谢棋楠：美国与台湾地区对和平设置纠察线与杯葛之争议行为合法要件规范
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《海峡法学》
【作者】 谢棋楠 【作者单位】 福建农林大学
【分类】 劳动争议和劳动监督
【中文关键词】 纠察线设置，争议行为，罢工权，集会游行法
【文章编码】 1674-8557（2013）01-0034-12
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2013年
【期号】 1 【页码】 34
【摘要】
所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，设置纠察线行为并非罢工行为本身，而可归类于劳资争议行为之一种。工会罢工时，如有设置纠察线，仍应另外认定设置纠察线是否符合于要件。以美国法之经验，合法纠察线设置与抵制行为之要件，仍需符于不违反集体劳动法对主体、目的、手段与程序之禁止规定。不应限于罢工时才可以合法设置罢工纠察线。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1172201
一、序言
劳资间之关系范围相当广，除了雇主与受雇者之间的劳动契约关系之外，有关劳动者、工会、雇主与国家之间的关系，劳工团体和雇主团体内部之关系，甚至雇主与工会之共同行为对第三人的关系，都会牵涉各种有关权利与利益之争议，进而产生各种事项之争议，或是产生集体行为之不当情事。因而，劳资争议通常有广义和狭义两种定义，广义而言，凡以劳动关系为中心所发生之一切争议皆属之，而狭义之劳资争议，则如台湾地区的“劳资争议处理法”第五条规定的为权利事项及调整（利益）事项之劳资争议。
台湾地区行政院劳工委员会于2012年8月20日发布劳资3字第1010126744号函令，就设置纠察线之定义与相关应注意事项加以具体化规定。其解释上似乎限制罢工纠察线系工会为罢工于雇主营业处所之紧邻区域所设置劝谕罢工之纠察线，似乎仅限于工会取得合法罢工权后贯彻罢工决议之附属行为，而非单独分割之争议行为，工会得以言语、标示、静坐或其他协同行为表达诉求，但应指派足以辨识身分之纠察员以维持现场秩序，并应注意人身交通安全、公共秩序及遵守相关法律规定。本文并不认同，因为台湾地区“劳资争议处理法”第54条第1项规定，是将罢工与设置纠察线并列，而非认其仅限于罢工纠察线。
争议行为之要件规范，通常是对争议行为之主体、目的、手段与程序加以规范。{1}278-284本文是以比较法之方法而就美国一般文献中所提及之美国《国家劳工关系法》中规范设置纠察线与杯葛行为之要件加以探讨。[1]其实各种形态之争议行为，互为关联且互有牵涉，行为间甚难独立划分。{2}而且依美国之规定，其各种争议行为是以其整体上是否属于被保护之集体行为（protected activities）为准，区分其为合法或非法之集体行为，其往往需依其具体事实而认定，也有不易纯粹区分出具体之和平设置纠察线与杯葛行为与罢工间之关系之问题，但和平设置纠察线与杯葛行为，在美国法中确实是可以独立于罢工而分别存在。
与台湾地区之案例甚少的状况不同，美国国家劳工关系委员会与法院之判例非常多，著名判例不胜枚举。美国劳资关系立法与台湾地区之劳资关系立法，本质上有许多不同，且其国政治、社会与经济环境之条件与台湾地区不同，因而，难于面面俱为对照比较。本文仅是以美国《国家劳工关系法》规范工会设置纠察线与杯葛行为中，规定应符合之作为要件，与所为禁止规定而生之不作为要件，与台湾地区劳动三法中所规范之相关要件，做相应对照比较，以获取相关立法经验。
二、台湾地区与美国规范争议行为要件之法律：台湾地区劳动三法与美国国家劳工关系法
台湾地区主要是依“工会法”、“团体协约法”与“劳资争议处理法”之劳动三法的制定与实施而保障劳工集体权体制。而劳动三法之制定与实施历史甚远。“工会法”最早制定于1929年10月21日，而其前身系为孙中山先生于广州就任大总统之广州政府所颁行的1924年“工会条例”二十一条。该“工会条例”即已给予劳工工会组织权、缔结团体协约权与罢工权。该条例对工会组织的规定由“工会法”所继受，而经多次修正演变，最近为2010年6月1日之修正。[2]{3}320-322“团体协约法”制定于1930年10月28日，在2008年1月9日方有第一次修正。“劳资争议处理法”则制定于1928年6月9日，历经多次修正，最近之修正为2009年6月5日之修正。此劳动三法在法制上建构出台湾地区现有之劳工的劳动三权保障体制。台湾地区劳工的集体权即在此规范架构之下而发展，而台湾地区的劳资争议行为的要件，由该劳动三法所规范。
台湾地区司法院大法官会议，固然有解释宪法之权，而可能使规范劳资争议行为要件的劳工立法沦于违宪而失效，但一般普通法院与行政法院，并无违宪审查权，仅系就所系属之个案依据合法之劳动法法源，而适用法律，以处理争议。就拘束劳资争议行为的要件，立法机关之劳动立法不论是对于行政机关或是法院之拘束，基于其国会高权显然更具影响地位。
美国保护劳工集体权之劳工法，牵涉专门规范适用于交通事业之铁路劳工法、各州的劳工关系法、紧急权下有关之劳资关系法、专门适用于联邦公务员之劳资关系法令等等，并不以联邦国家劳工关系法为限。美国的劳资争议行为的要件，并不完全由国家劳工关系法所规范。然而，州法不得抵触联邦法，而国家劳工关系法之适用范围相较于其他法律适用范围最为广泛，美国劳资争议行为的要件，可说主要是由该法所规范而建构。
美国国会在国家劳工关系法中表明，劳工的权利不会自动实施，该法的目的即是要避免或减少罢工、保护公共健康、安全和利益，并令该法为由国家劳工关系委员会主管的法律。[3]然而依该法规定之许多争议行为，法院仍为最终之争议处理机关。因其国为英美法系国家，法院有法官造法之权限，且法院具有违宪审查权，不论劳工之利益事项与权利事项之争议，依美国《国家劳工关系法》第10（1）之规定，都是由法院为最终解决相关问题之机关。[4]相对于立法与行政权，司法高权显然更具影响地位。因此，其国最高法院之违宪判决，在法源地位上优于国会之立法。
三、对设置纠察线行为之要件规范
美国最高法院在Thomhill v. Alabama判决中主张设置纠察线行为属于受到言论自由基本权之保障的行为，惟得予以相当限制。[5]该案是第一个依美国宪法第一条增补条款而挑战亚拉巴马州禁止设置纠察线之法规规定。在该案中，美国最高法院判决亚拉巴马州州法第3448条认定纠察行为是违法行为之规定为违宪。而台湾地区相关劳动法规并无相关争议而请求司法院大法官会议释宪之案件发生。
（一）台湾地区对设置纠察线行为之要件规范
依台湾地区新修正之“劳资争议处理法”第五条之规定，所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，设置纠察线行为并非罢工行为本身，而可归类于“其他阻碍事业正常运作”之争议行为之一种。工会罢工时，如有设置纠察线，仍应另外认定其符不符合于要件。不得以罢工不合要件，而认定参与设置纠察线也是非法。反之亦然。
然而事实上，进行设置纠察线行为时，其工会之行为仅属于在引诱与鼓励劳工进行罢工之阶段，台湾地区新劳动三法对设置纠察线之要件规范包括：
1.必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为
在新“劳资争议处理法”第五十三条第一项规定：“劳资争议，非经调解不成立，不得为争议行为”。但是依该条第二项规定，雇主、雇主团体经中央主管机关裁决认定违反工会法第三十五条、团体协约法第六条第一项之不当劳动行为者，工会得依该法为争议行为。因而，只要劳资争议经调解不成立或雇主有不当劳动行为，工会就可以合法进行设置纠察线行为。
2工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意
劳资争议处理法第五十四条第一项规定：“工会非经会员以直接、无记名投票且经全体过半数同意，不得……设置纠察线”。因而，工会要设置纠察线，必需工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意，方得为之。
3．以诚信及权利不滥用原则为之
“劳资争议处理法”第五十五条第一项规定：“争议行为应依诚实信用及权利不得滥用原则为之”。因而，工会进行设置纠察线，需符合于诚实信用，且非权利滥用之行为。
4．维持工作场所安全及卫生设备之正常运转
该法第五十六条规定：“争议行为期间，争议当事人双方应维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”。因而，工会进行设置纠察线，必须维持最低之工作场所安全及卫生设备之正常运转。
工会设置纠察线，如对雇主构成侵权，则会产生民法上对雇主之侵权行为之损害赔偿问题。但“劳资争议处理法”第五十五条第二项规定：“雇主不得以工会及其会员依本法所为之争议行为所生损害为由，向其请求赔偿”。因而，工会合法设置纠察线，即使有侵害雇主之权益，仍可阻却工会及其会员需对雇主负担之损害赔偿责任。
和平之设置纠察线并无违反不得妨害公共秩序之安宁，及加危害于他人之生命、财产及身体自由之情事，应不可能构成犯罪之构成要件。但是警政机关可能以违反集会游行法，而对于劳工在户外进行之设置纠察线行为，予以取缔。惟本文认为，劳资间之争议行为，属于集会游行法第八条第一项第一款之依法令规定而举行之集会游行。其为法令上当然允许之集会游行之行为，依集会游行法，无需另行向警政机关申请许可。
（二）美国对设置纠察线行为之要件规范
其一，合法纠察线设置之原则；
合法纠察线设置之原则需不违反《国家劳工关系法》对主体、目的、手段与程序之禁止规定。{4}美国之规定设置纠察线为工会之权利，由于工会拥有唯一代表权，工会方为发动设置纠察线之合法主体。少数劳工并无合法的发动设置纠察线之权限。同样地，该法也对工会发动设置纠察线，有限制性之禁止规范和需要符合设置纠察线之要件。像罢工权利一样，设置纠察线可能因为设置纠察线之目的、设置纠察线程序、或者设置纠察线手段而被限制。
其二，禁止工会以达成违法目的而设置纠察线之规范；
1．为争取（工会代表权）承认或为争取被选举认证之违法目的而设置纠察线
该法第8 （b） （7）规定，无论设置纠察线是否算是罢工，工会为某些不法目的而设置纠察线，属于工会不当劳动行为。但该条也有例外规定可以合法设置纠察线。{5}
（1）禁止为争取承认或为争取被认证之违法目的而设置纠察线的规定
美国之工会，是复数工会，工会多半不是以整个企业为一集体协商单位（Collective BargainingUnit），某一工会可能是代表整个企业之劳工，也可能并不是代表整个企业之劳工而进行集体协商。其可能只代表企业中之某一集体协商单位之劳工，但工会是其所代表之集体协商单位中之所有劳工之唯一协商代表（Exclusive Representative）。工会需经该集体协商单位之雇主之承认，或经该集体协商单位之劳工之投票，获得劳工多数支持而确认。{6}211《国家劳工关系法》第8 （b）（7）之规定禁止工会为争取（工会代表权）承认而设置纠察线，亦即还没有得到认证为集体协商单位劳工之唯一代表的工会[6]，其所设置之纠察线或者威胁要设置纠察线，是以达到被雇主承认为目的，或是为争取在集体协商单位中进行组织工会行为而设置之纠察线，皆属于违法目的之行为。因而，某一工会为达到被某一集体协商单位之劳工选举而认证为其唯一代表的目的，而设置纠察线，为被《国家劳工关系法》所禁止之行为。
依《国家劳工关系法》第8 （b） （7）之规定，工会以不合法目的而设置纠察线或威胁要设置纠察线行为之不法态样，{7}646-649包括以设置纠察线为手段达到要求或迫使雇主承认该工会之唯一代表地位，或以设置纠察线做为进行组织劳工之手段，以使其工会可成为该协商单位劳工之唯一协商代表而与雇主进行集体协商，或要求或迫使一雇主的劳工，选择该一工会作为他们的集体协商代表，都属于该法禁止范围内之不法争议行为的态样之内，工会皆不得为之。
（2）需具体认定不合法目的之事实
然而，认定工会设置纠察线的目的是否不合法，需根据周围所有的事实而具体认定之，包括设置纠察线之标牌上的文字，以及工会与雇主之间的交流情况。而其行为不以设置纠察线完成为限，尚包括威胁设置之行为。{5}381
（3）非常明显的具体违反行为态样
而于具体认定不合法设置纠察线行为之事实，于有下列之具体事实情况，可以说是非常明显的为违反《国家劳工关系法》而进行设置纠察线之行为，设若：
i．于雇主依据本法规定，已经依法承认其他的工会，而且根据该法第9 （c）之规定，任何人皆已经不能提出代表权争议之问题，而该工会仍进行设置纠察线，而想争取代表权。
ii．在前12个月内，根据该法第9 （c）的规定，该协商单位已符于8 （b） （7） （B）之规定，举行过有效的工会选举，而该工会仍设置纠察线，想争取代表权。
iii．依8（b）（7）（B）规定，该协商单位之雇主尚未承认任何工会，该协商单位劳工也未举行过有效的工会选举，然而该工会设置纠察线了，却没有根据第9（c）的规定，在设置纠察线开始后之不超过30天的合理时间内，向国家劳工关系委员会提出工会选举之请求。
（4）依第8 （b） （7）之例外规定不违反目的限制而得合法设置纠察线者
依第8 （b） （7）之例外规定中，而可以合法设置纠察线之态样，有下列两种：
i．依第8 （b） （7）但书之例外规定而进行设置纠察线，其例外规定：“……除非这个工会目前已经被认证为这些劳工的代表”。
而此但书之“这个工会目前已经被认证为这些劳工的代表”之意义，即是指已经被认证为具有唯一集体协商代表地位之工会。而已经被认证为具有唯一集体协商代表地位之工会，系指任何人就该雇主自愿承认该工会之具有唯一集体协商代表地位，或经劳工选举确认该工会具有唯一集体协商代表地位，无法再以《国家劳工关系法》第8条之不当劳动行为制度，加以挑战时，该工会就是得到合法认证的工会。
因此，若工会属于已经被认证之工会，其所设置之纠察线，当然为合法之纠察线。其实，若工会属于已经被认证之工会，其已经取得该协商单位之唯一集体协商代表地位，因而其设置纠察线之行为，并不属于前述规定之违法的为争取被承认为协商单位劳工的集体协商代表而设置纠察线之行为。其设置纠察线之行为也不会是强迫雇主在其不属于被正式承认的工会的情况下，而要求雇主集体协商劳动条件，而设置纠察线。因为，该工会既为该协商单位之唯一协商代表工会，其本来即有职权可以为之，此一例外规定仅是在强调唯一集体协商代表工会之权能，不会受到限制而已。
但是，此一设置纠察线之例外的合法规定，并不包括现任具有唯一集体协商代表地位之工会，为了能再继续得到承认或为了达成新的团体协约而设置纠察线之行为。而且也不包括，具有唯一集体协商代表地位之工会，为了对抗雇主降低集体合同覆盖地区的劳动条件基准，而以设置纠察线与之对抗之行为。其现任具有唯一集体协商代表地位之工会的这种设置纠察线行为，需另行依具体事实而认定其行为目的之合法性。
ii．第8 （b）（7）（C）后段的合法可设置纠察线的例外规定。
第8（b） （7） （C）后段例外规定：“……除非设置纠察线与公众宣传（publicity）的目的真的是为了向公众（包括消费者）宣传，说雇主不雇用工会会员，或（雇主）没有与工会订定集体合同”。然而，此一第8（b）（7）（C）后段例外规定之中复有但书而加上另一禁止要件：“……除非该设置纠察线行为之效果，是为了引起他人所雇用之劳工不捡搬、运送或运输或不执行任何工作”。
在第8 （b） （7） （C）例外规定之情形下，设置纠察线之合法目的，可以同时包括有两个{5}381：为了向公众与消费者宣传说明雇主不雇用工会会员之目的，或是基于向公众宣传雇主没有与工会订定集体合同之目的。因而基于两种中之一种目的而设置纠察线皆为合法设置纠察线行为。
工会虽可基于此一合法目的设置纠察线，但是行为效果不可以是为了达到引起他人所雇用之劳工不捡搬、运送或运输或不执行任何工作之效果，否则，该工会设置纠察线仍为违法设置纠察线之行为。{8}642-647
2．禁止为发动罢工与其他争议行为之目的而设置纠察线
工会设置纠察线行为以发动罢工或发动其他争议行为违反了第8（b）（4）规定。该条款明文禁止工会之一些基于为发动争议行为等非法目的而为之行为。其行为当然包含设置纠察线之行为，尽管工会如果以其他手段达到这些目的，未必是非法的手段行为，但若以设置纠察线行为做为其手段，以达到其发动罢工与其他争议行为之目的，则为以基于非法目的而设置纠察线之行为。
（1）基于第8（b）（4）规定可能构成违法之争议行为类别
该法第8（b）（4）规定禁止工会（i）进行或引诱（induce）或鼓励（encourage）个别劳工进行罢工或者以各种方式拒绝履行劳务，或采取（ii）威胁（ threaten ）、压制或限制之的行为，以达到该法所禁止的“目的（object） ”。因而，第8 （b） （4）规定明文禁止以罢工与其他争议行为态样，而进行被8 （b）（4）禁止的目的之争议行为。第8 （b） （4）规定并未直接明文规定设置纠察线是违法之争议行为之类别，然因第8 （b） （4）所明列工会的争议行为是包括罢工及其他争议行为。设置纠察线行为因法律解释而属于其他争议行为之意义范围之内。
（2）所禁止基于第8 （b）（4）所规定之不法目的
而第8 （b） （4）再以A、 B、 C、 D四小款，来规定禁止争议行为要达成之不法目的。如果工会采取任何前述（i）和（ii）里所列举的行为，以达到这四小款规定中所列举的不法目的，则该工会之行为就是从事不当劳动行为。
i．禁止基于8 （b） （4） （A）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （A）所规定之不法目的之具体行为目的，例如为了确保工会自己的会员能得到雇主装卸行业需要的装卸工之工作，工会设置纠察线，而压迫使雇主去加入一个与其工会有团体协约的雇主组织。又例如，工会以对雇主设置纠察线，或者对雇主威胁要设置纠察线，以迫使雇主与其达成集体合同，而集体合同限制雇主只可与和工会有集体合同之厂商进行交易。
ii．禁止基于8 （b） （4） （B）所规定之不法目的
违反第8 （b）（4）（B）所规定之不法目的而设置纠察线之具体行为，是因为工会实行次级杯葛行为为手段行为而产生。[9]美国《国家劳工关系法》禁止次级杯葛和威胁使用次级杯葛行为。{10}125-151在次级杯葛情况下，次级雇主是首要雇主的顾客或者供货商，而工会与首要雇主有劳资争议，并不是与次级雇主有劳资争议。其具体行为，例如工会与A公司发生劳资争议，由于这场劳资争议，造成B公司的劳工停止处理A公司的产品，或者工会迫使B公司停止与A公司进行交易。工会之此一劳资争议，是与A公司之间发生的劳资争议，A公司为“首要雇主”。[7]然而，工会之劳资争议行动所针对者却是B公司，而对B公司所进行的行动，亦即是针对“次级雇主”的行动，此行动被称为“次级杯葛”。工会违反禁止次级杯葛而设置纠察线，即是违反第8 （b） （4） （B）所规定之不法目的而设置纠察线。
a．共同地点之Moore Dry Dock合法认定标准
如果设置纠察线是针对经常在这个地点上工作的次级雇主之劳工，这种设置纠察线是被禁止的。但是当首要雇主的劳工和次级雇主的劳工是共同在同一场地工作时，就会出现特殊例外的情况，而禁止次级杯葛之原则并不适用于此一情况。工会可以针对一个与首要雇主共享一个工地的雇主，而设置纠察线，而不违反第8 （b） （4） （B）之规定。共享一个地点或者“共同地点”的一个典型情况，例如一个与工会有劳资争议的承包商之劳工与另外一些与工会没有争议的承包商之劳工，同在一个建筑工地上工作。如果工会之行动完全是针对首要雇主，工会在共同地点上设置纠察线，并不违法。
为了协助认定在共同地点上设置纠察线，是针对首要雇主因而不违反第8（b）（4）（B）规定，或是针对次级雇主而违反第8 （b） （4） （B）规定，国家劳工关系委员会和法院发展出认定设置纠察线目的之认定标准。而因国家劳工关系委员会最初共同地点之例外认定标准是在Moore Dry Dock一案中而产生，因而其认定标准被称为Moore Dry Dock认定标准。[8]依其标准在符合下述条件的情况下，工会所设置之纠察线是针对首要雇主而设置纠察线：
（a）仅限定首要雇主的劳工在场地中工作的时间之内。
（b）仅限定首要雇主在那里从事正常工作的时间之内。
（c）仅限定首要雇主的劳工工作地点合理的距离之内。
（d）设置纠察线之标语、横幅、以及设置纠察线人员的行动明确地显示，是与首要雇主发生劳资争议，而不是与次级雇主发生劳资争议。
不过，国家劳工关系委员会认定，如果〔会之声明或者行动显示其设置纠察线尚有其他非法目的，那么即使设置纠察线符合于Moore Dry Dock之认定标准，其在共同地点设置纠察线仍然是非法的行为。
b．共同地点有分开大门之General Electric认定标准
而在承包商之入门门口设置纠察线也可能被认定为违反第8 （b） （4） （B）之规定，依美国最高法院在General Electric案之判决，[9]这种违反行为可能发生在若共同地点有分开的大门，且有明确标记，而且与其他大门是分开的情况；使用这个大门的劳工所从事的工作与首要雇主的正常营运无关，而且这种工作如果是在工厂正常营运之期间进行着，工会设置纠察线行为绝对不能影响到那些正常营运。例如，一个公司可能把大门设在边上，或者把某一个工厂大门或者工厂入口专门留给某一个承包商专用。如果工会与这个公司有劳资争议，而在公司地点设置纠察线，但若其所设纠察线妨害到包括专门保留给那一个承包商的大门，工会会被认定为违反第8（b）（4）（B）之规定。
但是国家劳工关系委员会在Chemical Workers Local 557案中认为，。如果保留的大门是由公司劳工和那个承包商的劳工共同使用的大门，工会之设置纠察线行为，就是针对首要雇主而设置纠察线行为，因此没有违反第8 （b） （4） （B）之问题。
in．禁止基于8（b） （4） （C）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （C）所规定之不法目的而设置纠察线之行为，系某一工会于某雇主之劳工已有经合法认证的工会为其代表之情况下，该工会仍以设置纠察线之方式，强制或要求该雇主承认其工会而为其劳工之代表，或要求该雇主与该工会进行集体协商。
iv．禁止基于8 （b） （4） （D）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （D）所规定之不法目的而设置纠察线之行为，系某一工会以设置纠察线之方式，强制或要求某雇主将特定工作指派给某一特定工会之会员。
（3）第8（b）（4）之例外规定指为宣传而合法设置纠察线行为
该法第8 （b）（4）例外规定允许宣传行为，例如散发传单，是以设置纠察线之外的宣传行为而规定。该条款最后段规定，第8 （b） （4）规定的任何内容都不得被解释为是“禁止设置纠察线之外的宣传，若其宣传的目的是真实地让包括消费者和工会成员在内的公众知道一个与工会有首要争议的雇主生产而且向另一个雇主批发的一种产品或者多种产品”。但此一例外规定，又附加一“如果这种宣传”不可以产生诱使任何首要雇主以外的人雇用的劳工“拒绝处理任何产品或者不提供服务”之限制，亦即该例外规定也对会产生次级杯葛效果者的宣传行为予以禁止。因而，法院与国家劳工关系委员会刚开始对此一例外规定之禁止规定予以严格解释。凡工会之宣传行动会产生次级杯葛效果之宣传行为，都予禁止。但是美国最高法院在Sevette, Inc.,；NLRB v. Fruit Packers Local 706一案中判决这种宣传行为为合法行为，[11]这一判决允许工会在中立的食品连锁店（次级雇主）散发传单，呼吁公众不要购买某些由与工会有首要争议的批发商（首要雇主）分销的产品。此外，最高法院还判决，在中立食品连锁店设置纠察线，劝说顾客不要购买在这些店内出售之受到罢工的雇主的产品，这样做并不为第8（b）（4）所禁止。而使得工会设置纠察线与其他宣传行为同属第8（b）（4）例外规定之保护范围内。
3．禁止勒索雇主之不法目的而设置纠察线
工会违反第8（b）（6）之规定而设置纠察线行为系工会之不当劳动行为之态样之一。该规定禁止工会基于使雇主像增受到勒索一样的不法目的而设置纠察线。该规定禁止工会“导致（cause）或者企图导致雇主，向没有提供劳务或没有准备提供劳务者，支付或同意支付金钱或有价物品”。若工会设置纠察线行动系为达成此一目的而进行之行为，当然为不合法的设置纠察线行为。
其三，禁止工会以设置纠察线为违法手段之规范；
国家劳工关系法禁止工会以限制（restrain）或压制（coerce）之手段，而达到不法目的。因而以设置纠察线为限制或压制劳工或雇主之手段时，为不法之行为。
1．禁止以设置纠察线限制或压制劳工而强制劳工加入工会或参与工会活动
若工会为强制劳工加入工会或参与其活动，而给予劳工限制或压制之行为，为违反《国家劳工关系法》第8（b）（1）（A）的规定，其行为属于工会之不当劳动行为。虽然该条款并未直接规定设置纠察线行为是一种限制或者压制之行为，然而解释上其行为也可能构成限制或者压制个别劳工受该法第七条所保护之积极参与工会或消极不参与工会之权利的一种行为。若工会以设置纠察线，来达成其限制或者压制个别劳工之权利，强制劳工加入工会或参与其活动，则此设置纠察线之行为，即为不合法手段行为，而构成工会之不当劳动行为。
工会或者工会代表以设置纠察线行为而构成第8（b）（1）（A）的限制或者压制之违法手段行为态样有如下述之具体行为：
（1）大规模设置纠察线，使那些非参与罢工之劳工无法进入工厂。
（2）涉有与设置纠察线或罢工有关的强制或暴力行为。
（3）工会所设纠察线，依据国家劳工关系法属于非法罢工或者属于违反集体合同之不罢工条款而设置纠察线，工会对于那些穿越其所设置之纠察线的工会会员，涉有予以罚款或者予以开除会籍之行为。
（4）对于已经退出工会的劳工，其穿越工会所设置之纠察线者予以罚款。
（5）在集体协商进行期间违法设置纠察线。
2．禁止在雇主选择雇主集体协商代表或于雇主处理苦情（adjustment of grievances）过程中以设置纠察线为限制或压制雇主之手段
工会违反第8（b）（1）（B）规定所为的限制或压制行为，是指工会在雇主选择雇方之集体协商代表过程中或雇主在处理苦情过程中，工会所为之限制或者压制行为，其构成工会之不当劳动行为。而以违法设置纠察线之手段行为达到限制或压制雇主之行为，为工会不当劳动行为。虽然该条并未直接明文规定设置纠察线行为是一种限制或者压制雇主之手段行为，然而解释上其可能构成限制或者压制雇主，而使雇主在选择雇方之集体协商代表，或雇主在处理苦情争议时，受到工会设置纠察线手段之限制或压制。
工会或者工会代表以设置纠察线行为而构成第8（b）（1）（B）的限制或压制之具体违法行为有多种态样。例如，工会对其担任雇主之主管人员的会员，予以罚款或开除他们的工会会籍，原因是雇主之主管人员在行使主管职责的时候，落实集体协商或集体合同的约定，或是雇主之主管人员在处理苦情争议过程中，为了执行雇主之主管人员的职责，而穿越了工会所设置之纠察线。
其四，禁止工会违反程序要件而设置纠察线；
《国家劳工关系法》第8（g）明文规定，工会对医疗保健机构进行罢工、设置纠察线或其他争议行为，需最晚于十天前以书面向该机构以及联邦调解与调停服务署预告通知。且在该书面预告中需载明设置纠察线之日期与时间。{11}35
四、对杯葛行为之禁止规范
（一）台湾地区对杯葛行为之禁止规范
如设置纠察线行为一样，依新修正之“劳资争议处理法”第五条之规定，所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，可归类于“其他阻碍事业正常运作”之争议行为之一种。
1．必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为
依新劳资争议处理法第五十三条第一项规定：“劳资争议，非经调解不成立，不得为争议行为”。但是依该条第二项规定雇主、雇主团体经中央主管机关裁决认定违反工会法第三十五条、团体协约法第六条第一项之不当劳动行为者，工会得依该法为争议行为。因而，只要劳资争议经调解不成立或雇主有不当劳动行为，工会就可以进行杯葛行为。而因“劳资争议处理法”并没有对次级杯葛有任何禁止之规范，工会进行次级杯葛，并不会遭受禁止。
2.以诚信及权利不滥用原则为之
“劳资争议处理法”第五十五条第一项规定：“争议行为应依诚实信用及权利不得滥用原则为之”。因而，工会进行杯葛行为，需符合于诚实信用，且非权利滥用之行为。
3．维持工作场所安全及卫生设备之正常运转
该法第五十六条规定：“争议行为期间，争议当事人双方应维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”。因而，工会进行杯葛行为，必须维持最低之工作场所安全及卫生设备之正常运转。
然而事实上，其工会进行杯葛之争议行为仅在引诱与鼓励之阶段，工会进行杯葛行为，如有对雇主构成侵权，则会产生民法上对雇主之侵权行为之损害赔偿问题。但该法第五十五条第二项规定：“雇主不得以工会及其会员依本法所为之争议行为所生损害为由，向其请求赔偿”。因而，工会合法进行杯葛行为，即使有侵害雇主之权益，仍可阻却工会及其会员对雇主的损害赔偿责任。而工会之次级杯葛行为如涉有侵权行为，也为依民法对第三人次级雇主之侵权行为之损害赔偿问题，台湾地区劳动三法对次级杯葛之实体上责任规范不明。
而和平之杯葛行为并无违反不得妨害公共秩序之安宁，及加危害于他人之生命、财产及身体自由之行为，应不构成犯罪。但是警政机关可能以违反集会游行法，而对于劳工在户外进行之杯葛行为，予以取缔。惟本文认为，劳资间之争议行为，属于集会游行法第八条第一项第一款之依法令规定而举行之集会游行。其为法令上当然允许之集会游行之行为，依集会游行法，无需另行向警政机关申请许可。
（二）美国对杯葛行为之禁止规范
其一，法规无明文使用“杯葛”之名词；
美国《国家劳工关系法》中并未明文使用“杯葛”一词，杯葛一词乃因判例之解释适用该法之其他集体行动行为而产生。
其二，禁止基于不法目的之杯葛行为；
1．禁止有第8 （b） （4）所规定各种不法目的之杯葛行为
（1）禁止基于8 （b） （4） （A）所规定之不法目的
与前述禁止设置纠察线行为之规定相仿，违反第8 （b） （4） （A）所规定不法目的而为之杯葛行为，也属不法杯葛行为。例如为了迫使啤酒经销商加入某一与该工会定有集体合同之雇主组织，工会以促使酿酒厂劳工拒绝满足该经销商的订单杯葛行为，以阻止该经销商从酿酒厂得到啤酒之供应，即为不法之杯葛行为。
（2）禁止基于8 （b） （4） （B）所规定之不法目的
该条款所规定不法目的之杯葛行为，如前述之次级杯葛行为即属之。
i.构成不法目的次级杯葛的具体行为态样：例如，
a.促使暖气承包商的劳工不安装其工会正在争取承证的雇主所生产的空调设备。
b．促使建筑承包商的劳工不安装非认证该工会为协商代表之企业（雇主）或者雇用竞争工会会员的企业（雇主）所生产的门。
c．告诉某雇主，如果该雇主继续与工会认定为“不公平”的雇主进行交易，就要杯葛该雇主的工厂。
ii．次级杯葛不含对首要雇主的“盟友”的次级杯葛
就次级杯葛，如果某雇主被认为与首要雇主具“盟友”关系，那么该雇主无法获得不遭受工会杯葛行动的保护。其间是否具“盟友”关系的判断标准，是基于首要雇主和次级雇主之间的从属关系和营运关系。而就其从属关系和营运关系是否存在需要先认定：
a.首要雇主和次级雇主是否由同一个人或同一批人所拥有和控制；
b.首要雇主和次级雇主是否从事“密切结合的营运”；
c．首要雇主和次级雇主是否可以根据该法而被视为是同一雇主；
而另一认定有无“盟友”关系的标准，则是基于次级雇主的行为，而具体认定之。
（3）禁止基于第8 （b） （6）所规定之不法目的
依该法规定不得基于第8（b）（6）规定之不法目的而进行杯葛行为，第8（b）（6）禁止工会“导致或者企图导致雇主，向没有提供劳务或者没有准备提供劳务者支付或者同意支付金钱或者有价物品”。若工会之杯葛行为系为达成此一对雇主勒索之目的而进行之者，当然为不合法之杯葛行为。
其三，禁止工会违反程序要件而进行杯葛行为。
如前述，工会要对医疗保健机构进行争议行为需有十天前书面预告之期限要件。该法第8（g）禁止工会在没有在向该机构以及联邦调解与调停服务署发出预告的情况下举行罢工，设置纠察线，或者从事其他争议行动。因而，在医疗保健机构，未在至少十天前书面预告该机构以及联邦调解与调停服务署，而进行杯葛行为属于非法杯葛行为。
五、结语
台湾地区与美国，在劳方之争议行为主体上，都以工会为发动主体，殆无疑义。而至于目的、手段、与程序三方面之要件规范上，则差异甚大。
（一）台湾地区对于工会之设置纠察线与杯葛行为无以工会不当劳动行为禁止规范
如前述，台湾地区劳动三法规范设置纠察线与杯葛之要件可知，其要件规范尚处于甚为笼统模糊阶段。诚如黄瑞明教授所言，劳资争议涉及法社会学与法哲学之问题。{12}47台湾地区自威权国家社会转变为重视劳工之集体权之国家社会时间并不长，意识型态中对劳工之集体争议，应是希望以禁止之要件以限制之，方为自然。而且台湾地区深受以和为贵之儒家思想影响，工会以争议行为手段而取得集体协商上之有利地位的权益，其正当性观点尚未普及而尚未实质建立。然而，台湾地区劳动三法对于工会违反禁止规范，例如违反“权利滥用”之禁止规定，而有不法之设置纠察线或杯葛行为，并未如美国法认其构成工会之不当劳动行为，而未在劳动三法之实体法上责任加以规范，遇雇主或第三人受有损害，需以民法上请求权而请求救济。美国则在工会有违反禁止之目的、手段与程序而行争议行为时，以工会构成工会不当劳动行为加以规范，而予以吓阻。而美国对工会与雇主争议行为之许多禁止之不作为要件，以不当劳动行为加以规范，已有数十年之立法及执法之经验，禁止之不作为要件规定，已达非常详细之地步。因而，美国之劳资间较有可以遵循之依据，且其国案例极多，可以供为认定参考之规范甚多，不至于无规范标准可依而无法认定合法或非法争议行为，对于具有准司法权之劳工关系委员会与法院，法律亦授予极大之认定权，以处理劳资争议。因而，可以使争议透过正常程序而得化解。
（二）台湾地区之要件规范多系程序上之作为要件规范
不论是设置纠察线或杯葛行为，单纯的都属引诱与鼓励劳工与雇主进行罢工争议之阶段，并非已导致停工或罢工，且其受宪法上言论自由基本权之保障。[12]于工会设置纠察线行为，台湾地区法规范之合法设置纠察线需符于“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”、“以诚信及权利不滥用原则为之”、“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件；而合法杯葛行为需符于“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“以诚信及权利不滥用原则为之”、“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件，而加以规范。其规范多系程序上之作为要件之规范，“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”之程序规范，其与美国仅在医疗保健机构为雇主之情形下，需在十天前书面预告之规范，极为不同。
然而，工会需要符于其“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”之程序要件，方得合法设置纠察线或杯葛行为，显然相当难于达成，而有不符于比例原则之嫌。以此严格要件之规范方式，可能涉及剥夺劳工借由工会设置纠察线或杯葛行为以表达意见之言论自由基本权之嫌。
（三）“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件多余
单纯设置纠察线或杯葛行为，并不至于危害工作场所安全及卫生设备之正常运转，其并不属于罢工，雇主之场厂并不因而停工，实无要求工会需符于“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之积极作为要件，此一要件实属多余，应与修正，以免妨害工会设置纠察线或进行杯葛行为之权利。
（四）可解释禁止权利滥用以涵盖禁止基于不法目的或手段设置纠察线或杯葛行为
台湾地区“劳资争议处理法”禁止工会以权利滥用方式设置纠察线或杯葛行为，对照于美国法，似可将之解释为基于如美国法所禁止之不法目的，而为设置纠察线或杯葛行为，属于权利滥用方式设置纠察线或杯葛行为，后者涵盖禁止基于不法目的而为设置纠察线或杯葛行为。若工会设置纠察线或杯葛构成为限制或压制雇主与个别劳工之手段，亦应属于权利滥用方式设置纠察线行为。
（五）台湾地区仍需自行发展诸多可行之要件规范
台湾地区与美国之间，就劳资争议处理业务所投入力与相关资源，相差甚远，发展阶段甚为不同。然而，自2011年5月1日台湾地区新劳动三法中之不当劳动行为裁决制度实施以来，主管机关所做成之不当劳动行为裁决，就其所系属之劳资争议案件，多做成有利于劳工与工会之裁决。长此以往，台湾地区合法劳资争议行为要件之立法，也会逐渐修正原有之笼统保守之规范形态，虽然其未来变革之发展期间，仍需持续相当长的期间。吾人无法期待有关之合法劳资争议行为要件，会迅速发展完备，惟台湾地区仍需自行发展诸多可行性高之要件规范，以供劳资争议发生时而处理运用。
【注释】
[1]许多争议行为之概念，如在罢工概念之下可能有静坐、间歇性罢工与部分性罢工之型态的争议行为，甚难有一致性之意义，但其仍属于罢工与设置纠察线之概念内涵之中。
[2]该条例起草人马超俊先生，曾任职广东省劳工厅厅长，而为（台湾地区）中国文化大学劳工关系研究所之创办人。
[3]The National Labor Relations Act § 1, 29 U.S.C.151．以法律案之名称1935年的法律案为国家劳工关系法（National Labor Relations Act），又称为华格纳法，其后于1947年颁行的国家劳资关系法, Labor-management Relations Act of 1947, Pub. L. No101, 80th Cong., 1st. Sess.，又称为塔虎脱-哈特雷法，修正1935年的国家劳工关系法。然该法仍称国家劳工关系法。美国之集体劳工法并不以该法所管辖之劳资关系为限。
[4]National Labor Relations Act 29 USC § 160（1）.
[5]Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 （1940）.
[6]唯一代表之意义，是不仅代表该协商单位之该工会会员劳工也代表其协商单位中之非会员劳工。
[7]工会与首要雇主之劳资争议，也被称谓为首要争议。
[8]Moore Dry Dock, 92 NLRB. 547, 549 （1950）.
[9]Local 761, Electrical Workers v. NLRB, 366 U.S. 667（1961）.
[10]Chemical Workers Local 557, 179 NLRB 168（1969）.
[11]Sevette, Inc.,；NLRB v. Fruit Packers Local 706, 377 U.S. 58（1964）.
[12]美国高法院在Thornhill v. Alabama，案中认为，纠察行为是在实现言论自由权。参见：Thornhill v. Alabama, Supra note 7, at 103.
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{12}黄瑞明．从法社会学的观点论统联客运集体罢驶事件与我国罢工法制[J]，国立台湾地区大学法学论丛，Vol. 31, No. 3 （2002）.
【作者】 谢棋楠 【作者单位】 福建农林大学
【分类】 劳动争议和劳动监督
【中文关键词】 纠察线设置，争议行为，罢工权，集会游行法
【文章编码】 1674-8557（2013）01-0034-12
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2013年
【期号】 1 【页码】 34
【摘要】
所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，设置纠察线行为并非罢工行为本身，而可归类于劳资争议行为之一种。工会罢工时，如有设置纠察线，仍应另外认定设置纠察线是否符合于要件。以美国法之经验，合法纠察线设置与抵制行为之要件，仍需符于不违反集体劳动法对主体、目的、手段与程序之禁止规定。不应限于罢工时才可以合法设置罢工纠察线。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1172201
一、序言
劳资间之关系范围相当广，除了雇主与受雇者之间的劳动契约关系之外，有关劳动者、工会、雇主与国家之间的关系，劳工团体和雇主团体内部之关系，甚至雇主与工会之共同行为对第三人的关系，都会牵涉各种有关权利与利益之争议，进而产生各种事项之争议，或是产生集体行为之不当情事。因而，劳资争议通常有广义和狭义两种定义，广义而言，凡以劳动关系为中心所发生之一切争议皆属之，而狭义之劳资争议，则如台湾地区的“劳资争议处理法”第五条规定的为权利事项及调整（利益）事项之劳资争议。
台湾地区行政院劳工委员会于2012年8月20日发布劳资3字第1010126744号函令，就设置纠察线之定义与相关应注意事项加以具体化规定。其解释上似乎限制罢工纠察线系工会为罢工于雇主营业处所之紧邻区域所设置劝谕罢工之纠察线，似乎仅限于工会取得合法罢工权后贯彻罢工决议之附属行为，而非单独分割之争议行为，工会得以言语、标示、静坐或其他协同行为表达诉求，但应指派足以辨识身分之纠察员以维持现场秩序，并应注意人身交通安全、公共秩序及遵守相关法律规定。本文并不认同，因为台湾地区“劳资争议处理法”第54条第1项规定，是将罢工与设置纠察线并列，而非认其仅限于罢工纠察线。
争议行为之要件规范，通常是对争议行为之主体、目的、手段与程序加以规范。{1}278-284本文是以比较法之方法而就美国一般文献中所提及之美国《国家劳工关系法》中规范设置纠察线与杯葛行为之要件加以探讨。[1]其实各种形态之争议行为，互为关联且互有牵涉，行为间甚难独立划分。{2}而且依美国之规定，其各种争议行为是以其整体上是否属于被保护之集体行为（protected activities）为准，区分其为合法或非法之集体行为，其往往需依其具体事实而认定，也有不易纯粹区分出具体之和平设置纠察线与杯葛行为与罢工间之关系之问题，但和平设置纠察线与杯葛行为，在美国法中确实是可以独立于罢工而分别存在。
与台湾地区之案例甚少的状况不同，美国国家劳工关系委员会与法院之判例非常多，著名判例不胜枚举。美国劳资关系立法与台湾地区之劳资关系立法，本质上有许多不同，且其国政治、社会与经济环境之条件与台湾地区不同，因而，难于面面俱为对照比较。本文仅是以美国《国家劳工关系法》规范工会设置纠察线与杯葛行为中，规定应符合之作为要件，与所为禁止规定而生之不作为要件，与台湾地区劳动三法中所规范之相关要件，做相应对照比较，以获取相关立法经验。
二、台湾地区与美国规范争议行为要件之法律：台湾地区劳动三法与美国国家劳工关系法
台湾地区主要是依“工会法”、“团体协约法”与“劳资争议处理法”之劳动三法的制定与实施而保障劳工集体权体制。而劳动三法之制定与实施历史甚远。“工会法”最早制定于1929年10月21日，而其前身系为孙中山先生于广州就任大总统之广州政府所颁行的1924年“工会条例”二十一条。该“工会条例”即已给予劳工工会组织权、缔结团体协约权与罢工权。该条例对工会组织的规定由“工会法”所继受，而经多次修正演变，最近为2010年6月1日之修正。[2]{3}320-322“团体协约法”制定于1930年10月28日，在2008年1月9日方有第一次修正。“劳资争议处理法”则制定于1928年6月9日，历经多次修正，最近之修正为2009年6月5日之修正。此劳动三法在法制上建构出台湾地区现有之劳工的劳动三权保障体制。台湾地区劳工的集体权即在此规范架构之下而发展，而台湾地区的劳资争议行为的要件，由该劳动三法所规范。
台湾地区司法院大法官会议，固然有解释宪法之权，而可能使规范劳资争议行为要件的劳工立法沦于违宪而失效，但一般普通法院与行政法院，并无违宪审查权，仅系就所系属之个案依据合法之劳动法法源，而适用法律，以处理争议。就拘束劳资争议行为的要件，立法机关之劳动立法不论是对于行政机关或是法院之拘束，基于其国会高权显然更具影响地位。
美国保护劳工集体权之劳工法，牵涉专门规范适用于交通事业之铁路劳工法、各州的劳工关系法、紧急权下有关之劳资关系法、专门适用于联邦公务员之劳资关系法令等等，并不以联邦国家劳工关系法为限。美国的劳资争议行为的要件，并不完全由国家劳工关系法所规范。然而，州法不得抵触联邦法，而国家劳工关系法之适用范围相较于其他法律适用范围最为广泛，美国劳资争议行为的要件，可说主要是由该法所规范而建构。
美国国会在国家劳工关系法中表明，劳工的权利不会自动实施，该法的目的即是要避免或减少罢工、保护公共健康、安全和利益，并令该法为由国家劳工关系委员会主管的法律。[3]然而依该法规定之许多争议行为，法院仍为最终之争议处理机关。因其国为英美法系国家，法院有法官造法之权限，且法院具有违宪审查权，不论劳工之利益事项与权利事项之争议，依美国《国家劳工关系法》第10（1）之规定，都是由法院为最终解决相关问题之机关。[4]相对于立法与行政权，司法高权显然更具影响地位。因此，其国最高法院之违宪判决，在法源地位上优于国会之立法。
三、对设置纠察线行为之要件规范
美国最高法院在Thomhill v. Alabama判决中主张设置纠察线行为属于受到言论自由基本权之保障的行为，惟得予以相当限制。[5]该案是第一个依美国宪法第一条增补条款而挑战亚拉巴马州禁止设置纠察线之法规规定。在该案中，美国最高法院判决亚拉巴马州州法第3448条认定纠察行为是违法行为之规定为违宪。而台湾地区相关劳动法规并无相关争议而请求司法院大法官会议释宪之案件发生。
（一）台湾地区对设置纠察线行为之要件规范
依台湾地区新修正之“劳资争议处理法”第五条之规定，所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，设置纠察线行为并非罢工行为本身，而可归类于“其他阻碍事业正常运作”之争议行为之一种。工会罢工时，如有设置纠察线，仍应另外认定其符不符合于要件。不得以罢工不合要件，而认定参与设置纠察线也是非法。反之亦然。
然而事实上，进行设置纠察线行为时，其工会之行为仅属于在引诱与鼓励劳工进行罢工之阶段，台湾地区新劳动三法对设置纠察线之要件规范包括：
1.必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为
在新“劳资争议处理法”第五十三条第一项规定：“劳资争议，非经调解不成立，不得为争议行为”。但是依该条第二项规定，雇主、雇主团体经中央主管机关裁决认定违反工会法第三十五条、团体协约法第六条第一项之不当劳动行为者，工会得依该法为争议行为。因而，只要劳资争议经调解不成立或雇主有不当劳动行为，工会就可以合法进行设置纠察线行为。
2工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意
劳资争议处理法第五十四条第一项规定：“工会非经会员以直接、无记名投票且经全体过半数同意，不得……设置纠察线”。因而，工会要设置纠察线，必需工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意，方得为之。
3．以诚信及权利不滥用原则为之
“劳资争议处理法”第五十五条第一项规定：“争议行为应依诚实信用及权利不得滥用原则为之”。因而，工会进行设置纠察线，需符合于诚实信用，且非权利滥用之行为。
4．维持工作场所安全及卫生设备之正常运转
该法第五十六条规定：“争议行为期间，争议当事人双方应维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”。因而，工会进行设置纠察线，必须维持最低之工作场所安全及卫生设备之正常运转。
工会设置纠察线，如对雇主构成侵权，则会产生民法上对雇主之侵权行为之损害赔偿问题。但“劳资争议处理法”第五十五条第二项规定：“雇主不得以工会及其会员依本法所为之争议行为所生损害为由，向其请求赔偿”。因而，工会合法设置纠察线，即使有侵害雇主之权益，仍可阻却工会及其会员需对雇主负担之损害赔偿责任。
和平之设置纠察线并无违反不得妨害公共秩序之安宁，及加危害于他人之生命、财产及身体自由之情事，应不可能构成犯罪之构成要件。但是警政机关可能以违反集会游行法，而对于劳工在户外进行之设置纠察线行为，予以取缔。惟本文认为，劳资间之争议行为，属于集会游行法第八条第一项第一款之依法令规定而举行之集会游行。其为法令上当然允许之集会游行之行为，依集会游行法，无需另行向警政机关申请许可。
（二）美国对设置纠察线行为之要件规范
其一，合法纠察线设置之原则；
合法纠察线设置之原则需不违反《国家劳工关系法》对主体、目的、手段与程序之禁止规定。{4}美国之规定设置纠察线为工会之权利，由于工会拥有唯一代表权，工会方为发动设置纠察线之合法主体。少数劳工并无合法的发动设置纠察线之权限。同样地，该法也对工会发动设置纠察线，有限制性之禁止规范和需要符合设置纠察线之要件。像罢工权利一样，设置纠察线可能因为设置纠察线之目的、设置纠察线程序、或者设置纠察线手段而被限制。
其二，禁止工会以达成违法目的而设置纠察线之规范；
1．为争取（工会代表权）承认或为争取被选举认证之违法目的而设置纠察线
该法第8 （b） （7）规定，无论设置纠察线是否算是罢工，工会为某些不法目的而设置纠察线，属于工会不当劳动行为。但该条也有例外规定可以合法设置纠察线。{5}
（1）禁止为争取承认或为争取被认证之违法目的而设置纠察线的规定
美国之工会，是复数工会，工会多半不是以整个企业为一集体协商单位（Collective BargainingUnit），某一工会可能是代表整个企业之劳工，也可能并不是代表整个企业之劳工而进行集体协商。其可能只代表企业中之某一集体协商单位之劳工，但工会是其所代表之集体协商单位中之所有劳工之唯一协商代表（Exclusive Representative）。工会需经该集体协商单位之雇主之承认，或经该集体协商单位之劳工之投票，获得劳工多数支持而确认。{6}211《国家劳工关系法》第8 （b）（7）之规定禁止工会为争取（工会代表权）承认而设置纠察线，亦即还没有得到认证为集体协商单位劳工之唯一代表的工会[6]，其所设置之纠察线或者威胁要设置纠察线，是以达到被雇主承认为目的，或是为争取在集体协商单位中进行组织工会行为而设置之纠察线，皆属于违法目的之行为。因而，某一工会为达到被某一集体协商单位之劳工选举而认证为其唯一代表的目的，而设置纠察线，为被《国家劳工关系法》所禁止之行为。
依《国家劳工关系法》第8 （b） （7）之规定，工会以不合法目的而设置纠察线或威胁要设置纠察线行为之不法态样，{7}646-649包括以设置纠察线为手段达到要求或迫使雇主承认该工会之唯一代表地位，或以设置纠察线做为进行组织劳工之手段，以使其工会可成为该协商单位劳工之唯一协商代表而与雇主进行集体协商，或要求或迫使一雇主的劳工，选择该一工会作为他们的集体协商代表，都属于该法禁止范围内之不法争议行为的态样之内，工会皆不得为之。
（2）需具体认定不合法目的之事实
然而，认定工会设置纠察线的目的是否不合法，需根据周围所有的事实而具体认定之，包括设置纠察线之标牌上的文字，以及工会与雇主之间的交流情况。而其行为不以设置纠察线完成为限，尚包括威胁设置之行为。{5}381
（3）非常明显的具体违反行为态样
而于具体认定不合法设置纠察线行为之事实，于有下列之具体事实情况，可以说是非常明显的为违反《国家劳工关系法》而进行设置纠察线之行为，设若：
i．于雇主依据本法规定，已经依法承认其他的工会，而且根据该法第9 （c）之规定，任何人皆已经不能提出代表权争议之问题，而该工会仍进行设置纠察线，而想争取代表权。
ii．在前12个月内，根据该法第9 （c）的规定，该协商单位已符于8 （b） （7） （B）之规定，举行过有效的工会选举，而该工会仍设置纠察线，想争取代表权。
iii．依8（b）（7）（B）规定，该协商单位之雇主尚未承认任何工会，该协商单位劳工也未举行过有效的工会选举，然而该工会设置纠察线了，却没有根据第9（c）的规定，在设置纠察线开始后之不超过30天的合理时间内，向国家劳工关系委员会提出工会选举之请求。
（4）依第8 （b） （7）之例外规定不违反目的限制而得合法设置纠察线者
依第8 （b） （7）之例外规定中，而可以合法设置纠察线之态样，有下列两种：
i．依第8 （b） （7）但书之例外规定而进行设置纠察线，其例外规定：“……除非这个工会目前已经被认证为这些劳工的代表”。
而此但书之“这个工会目前已经被认证为这些劳工的代表”之意义，即是指已经被认证为具有唯一集体协商代表地位之工会。而已经被认证为具有唯一集体协商代表地位之工会，系指任何人就该雇主自愿承认该工会之具有唯一集体协商代表地位，或经劳工选举确认该工会具有唯一集体协商代表地位，无法再以《国家劳工关系法》第8条之不当劳动行为制度，加以挑战时，该工会就是得到合法认证的工会。
因此，若工会属于已经被认证之工会，其所设置之纠察线，当然为合法之纠察线。其实，若工会属于已经被认证之工会，其已经取得该协商单位之唯一集体协商代表地位，因而其设置纠察线之行为，并不属于前述规定之违法的为争取被承认为协商单位劳工的集体协商代表而设置纠察线之行为。其设置纠察线之行为也不会是强迫雇主在其不属于被正式承认的工会的情况下，而要求雇主集体协商劳动条件，而设置纠察线。因为，该工会既为该协商单位之唯一协商代表工会，其本来即有职权可以为之，此一例外规定仅是在强调唯一集体协商代表工会之权能，不会受到限制而已。
但是，此一设置纠察线之例外的合法规定，并不包括现任具有唯一集体协商代表地位之工会，为了能再继续得到承认或为了达成新的团体协约而设置纠察线之行为。而且也不包括，具有唯一集体协商代表地位之工会，为了对抗雇主降低集体合同覆盖地区的劳动条件基准，而以设置纠察线与之对抗之行为。其现任具有唯一集体协商代表地位之工会的这种设置纠察线行为，需另行依具体事实而认定其行为目的之合法性。
ii．第8 （b）（7）（C）后段的合法可设置纠察线的例外规定。
第8（b） （7） （C）后段例外规定：“……除非设置纠察线与公众宣传（publicity）的目的真的是为了向公众（包括消费者）宣传，说雇主不雇用工会会员，或（雇主）没有与工会订定集体合同”。然而，此一第8（b）（7）（C）后段例外规定之中复有但书而加上另一禁止要件：“……除非该设置纠察线行为之效果，是为了引起他人所雇用之劳工不捡搬、运送或运输或不执行任何工作”。
在第8 （b） （7） （C）例外规定之情形下，设置纠察线之合法目的，可以同时包括有两个{5}381：为了向公众与消费者宣传说明雇主不雇用工会会员之目的，或是基于向公众宣传雇主没有与工会订定集体合同之目的。因而基于两种中之一种目的而设置纠察线皆为合法设置纠察线行为。
工会虽可基于此一合法目的设置纠察线，但是行为效果不可以是为了达到引起他人所雇用之劳工不捡搬、运送或运输或不执行任何工作之效果，否则，该工会设置纠察线仍为违法设置纠察线之行为。{8}642-647
2．禁止为发动罢工与其他争议行为之目的而设置纠察线
工会设置纠察线行为以发动罢工或发动其他争议行为违反了第8（b）（4）规定。该条款明文禁止工会之一些基于为发动争议行为等非法目的而为之行为。其行为当然包含设置纠察线之行为，尽管工会如果以其他手段达到这些目的，未必是非法的手段行为，但若以设置纠察线行为做为其手段，以达到其发动罢工与其他争议行为之目的，则为以基于非法目的而设置纠察线之行为。
（1）基于第8（b）（4）规定可能构成违法之争议行为类别
该法第8（b）（4）规定禁止工会（i）进行或引诱（induce）或鼓励（encourage）个别劳工进行罢工或者以各种方式拒绝履行劳务，或采取（ii）威胁（ threaten ）、压制或限制之的行为，以达到该法所禁止的“目的（object） ”。因而，第8 （b） （4）规定明文禁止以罢工与其他争议行为态样，而进行被8 （b）（4）禁止的目的之争议行为。第8 （b） （4）规定并未直接明文规定设置纠察线是违法之争议行为之类别，然因第8 （b） （4）所明列工会的争议行为是包括罢工及其他争议行为。设置纠察线行为因法律解释而属于其他争议行为之意义范围之内。
（2）所禁止基于第8 （b）（4）所规定之不法目的
而第8 （b） （4）再以A、 B、 C、 D四小款，来规定禁止争议行为要达成之不法目的。如果工会采取任何前述（i）和（ii）里所列举的行为，以达到这四小款规定中所列举的不法目的，则该工会之行为就是从事不当劳动行为。
i．禁止基于8 （b） （4） （A）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （A）所规定之不法目的之具体行为目的，例如为了确保工会自己的会员能得到雇主装卸行业需要的装卸工之工作，工会设置纠察线，而压迫使雇主去加入一个与其工会有团体协约的雇主组织。又例如，工会以对雇主设置纠察线，或者对雇主威胁要设置纠察线，以迫使雇主与其达成集体合同，而集体合同限制雇主只可与和工会有集体合同之厂商进行交易。
ii．禁止基于8 （b） （4） （B）所规定之不法目的
违反第8 （b）（4）（B）所规定之不法目的而设置纠察线之具体行为，是因为工会实行次级杯葛行为为手段行为而产生。[9]美国《国家劳工关系法》禁止次级杯葛和威胁使用次级杯葛行为。{10}125-151在次级杯葛情况下，次级雇主是首要雇主的顾客或者供货商，而工会与首要雇主有劳资争议，并不是与次级雇主有劳资争议。其具体行为，例如工会与A公司发生劳资争议，由于这场劳资争议，造成B公司的劳工停止处理A公司的产品，或者工会迫使B公司停止与A公司进行交易。工会之此一劳资争议，是与A公司之间发生的劳资争议，A公司为“首要雇主”。[7]然而，工会之劳资争议行动所针对者却是B公司，而对B公司所进行的行动，亦即是针对“次级雇主”的行动，此行动被称为“次级杯葛”。工会违反禁止次级杯葛而设置纠察线，即是违反第8 （b） （4） （B）所规定之不法目的而设置纠察线。
a．共同地点之Moore Dry Dock合法认定标准
如果设置纠察线是针对经常在这个地点上工作的次级雇主之劳工，这种设置纠察线是被禁止的。但是当首要雇主的劳工和次级雇主的劳工是共同在同一场地工作时，就会出现特殊例外的情况，而禁止次级杯葛之原则并不适用于此一情况。工会可以针对一个与首要雇主共享一个工地的雇主，而设置纠察线，而不违反第8 （b） （4） （B）之规定。共享一个地点或者“共同地点”的一个典型情况，例如一个与工会有劳资争议的承包商之劳工与另外一些与工会没有争议的承包商之劳工，同在一个建筑工地上工作。如果工会之行动完全是针对首要雇主，工会在共同地点上设置纠察线，并不违法。
为了协助认定在共同地点上设置纠察线，是针对首要雇主因而不违反第8（b）（4）（B）规定，或是针对次级雇主而违反第8 （b） （4） （B）规定，国家劳工关系委员会和法院发展出认定设置纠察线目的之认定标准。而因国家劳工关系委员会最初共同地点之例外认定标准是在Moore Dry Dock一案中而产生，因而其认定标准被称为Moore Dry Dock认定标准。[8]依其标准在符合下述条件的情况下，工会所设置之纠察线是针对首要雇主而设置纠察线：
（a）仅限定首要雇主的劳工在场地中工作的时间之内。
（b）仅限定首要雇主在那里从事正常工作的时间之内。
（c）仅限定首要雇主的劳工工作地点合理的距离之内。
（d）设置纠察线之标语、横幅、以及设置纠察线人员的行动明确地显示，是与首要雇主发生劳资争议，而不是与次级雇主发生劳资争议。
不过，国家劳工关系委员会认定，如果〔会之声明或者行动显示其设置纠察线尚有其他非法目的，那么即使设置纠察线符合于Moore Dry Dock之认定标准，其在共同地点设置纠察线仍然是非法的行为。
b．共同地点有分开大门之General Electric认定标准
而在承包商之入门门口设置纠察线也可能被认定为违反第8 （b） （4） （B）之规定，依美国最高法院在General Electric案之判决，[9]这种违反行为可能发生在若共同地点有分开的大门，且有明确标记，而且与其他大门是分开的情况；使用这个大门的劳工所从事的工作与首要雇主的正常营运无关，而且这种工作如果是在工厂正常营运之期间进行着，工会设置纠察线行为绝对不能影响到那些正常营运。例如，一个公司可能把大门设在边上，或者把某一个工厂大门或者工厂入口专门留给某一个承包商专用。如果工会与这个公司有劳资争议，而在公司地点设置纠察线，但若其所设纠察线妨害到包括专门保留给那一个承包商的大门，工会会被认定为违反第8（b）（4）（B）之规定。
但是国家劳工关系委员会在Chemical Workers Local 557案中认为，。如果保留的大门是由公司劳工和那个承包商的劳工共同使用的大门，工会之设置纠察线行为，就是针对首要雇主而设置纠察线行为，因此没有违反第8 （b） （4） （B）之问题。
in．禁止基于8（b） （4） （C）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （C）所规定之不法目的而设置纠察线之行为，系某一工会于某雇主之劳工已有经合法认证的工会为其代表之情况下，该工会仍以设置纠察线之方式，强制或要求该雇主承认其工会而为其劳工之代表，或要求该雇主与该工会进行集体协商。
iv．禁止基于8 （b） （4） （D）所规定之不法目的
违反第8 （b） （4） （D）所规定之不法目的而设置纠察线之行为，系某一工会以设置纠察线之方式，强制或要求某雇主将特定工作指派给某一特定工会之会员。
（3）第8（b）（4）之例外规定指为宣传而合法设置纠察线行为
该法第8 （b）（4）例外规定允许宣传行为，例如散发传单，是以设置纠察线之外的宣传行为而规定。该条款最后段规定，第8 （b） （4）规定的任何内容都不得被解释为是“禁止设置纠察线之外的宣传，若其宣传的目的是真实地让包括消费者和工会成员在内的公众知道一个与工会有首要争议的雇主生产而且向另一个雇主批发的一种产品或者多种产品”。但此一例外规定，又附加一“如果这种宣传”不可以产生诱使任何首要雇主以外的人雇用的劳工“拒绝处理任何产品或者不提供服务”之限制，亦即该例外规定也对会产生次级杯葛效果者的宣传行为予以禁止。因而，法院与国家劳工关系委员会刚开始对此一例外规定之禁止规定予以严格解释。凡工会之宣传行动会产生次级杯葛效果之宣传行为，都予禁止。但是美国最高法院在Sevette, Inc.,；NLRB v. Fruit Packers Local 706一案中判决这种宣传行为为合法行为，[11]这一判决允许工会在中立的食品连锁店（次级雇主）散发传单，呼吁公众不要购买某些由与工会有首要争议的批发商（首要雇主）分销的产品。此外，最高法院还判决，在中立食品连锁店设置纠察线，劝说顾客不要购买在这些店内出售之受到罢工的雇主的产品，这样做并不为第8（b）（4）所禁止。而使得工会设置纠察线与其他宣传行为同属第8（b）（4）例外规定之保护范围内。
3．禁止勒索雇主之不法目的而设置纠察线
工会违反第8（b）（6）之规定而设置纠察线行为系工会之不当劳动行为之态样之一。该规定禁止工会基于使雇主像增受到勒索一样的不法目的而设置纠察线。该规定禁止工会“导致（cause）或者企图导致雇主，向没有提供劳务或没有准备提供劳务者，支付或同意支付金钱或有价物品”。若工会设置纠察线行动系为达成此一目的而进行之行为，当然为不合法的设置纠察线行为。
其三，禁止工会以设置纠察线为违法手段之规范；
国家劳工关系法禁止工会以限制（restrain）或压制（coerce）之手段，而达到不法目的。因而以设置纠察线为限制或压制劳工或雇主之手段时，为不法之行为。
1．禁止以设置纠察线限制或压制劳工而强制劳工加入工会或参与工会活动
若工会为强制劳工加入工会或参与其活动，而给予劳工限制或压制之行为，为违反《国家劳工关系法》第8（b）（1）（A）的规定，其行为属于工会之不当劳动行为。虽然该条款并未直接规定设置纠察线行为是一种限制或者压制之行为，然而解释上其行为也可能构成限制或者压制个别劳工受该法第七条所保护之积极参与工会或消极不参与工会之权利的一种行为。若工会以设置纠察线，来达成其限制或者压制个别劳工之权利，强制劳工加入工会或参与其活动，则此设置纠察线之行为，即为不合法手段行为，而构成工会之不当劳动行为。
工会或者工会代表以设置纠察线行为而构成第8（b）（1）（A）的限制或者压制之违法手段行为态样有如下述之具体行为：
（1）大规模设置纠察线，使那些非参与罢工之劳工无法进入工厂。
（2）涉有与设置纠察线或罢工有关的强制或暴力行为。
（3）工会所设纠察线，依据国家劳工关系法属于非法罢工或者属于违反集体合同之不罢工条款而设置纠察线，工会对于那些穿越其所设置之纠察线的工会会员，涉有予以罚款或者予以开除会籍之行为。
（4）对于已经退出工会的劳工，其穿越工会所设置之纠察线者予以罚款。
（5）在集体协商进行期间违法设置纠察线。
2．禁止在雇主选择雇主集体协商代表或于雇主处理苦情（adjustment of grievances）过程中以设置纠察线为限制或压制雇主之手段
工会违反第8（b）（1）（B）规定所为的限制或压制行为，是指工会在雇主选择雇方之集体协商代表过程中或雇主在处理苦情过程中，工会所为之限制或者压制行为，其构成工会之不当劳动行为。而以违法设置纠察线之手段行为达到限制或压制雇主之行为，为工会不当劳动行为。虽然该条并未直接明文规定设置纠察线行为是一种限制或者压制雇主之手段行为，然而解释上其可能构成限制或者压制雇主，而使雇主在选择雇方之集体协商代表，或雇主在处理苦情争议时，受到工会设置纠察线手段之限制或压制。
工会或者工会代表以设置纠察线行为而构成第8（b）（1）（B）的限制或压制之具体违法行为有多种态样。例如，工会对其担任雇主之主管人员的会员，予以罚款或开除他们的工会会籍，原因是雇主之主管人员在行使主管职责的时候，落实集体协商或集体合同的约定，或是雇主之主管人员在处理苦情争议过程中，为了执行雇主之主管人员的职责，而穿越了工会所设置之纠察线。
其四，禁止工会违反程序要件而设置纠察线；
《国家劳工关系法》第8（g）明文规定，工会对医疗保健机构进行罢工、设置纠察线或其他争议行为，需最晚于十天前以书面向该机构以及联邦调解与调停服务署预告通知。且在该书面预告中需载明设置纠察线之日期与时间。{11}35
四、对杯葛行为之禁止规范
（一）台湾地区对杯葛行为之禁止规范
如设置纠察线行为一样，依新修正之“劳资争议处理法”第五条之规定，所谓争议行为系指劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运作及与之对抗之行为。因而，可归类于“其他阻碍事业正常运作”之争议行为之一种。
1．必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为
依新劳资争议处理法第五十三条第一项规定：“劳资争议，非经调解不成立，不得为争议行为”。但是依该条第二项规定雇主、雇主团体经中央主管机关裁决认定违反工会法第三十五条、团体协约法第六条第一项之不当劳动行为者，工会得依该法为争议行为。因而，只要劳资争议经调解不成立或雇主有不当劳动行为，工会就可以进行杯葛行为。而因“劳资争议处理法”并没有对次级杯葛有任何禁止之规范，工会进行次级杯葛，并不会遭受禁止。
2.以诚信及权利不滥用原则为之
“劳资争议处理法”第五十五条第一项规定：“争议行为应依诚实信用及权利不得滥用原则为之”。因而，工会进行杯葛行为，需符合于诚实信用，且非权利滥用之行为。
3．维持工作场所安全及卫生设备之正常运转
该法第五十六条规定：“争议行为期间，争议当事人双方应维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”。因而，工会进行杯葛行为，必须维持最低之工作场所安全及卫生设备之正常运转。
然而事实上，其工会进行杯葛之争议行为仅在引诱与鼓励之阶段，工会进行杯葛行为，如有对雇主构成侵权，则会产生民法上对雇主之侵权行为之损害赔偿问题。但该法第五十五条第二项规定：“雇主不得以工会及其会员依本法所为之争议行为所生损害为由，向其请求赔偿”。因而，工会合法进行杯葛行为，即使有侵害雇主之权益，仍可阻却工会及其会员对雇主的损害赔偿责任。而工会之次级杯葛行为如涉有侵权行为，也为依民法对第三人次级雇主之侵权行为之损害赔偿问题，台湾地区劳动三法对次级杯葛之实体上责任规范不明。
而和平之杯葛行为并无违反不得妨害公共秩序之安宁，及加危害于他人之生命、财产及身体自由之行为，应不构成犯罪。但是警政机关可能以违反集会游行法，而对于劳工在户外进行之杯葛行为，予以取缔。惟本文认为，劳资间之争议行为，属于集会游行法第八条第一项第一款之依法令规定而举行之集会游行。其为法令上当然允许之集会游行之行为，依集会游行法，无需另行向警政机关申请许可。
（二）美国对杯葛行为之禁止规范
其一，法规无明文使用“杯葛”之名词；
美国《国家劳工关系法》中并未明文使用“杯葛”一词，杯葛一词乃因判例之解释适用该法之其他集体行动行为而产生。
其二，禁止基于不法目的之杯葛行为；
1．禁止有第8 （b） （4）所规定各种不法目的之杯葛行为
（1）禁止基于8 （b） （4） （A）所规定之不法目的
与前述禁止设置纠察线行为之规定相仿，违反第8 （b） （4） （A）所规定不法目的而为之杯葛行为，也属不法杯葛行为。例如为了迫使啤酒经销商加入某一与该工会定有集体合同之雇主组织，工会以促使酿酒厂劳工拒绝满足该经销商的订单杯葛行为，以阻止该经销商从酿酒厂得到啤酒之供应，即为不法之杯葛行为。
（2）禁止基于8 （b） （4） （B）所规定之不法目的
该条款所规定不法目的之杯葛行为，如前述之次级杯葛行为即属之。
i.构成不法目的次级杯葛的具体行为态样：例如，
a.促使暖气承包商的劳工不安装其工会正在争取承证的雇主所生产的空调设备。
b．促使建筑承包商的劳工不安装非认证该工会为协商代表之企业（雇主）或者雇用竞争工会会员的企业（雇主）所生产的门。
c．告诉某雇主，如果该雇主继续与工会认定为“不公平”的雇主进行交易，就要杯葛该雇主的工厂。
ii．次级杯葛不含对首要雇主的“盟友”的次级杯葛
就次级杯葛，如果某雇主被认为与首要雇主具“盟友”关系，那么该雇主无法获得不遭受工会杯葛行动的保护。其间是否具“盟友”关系的判断标准，是基于首要雇主和次级雇主之间的从属关系和营运关系。而就其从属关系和营运关系是否存在需要先认定：
a.首要雇主和次级雇主是否由同一个人或同一批人所拥有和控制；
b.首要雇主和次级雇主是否从事“密切结合的营运”；
c．首要雇主和次级雇主是否可以根据该法而被视为是同一雇主；
而另一认定有无“盟友”关系的标准，则是基于次级雇主的行为，而具体认定之。
（3）禁止基于第8 （b） （6）所规定之不法目的
依该法规定不得基于第8（b）（6）规定之不法目的而进行杯葛行为，第8（b）（6）禁止工会“导致或者企图导致雇主，向没有提供劳务或者没有准备提供劳务者支付或者同意支付金钱或者有价物品”。若工会之杯葛行为系为达成此一对雇主勒索之目的而进行之者，当然为不合法之杯葛行为。
其三，禁止工会违反程序要件而进行杯葛行为。
如前述，工会要对医疗保健机构进行争议行为需有十天前书面预告之期限要件。该法第8（g）禁止工会在没有在向该机构以及联邦调解与调停服务署发出预告的情况下举行罢工，设置纠察线，或者从事其他争议行动。因而，在医疗保健机构，未在至少十天前书面预告该机构以及联邦调解与调停服务署，而进行杯葛行为属于非法杯葛行为。
五、结语
台湾地区与美国，在劳方之争议行为主体上，都以工会为发动主体，殆无疑义。而至于目的、手段、与程序三方面之要件规范上，则差异甚大。
（一）台湾地区对于工会之设置纠察线与杯葛行为无以工会不当劳动行为禁止规范
如前述，台湾地区劳动三法规范设置纠察线与杯葛之要件可知，其要件规范尚处于甚为笼统模糊阶段。诚如黄瑞明教授所言，劳资争议涉及法社会学与法哲学之问题。{12}47台湾地区自威权国家社会转变为重视劳工之集体权之国家社会时间并不长，意识型态中对劳工之集体争议，应是希望以禁止之要件以限制之，方为自然。而且台湾地区深受以和为贵之儒家思想影响，工会以争议行为手段而取得集体协商上之有利地位的权益，其正当性观点尚未普及而尚未实质建立。然而，台湾地区劳动三法对于工会违反禁止规范，例如违反“权利滥用”之禁止规定，而有不法之设置纠察线或杯葛行为，并未如美国法认其构成工会之不当劳动行为，而未在劳动三法之实体法上责任加以规范，遇雇主或第三人受有损害，需以民法上请求权而请求救济。美国则在工会有违反禁止之目的、手段与程序而行争议行为时，以工会构成工会不当劳动行为加以规范，而予以吓阻。而美国对工会与雇主争议行为之许多禁止之不作为要件，以不当劳动行为加以规范，已有数十年之立法及执法之经验，禁止之不作为要件规定，已达非常详细之地步。因而，美国之劳资间较有可以遵循之依据，且其国案例极多，可以供为认定参考之规范甚多，不至于无规范标准可依而无法认定合法或非法争议行为，对于具有准司法权之劳工关系委员会与法院，法律亦授予极大之认定权，以处理劳资争议。因而，可以使争议透过正常程序而得化解。
（二）台湾地区之要件规范多系程序上之作为要件规范
不论是设置纠察线或杯葛行为，单纯的都属引诱与鼓励劳工与雇主进行罢工争议之阶段，并非已导致停工或罢工，且其受宪法上言论自由基本权之保障。[12]于工会设置纠察线行为，台湾地区法规范之合法设置纠察线需符于“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”、“以诚信及权利不滥用原则为之”、“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件；而合法杯葛行为需符于“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“以诚信及权利不滥用原则为之”、“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件，而加以规范。其规范多系程序上之作为要件之规范，“必需经过调解不成立或雇主有不当劳动行为”、“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”之程序规范，其与美国仅在医疗保健机构为雇主之情形下，需在十天前书面预告之规范，极为不同。
然而，工会需要符于其“工会会员以直接无记名投票且全体过半数同意”之程序要件，方得合法设置纠察线或杯葛行为，显然相当难于达成，而有不符于比例原则之嫌。以此严格要件之规范方式，可能涉及剥夺劳工借由工会设置纠察线或杯葛行为以表达意见之言论自由基本权之嫌。
（三）“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之要件多余
单纯设置纠察线或杯葛行为，并不至于危害工作场所安全及卫生设备之正常运转，其并不属于罢工，雇主之场厂并不因而停工，实无要求工会需符于“维持工作场所安全及卫生设备之正常运转”之积极作为要件，此一要件实属多余，应与修正，以免妨害工会设置纠察线或进行杯葛行为之权利。
（四）可解释禁止权利滥用以涵盖禁止基于不法目的或手段设置纠察线或杯葛行为
台湾地区“劳资争议处理法”禁止工会以权利滥用方式设置纠察线或杯葛行为，对照于美国法，似可将之解释为基于如美国法所禁止之不法目的，而为设置纠察线或杯葛行为，属于权利滥用方式设置纠察线或杯葛行为，后者涵盖禁止基于不法目的而为设置纠察线或杯葛行为。若工会设置纠察线或杯葛构成为限制或压制雇主与个别劳工之手段，亦应属于权利滥用方式设置纠察线行为。
（五）台湾地区仍需自行发展诸多可行之要件规范
台湾地区与美国之间，就劳资争议处理业务所投入力与相关资源，相差甚远，发展阶段甚为不同。然而，自2011年5月1日台湾地区新劳动三法中之不当劳动行为裁决制度实施以来，主管机关所做成之不当劳动行为裁决，就其所系属之劳资争议案件，多做成有利于劳工与工会之裁决。长此以往，台湾地区合法劳资争议行为要件之立法，也会逐渐修正原有之笼统保守之规范形态，虽然其未来变革之发展期间，仍需持续相当长的期间。吾人无法期待有关之合法劳资争议行为要件，会迅速发展完备，惟台湾地区仍需自行发展诸多可行性高之要件规范，以供劳资争议发生时而处理运用。
【注释】
[1]许多争议行为之概念，如在罢工概念之下可能有静坐、间歇性罢工与部分性罢工之型态的争议行为，甚难有一致性之意义，但其仍属于罢工与设置纠察线之概念内涵之中。
[2]该条例起草人马超俊先生，曾任职广东省劳工厅厅长，而为（台湾地区）中国文化大学劳工关系研究所之创办人。
[3]The National Labor Relations Act § 1, 29 U.S.C.151．以法律案之名称1935年的法律案为国家劳工关系法（National Labor Relations Act），又称为华格纳法，其后于1947年颁行的国家劳资关系法, Labor-management Relations Act of 1947, Pub. L. No101, 80th Cong., 1st. Sess.，又称为塔虎脱-哈特雷法，修正1935年的国家劳工关系法。然该法仍称国家劳工关系法。美国之集体劳工法并不以该法所管辖之劳资关系为限。
[4]National Labor Relations Act 29 USC § 160（1）.
[5]Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 （1940）.
[6]唯一代表之意义，是不仅代表该协商单位之该工会会员劳工也代表其协商单位中之非会员劳工。
[7]工会与首要雇主之劳资争议，也被称谓为首要争议。
[8]Moore Dry Dock, 92 NLRB. 547, 549 （1950）.
[9]Local 761, Electrical Workers v. NLRB, 366 U.S. 667（1961）.
[10]Chemical Workers Local 557, 179 NLRB 168（1969）.
[11]Sevette, Inc.,；NLRB v. Fruit Packers Local 706, 377 U.S. 58（1964）.
[12]美国高法院在Thornhill v. Alabama，案中认为，纠察行为是在实现言论自由权。参见：Thornhill v. Alabama, Supra note 7, at 103.
【参考文献】
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