类第1号。
{25}台湾"高等法院"暨所属法院55年度法律座谈会民事执行类第46号。
{26}依《法国民法典》第580条规定；"用益物权之设立，得为无条件、附期限，或附条件。"第581条规定："用益物权得就各种动产或不动产设立之。"第628条规定："使用权与居住权，由确立此种权利之证书规定，并且依证书之具体条款，确定其权利范围的广狭。"参阅郑正忠、朱一平、黄秋田：《法国民法》，五南图书出版公司2001年版，第207~216页；日本学者的探讨，参阅[日]葆塚昭次：《论争民法学I》，成文堂1978年版，第5页。
{27} John E. Cribbet＆Corwin W. Johnson, Principles of the law Property, 3 edition, 1989.
{28}谢哲胜："大陆物权法制的立法建议"，载《财产法专题研究》（三），元照出版公司2002年版，第185页。
{29}张鹏："物权法定经济上合理性之批判"，载《月旦法学杂志》2004年第108期。
{30}关于财产权限制的合法范围，参阅谢哲胜："准征收之研究"，载《财产法专题研究》（二），元照出版公司1999年版，第221～274页。
{31}参阅"最高法院"69年度台上字第3726号判决，违章建筑买受人竟然不得就建造人的债权声请对违章建筑强制执行时，提起第三人异议之诉，等于以买受人的财产担保出卖人的债务，显然对买受人不公。
{32}王泽鉴：《民法物权》（第一册），王慕华发行，三民经销1992年版，第73～74页；史尚宽：《物权法论》,1987年自版，第26页；郑玉波：《民法物权》，三民书局1984年版，第38页；李肇伟：《民法物权》,1970年自版，第58页；张龙文："论物权契约"，载《民法物权论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第22页。
{33}以上两段参阅谢哲胜："大陆物权法制的立法建议"，载《财产法专题研究》（三），元照出版公司2002年版，第186~187页。
{34} Ugo Mattei, The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship: Biases, Strategies andDevelopments,21 Hastings Int'l.＆Comp. L. Rev. 883 (1998).
{35}从德国2002年配合欧洲契约法原则修正民法债编的趋势看，放弃一个欧洲各国不承认的物权法概念是极有可能的。
{36}例如王泽鉴：《民法物权（一）通则·所有权》,2001年自版，第54页；谢在全：《民法物权论》（上册）,2003年自版，第24页。
{37}谢哲胜："不动产所有权取得时效之客体立法政策之研究"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第168页。
{38}一、原"土地法"第30条规定除继承外，农地不得移转为共有；二、原"农业发展条例"第30条规定，原则上禁止耕地移转或分割为共有；三、原"农业发展条例"第31条鼓励农业用地由继承人一人继承或承受。以上条文目前都遭到删除，显示共有的功能还是被重视，重点便放在共有弊端的解决。
{39}参阅台湾相关"法律"：一、"土地法"第34条之一第4项规定共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购；二、"农用重划条例"第5条规定重划区内耕地出售时，共有土地现耕之他共有人有优先承购权；三、"农用重划条例"第24条规定重划区内共有土地在三种情形下得分配为个人所有。
{40}"民法"第819条及第828条规定共有物的处分、变更及设定负担，应得共有人全体的同意，造成共有土地或建筑物处分的纷争难以解决。"土地法"第34条之一乃放宽为共有人过半数及其应有部分合计逾三分之二即可，又对共有物因分割或其他处分产生的纷争提供市县地政机关为调解管道，有助于共有纷争的解决。
{41}台湾地区土地共有情形甚为普遍，其中建筑物基地大部分均为共有。共有人将其应有部分出卖与第三人，受让人如可不受原共有人间有关共有物使用、收益约定的拘束，得要求另行约定使用、收益的方法，不仅滋生讼争，并使他共有人基于分管契约所取得的权益，不能获得保障，因此，不得不承认此种契约随土地所有权移转，此即为随不动产所有权移转的契约，使共有权利义务关系不因少数共有人移转其应有部分而受影响，以维护共有权利义务关系的一致性，"大法官会议"解释释字第349号解释虽然部分推翻"最高法院"四十八年台上字第1065号判例要旨："共有人于与其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，纵将其应有部分让与第三人，其分割或分管契约，对于受让人仍继续存在。"的见解，但认为："如其事实为第三人明知或可得知，纵为债权契约，其契约内容仍非不得对第三人发生法律上的效力。"亦承认此种契约可以随不动产所有权而移转。
{42}其实依本文作者见解，租赁是本质上物权或事实上物权，所以它具有可以和用益物权竞争的优势，也就不足为奇。
{43}刘得宽："土地所有权理论之新展开"，载《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第47页。
{44}蔡明诚：《物权法研究》，学林文化公司2003年版，第166页。
{45}王泽鉴：《民法物权（二）用益物权·占有》,2002年自版，第103页。
{46}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第717页。
{47}王泽鉴：《民法物权（占有）》（第二册）,1986年版，第7页；谢在全：《民法物权论》,2003年版，第513页。
{48}孙森焱：《民法债编总论》（上册）,1999年版，第210页。