李培龙：我国大陆与台湾地区惩治人口贩运之比较研究
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《人民检察》
【作者】 李培龙 【作者单位】 上海市人民检察院
【分类】 刑法学 【期刊年份】 2012年
【期号】 21 【页码】 69
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1176490
一、国际社会关于惩治人口贩运的立法现状
人口贩运作为一种国际性犯罪，其实质就是通过强迫或欺骗手段，以剥削或奴役受害人为目的的人口移动。根据联合国毒品和犯罪问题办公室统计，仅2008年，全球就有约260万人口被贩卖。因此，打击人口贩运成为国际社会打击有组织跨国犯罪的重中之重。2000年，第五十五届联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《补充议定书》），这是国际社会以国际法形式对于打击人口贩运作出的一次全面尝试。
《补充议定书》将“人口贩运”定义为：为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过收受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。2009年12月26日，我国加入《补充议定书》，体现了在打击人口贩运问题上的决心。截至2012年3月，《补充议定书》的缔约国家或地区已达到150个，表明不同国家和地区对惩治人口贩运问题的重视。
二、我国大陆在惩治人口贩运方面的立法规定
我国在加入《补充议定书》后，就对刑法相关内容进行了修改，主要体现在2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》中。具体修改罪名分述如下：
（一）在惩治劳动剥削方面：将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。《补充议定书》中含有惩治强迫劳动的内容。该议定书在第5条“刑事定罪”的规定中，明确指出了各缔约主体应当承担的义务，即“各缔约方均应采取必要的立法和其他措施，将本议定书第3条所列故意行为规定为刑事犯罪。”据此，各缔约方应当采取必要的立法和其他措施，将为强迫劳动、奴役等剥削目的而通过暴力、威胁或者其他形式的胁迫，招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。
为将该议定书要求的打击强迫劳动犯罪的内容落到实处，《刑法修正案（八）》将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。修改后刑法第二百四十四条规定：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。可见，在对“强迫劳动”的惩治方面，刑法规定迈出了一大步，具体表现在：本罪的犯罪主体不再限于单位，而是自然人和单位均可构成，犯罪对象也不再限于职工，而是指向所有公民，并且限制人身自由也不再是强迫他人劳动的唯一手段，刑法不再只惩处实施强迫劳动的主犯，对其他参与招募、运送等行为的人员一律作为从犯惩治。显然，这一修改是为了切实遵守国际公约、履行国际义务、保护公民人身权利和劳动权利而采取的重要举措。
（二）在惩治切除器官方面：增设组织出卖人体器官罪。《补充议定书》关于“人口贩运”的定义内还包含切除器官的内容。为此，《刑法修正案（八）》在第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百二十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。该款中所谓“组织”应是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定活动的行为，因此，实施招募、运送、转移、窝藏或接收行为的行为人都能认定为从犯。从该条文内容来看，刑法规制的行为内容已基本符合《补充议定书》中提到的，以切除器官为目的而通过暴力、胁迫、欺诈等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员的要求。
三、我国台湾地区在惩治人口贩运方面的法律实践
2009年1月23日，台湾地区颁布了“人口贩运防治法”，将“人口贩运”定义为：（一）意图使人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取他人器官，而以强暴、胁迫、恐吓、拘禁、监控、药剂、催眠术、诈术、故意隐瞒重要资讯、不当债务约束、扣留重要文件、利用他人不能、不知或难以求助之处境，或其他违反本人意愿之方法，从事招募、买卖、质押、运送、交付、收受、藏匿、隐避、媒介、容留国内外人口，或以前述方法使之从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官。（二）意图使未满十八岁之人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官，而招募、买卖、质押、运送、交付、收受、藏匿、隐避、媒介、容留未满十八岁之人，或使未满十八岁之人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官。简言之，台湾地区将人口贩运的形式主要分为“性剥削”、“劳动剥削”及“摘取器官”三类，而且规定，对于未满十八岁之人实施上述行为的，不论该未满十八岁之人是否自愿，均认定为犯罪。
2012年5月，笔者参加了台湾地区检方举办的“人口贩运案件司法实务研习会”。会上，台湾地区检方介绍了其在运用“人口贩运防治法”来处置“性剥削”、“劳动剥削”的做法与经验。
首先，关于性剥削罪的认定。台湾地区检方认为，意图营利而使人性交罪、“人口贩运防治法”中的性剥削罪与强制使人性交罪，有着被害人在受强制程度上由弱到强的区别。例如，某个被害人在从事性交易之初并非出于自愿，因处于脆弱境地或受不当债务之约束，之后无论其是否自愿均不影响性剥削罪的成立。而某个被害人在从事性交易之初就是自愿，那么应构成意图营利而使人性交罪。如果被害人在从事性交易时始终都是非自愿的，且是因为某种强制，则应当构成强制使人性交罪。因此，探讨是否构成性剥削罪的重点在于分析被害人在从事性交易之初是否自愿。
其次，关于劳动剥削罪的认定。台湾地区检方认为：劳动剥削不应以被害人的主观认知为标准，因为被害人常常来自于生活环境较困难的国家或地区，因此对于薪资待遇的要求会低于一般人；劳动剥削应既处罚供给者又处罚需求者，因为杜绝人口贩运，应当要对意图以雇佣非法入境外劳、给付低廉工资而降低成本谋利的行为予以处罚；劳动剥削在认定报酬与工作明显不相当时，既要以“劳动基准法”作为薪资计算的基准，又要将雇主所雇佣之被害人以外的员工的薪资作为参考标准。
最后，关于被害人的保护。根据“人口贩运防治法”的规定，台湾地区为人口贩运被害人提供的保护服务具体有两个方面：一是在初步鉴别阶段，陪同侦讯与询（讯）问。一般来说，被害人因为语言的隔阂、对检警人员的畏惧以及回顾被贩运历程的重大创伤等种种压力，使其无法清楚陈述事实，且被害人面对加害人的有关讯息，容易引发高度焦虑与害怕之情绪，甚至排斥与检警人员配合。而透过社工人员对于侦讯的事前说明与澄清，以及在侦讯过程中提供陪同服务与情绪支持，可有效协助被害人稳定情绪，同时协助检察官及司法警察人员获取有利资讯，以利案件侦办及鉴别工作的顺利进展。二是在鉴别后进行庇护安置。被害人在鉴别程序之后，即可进入庇护所接收安置保护服务。被害人进人庇护所后，会得到生活辅导员24小时的生活照顾及情绪安抚，同时会有社工针对其需求提供个案管理、医疗协助、身份文件处理、谘商、法律、通译协助转介、就业谋合、娱乐、返乡协助等服务。被害人等待出庭期间，可持临时停留许可及工作许可外出工作，以协助其纾缓家庭经济重担。
四、海峡两岸惩治人口贩运立法的比较与启示
（一）在惩治性剥削方面。大陆刑法中的拐卖妇女、儿童罪的适用范围小于台湾地区的性剥削罪。主要是因为拐卖妇女、儿童罪不包含“自愿加入后，陷入脆弱境地，被进行性剥削的情况”。台湾地区的“人口贩运防治法”规定，即使被贩运人同意贩卖人预谋进行的剥削，如果贩卖人使用了暴力威胁、暴力手段或胁迫，其行为依然构成贩运人口罪。在有些情况下，拐卖妇女的手段比较隐蔽，例如，有些妇女希望摆脱贫困，或者是脱离虐待她们的丈夫，欲到其他地方寻求较好的生活，因而自愿跟随贩卖人出走，之后却发现落入被剥削的境地。由于大陆刑法缺乏对“自愿”被贩运者的规定，可能会导致此类贩运行为很难被认定为犯罪。
因此，建议在立法条件成熟时，将拐卖妇女、儿童罪改为贩运妇女、儿童罪，并在法条中明确：以买卖、强迫进行性服务、强迫乞讨等目的贩运妇女、儿童的，即构成此罪，从而扩大本罪的适用范围，有助于更好地打击拐卖妇女、儿童犯罪现象。在罪名表述中，“拐卖”过于强调使用欺诈、胁迫手段，而“贩运”一词更加客观和中性化。手段只是人口贩运的一个方面，更重要的是，这一犯罪侵害了妇女、儿童的身心健康，影响了社会和谐与稳定。台湾地区关于人口贩运罪的规定，贴切地表述了人口贩运犯罪的基本特征与行为方式，值得借鉴。
（二）在惩治劳动剥削方面。大陆刑法中“强迫劳动罪”的适用范围小于台湾地区的劳动剥削罪。强迫劳动罪中仅包括以暴力、胁迫以及限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为，而台湾地区的劳动剥削罪不仅包含除暴力、胁迫、限制人身自由以外的方法，而且还包括使人从事劳动与报酬显不相当的工作。由于大陆各地区的经济发展不一，劳动报酬高低不一的现象普遍。如果按照欠发达地区的劳动报酬标准，对这一行为进行惩治，则既会存在案件数量多、打击面过宽的问题，也会在理解“显不相当”时产生诸多争议和不可控性。因此现阶段，着重打击“劳动剥削”中的主要方面“强迫劳动”行为，是从实际出发作出的正确选择。
笔者认为，台湾地区“人口贩运防治法”中有关惩治劳动剥削的规定，具有一定的借鉴意义。虽然我国大陆因为地域辽阔、东西部差异大，不适宜运用“一刀切”的标准来衡量劳动报酬的高低，但是在处理强迫劳动案件时，可以参考本地区的人均收入水平作为定罪量刑的因素之一。如果雇主支付的工资明显低于当地平均收入水平，可以作为量刑情节予以考虑，对雇主从重处罚。刑法不仅要关注对被害人人身权益的保护，也要从被害人生活质量的角度考量，维护其满足正常生活水准的需求。对于支付过低劳动报酬的强迫劳动犯罪，在法定刑之内有必要加重对罪犯的刑罚，从而更有力地打击强迫劳动犯罪。同时，建议提高对支付极低报酬雇主的罚金数额，从经济上予以制裁，以体现刑法以人为本的理念。
（三）在被害人保护方面。目前，我国大陆没有专门保护被贩运被害人的法律，现有的法律规定主要是刑事诉讼法关于被害人进入刑事诉讼程序时作为当事人享有的诉讼权利，以及妇女权益保障法关于被拐卖妇女、儿童返回原籍后得到妥善安置的权利。但是，通过诉讼维权的被害人少之又少，而“妥善安置”又没有具体规定予以保障支持，因此较难实现对被害人的保护。另一方面，我国大陆尚未建立完善的被害人安置服务机构，缺少对被害人的资助、心理咨询、生理医疗等社会保护方面的服务。
近年来，尽管我国大陆在解救被贩运人口过程中采取了许多积极措施，但是同国际法律文件所规定的要求还存有一定差距。因此，首先，应当完善相关法律法规，规定对被害人保护的措施，具体可包括对被害人的人身保护与转移，不披露其身份，帮助获得赔偿，使其恢复身心健康并重返社会等。其次，应建立专门的安置服务机构，安顿好他们的生活起居，配备专门的心理咨询师和医生等专业服务人员。最后，给予被害人法律援助，为其提供免费法律咨询以及诉讼服务，鼓励其通过法律手段维护自己的合法权益。
【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究
【作者】 刘学在 【作者单位】 武汉大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 公益团体，团体诉讼，公益诉讼，不作为之诉，不作为请求权
【文章编码】 1004-9428（2012）06-0123-13
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2012年
【期号】 6 【页码】 123
【摘要】
台湾地区“消费者保护法”和“民事诉讼法”对公益团体提起不作为之诉的程序作了规定，以维护不特定多数人的集合性利益和社会公益。对于该类诉讼的性质，存在着法定诉讼担当说与团体之固有权利说的争论，诉讼标的之界定、重复起诉行为与既判力范围之认定，以及处分权主义与辩论主义之限制等问题，因采法定诉讼担当说还是固有权利说而有所不同。这些规定及其理论探讨对于我国构建团体不作为之诉制度具有重要的参考价值。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1165488
为维护不特定多数人的集合性利益与社会公益，赋予某些公益团体以诉权，由其对违法经营者提起不作为诉讼的制度近年来在世界各国得到了广泛的确立和发展。在德国，自1896年的《反不正当竞争法》开始，团体提起不作为之诉的制度已有100多年的历史；[1]在欧洲，随着欧盟的“98/27/EC指令”的制定[2]，各成员国在其国内法中就消费者保护团体提起不作为之诉等问题纷纷作出了规定（有些国家在该指令发布前即确立有此制度）；[3]而在亚洲，日本、韩国和我国台湾地区等亦在相关法律中规定了类似制度。就台湾地区而言，其1994年制定的“消费者保护法”（以下简称“消保法”）第53条对消费者保护团体提起不作为之诉问题作了规定，而2003年修改的“民事诉讼法”（以下简称“民诉法”）第44-3条又对团体提起不作为之诉作了一般性规定，形成了相对完备的团体不作为诉讼制度，但相较于其他有关国家的立法与实践，也存在一定的不足之处。本文拟对台湾地区的团体不作为诉讼制度予以初步考察，以便为大陆地区相关制度的构建提供参考。
一、公益团体所提不作为诉讼的性质界定
台湾地区“消保法”第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”[4]此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条第1款的规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体，其立法理由是：“消费者保护团体以保护消费者为目的，消费者保护官为推动消费者保护事项之主要人员，为发挥功能，应使其得以自己名义独立行使不作为诉讼权。”[5]而台湾地区“民诉法”第44 -3条则规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”2003年台湾地区“民诉法”修改时增设该条的立法理由是：“因公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害，有时具继续性、隐微性或扩散性，其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害，致使社会大众权益持续受损而无从制止，实有必要扩大公益法人之功能，使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爱于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，有提起不作为诉讼之权。”[6]可见，台湾地区分别从“消保法”之特别法和“民诉法”之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。
消费者保护团体或其他公益团体依照上述条款对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉，乃法律就当事人适格所作的特别规定，但关于该类诉讼的性质问题，理论上则存在两种不同的认识：第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼，第二种观点则认为其系基于法定的诉讼担当而提起诉讼。
（一）固有权利说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依照“消保法”第53条或“民诉法”第44-3条提起的不作为诉讼，系基于“消保法”和“民诉法”之规定而归于消费者保护团体固有之权利（即不作为请求权、制止请求权），是法律基于社会公益之目的而赋予之权利，并非出于公益法人团体之社员或受害消费者之授权，亦非法定的诉讼担当。[7]其主要理由在于：
诉讼担当情形下须有特定的被担当人，而公益团体提起不作为之诉并不符合这一要求。主张者认为，民事诉讼必有特定的当事人，亦即何人与何人间有私法上权利义务之争执，若无特定的当事人，即欠缺诉讼主体，判决效力及于何人即不明确；在诉讼担当的场合，为诉讼标的之法律关系的主体，与诉讼程序上的主体虽非相同，但除名义上当事人以外，必有特定的潜在当事人存在，例如在被选定人为选定之当事人起诉时，必有特定的选定人（任意诉讼担当），破产管理人为破产人提起诉讼时，亦有特定的破产人存在（法定诉讼担当），均有其特定的潜在当事人。就“消保法”第53条而言，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃系为不特定消费大众的利益，潜在的当事人乃为不特定的消费大众，究系担当何人之诉讼，其判决效力应及于何人，均不特定，应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉，乃为保护消费大众的利益亦即公共利益，而赋与消费者保护团体之不作为请求权，其请求权乃由法律直接赋与，并非他人传来的权利而由其担当，无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[8]亦有学者认为，民诉法上基本原理仍系基于个人权利以自己行使和处分为原则，除有例外情形（例如破产等）而承认法定诉讼担当外，原则上欲为他人权利而为诉讼实施行为者，应具有正当的事由；而对于公益团体提起不作为之诉问题，如理解为法定诉讼担当，则其正当化的根据是存在疑问的，也即仅以消费事件的特性或公害事件之性质等因素而论证法定诉讼担当制度的正当化，实有进一步探究的余地。[9]
固有权利说更利于消费者或受害者的权利保护。就“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉来说，该条之立法理由将公害事件亦纳入适用范围，其对被害人权利的影响甚大。对于公害纠纷上，被害者依“民法”第793条、第767条等规定即可能具有不作为请求权[10]，可提起不作为之诉。然此等被害人可能每日均须受公害煎熬，利害攸关，是否适宜认为他人（法人）未经其同意即得以法定诉讼担当方式进行诉讼，实有可疑。如以法定诉讼担当性质理解“民诉法”第44-3条之建制，则在公益团体败诉时，将造成被害人重大损害，其诉讼程序权与合法听审权将受到侵犯。若采取固有权利说之立场，则其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉之抗辩的问题，一般受害人及未参与前不作为诉讼之其他团体的合法听审权将得到充分保障。[11]
固有权利说与防止裁判矛盾及诉讼经济原则并非不能协调。法定诉讼担当说质疑固有权利说的理由之一是后者难以防止裁判矛盾和有违诉讼经济原则，因为如认为不作为请求权归属于公益团体，则多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为诉讼，而不受重复起诉或既判力之抗辩。[12]固有权利说则认为，就防止裁判矛盾和实现诉讼经济的角度而言，在承认公益团体之不作为诉讼乃公益团体固有权利之理论下，并非无建构趋于较合理与符合目的性之理论的可能性，例如尽量并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等。[13]
（二）法定诉讼担当说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定提起不作为之诉时，系居于法定诉讼担当者之地位；实体上的不作为请求权归属于受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而非以该团体为独立的归属主体。[14]其主要理由是：
台湾法不同于德国的《不作为诉讼法》的规定，不宜参照德国法的规定加以解释。德国2002年施行的《不作为诉讼法》第3条第1款明文规定，该法第1条、第2条规定的不作为请求权与撤回请求权系归属于以下机构：（1）该法第4条所列出的适格机构以及欧共体委员会根据欧洲议会和欧盟委员会1998年5月19日通过的关于保护消费者利益的不作为诉讼的第98/27/EC号指令第4条之规定所列目录上载明的机构；（2）促进工商业利益的有权利能力的团体；（3）工商业协会和手工业协会。[15]但台湾地区的规定与德国法的规定不同，其“民诉法”第44-3条并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定，仅承认公益法人团体可提起不作为之诉，而该条的立法目的一方面系为减轻受害人单独遂行诉讼的负担，另一方面系为合理分配司法资源，避免个别诉讼系属于法院时可能产生的裁判矛盾，可以说是诉讼法上制度。至于“消保法”第53条第1款，其虽为特别法上之规定，但自立法理由以观，应当认为实体上权利主体仍为消费者，而消费者保护团体或消费者保护官系基于保护消费者之功能目的，经由法律赋予其“得以自己名义”“独立”提起不作为诉讼之权限。[16]总之，就团体提起不作为诉讼问题而言，台湾法之规定与德国不作为诉讼法的规定在公益团体法人遂行诉讼的要件及立法理由方面未尽相同，不宜径将德国法之理论原样移用于台湾法。[17]
公益团体所保护的系多数人之集团性利益，其诉讼遂行权系基于法律授权。法定诉讼担当说认为，团体诉讼所保护的法益非个人法益，而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”，其实体法上之归属主体系受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而公益团体系基于法律授权而享有起诉权，居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。具体而言，该说认为，“民诉法”第44-3条和“消保法”第53条所保护的法益乃多数人权利之集合体，而与“个人权利”有别。就民法上不作为请求权而言，其主体虽为个人，但在多数个人的同类权利受同一行为所侵害或有侵害之虞，且受影响的个人可能普遍存在于全国各地或某一区域，具有扩散性而无法一一特定时，为能有效保护多数同类之权利，传统民诉法上仅着眼于个人权利保护的程序制度已不足以因应，遂有必要承认“集团利益”或“集团权利”之概念，以便为受害人提供有效的救济途径。而集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，而系包含公益法人团体在内的全国人民或同类利益者之集合体。[18]此类利益的保护，因受影响或被害之个人所受损害常属轻微，以至于欠缺遭受侵害之意识，或因损害轻微，在经济、时间上不值得由个人提起诉讼或因个人的能力不足而在诉讼上无法与对造之企业相抗衡，但立法上不应放任侵害行为人继续破坏社会生活之法秩序，并可能使损害扩散，因而有必要承认由具有法定要件的特定团体得提起诉讼，以维护公益或集团性利益。[19]由于集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，因此，如未经利益归属主体之全体的授权或立法者在法律上的授权，公益团体法人仍不得仅基于其章程目的，为维护消费者利益或保护环境而提起诉讼。然而，如由集合体中全体的权利主体予以授权，使团体取得诉讼实施权，显然不可期待且不可能，所以“民诉法”第44-3条基于一定之立法目的，由立法直接赋予公益团体提起诉讼的权限，以期有效保障多数人的实体利益及程序利益，故合于“民诉法”第44-3条规定而起诉的公益法人团体，系基于法定诉讼担当人之地位。[20]
固有权利说对于条文规定无法作出合理的解释。“消保法”第53条规定的享有诉权的主体除了消费者保护团体外，还有消费者保护官，如认为消费者保护团体系基于该条而为实体权利之归属主体，则同条所规定的消费者保护官是否亦为实体权利主体，实不无疑问。[21]另者，如果把“消保法”第53条规定理解为消费者保护团体享有固有的不作为请求权的话，那么“消保法”第49条规定消费者保护团体可以用自己的名义起诉就有点赘文了，而且同条规定提起诉讼需经消费者保护官的同意，行使自己的权利还要别人的同意，这一点也不容易解释。[22]而对于“民诉法”第44-3条的规定，认为公益团体本身即为实体权利主体之论者，一方面无法说明，何以在台湾地区民事实体法上就团体之实体权利未予以规定，仅规定于民诉法上；另一方面亦无法说明，既然实体权利之归属主体为团体本身，则又何必在诉讼法上另行规定其提诉权，因为实体权利主体通常即享有提诉权，不待法律特别规定。换言之，若认为公益团体法人本身系个别、单独地享有实体法上不作为请求权，则团体基于其实体法上权利，本来即可为自己之权利而起诉，而无须在民讼法上另为规定，赋予其诉讼实施权。[23]
法定诉讼担当说可以更好地避免重复起诉，扩大诉讼制度解决纷争的功能。因为企业纵然有重大违反保护消费者规定的行为或侵害多数人利益的行为，同一个违法行为的制止请求应该只有单一而已，所以不同的团体如果对他分别起诉的话，可能构成同一事件重复起诉，违反重复起诉之禁止原则，而且如果一个公益团体进行诉讼的结果，得到确定判决的话，那么依照“民诉法”第401条第2款的规定，判决效力应该也及于其他公益团体或消费者，所以，法定诉讼担当说解释的结果，可以贯彻诉讼经济原则，保护当事人的程序利益。如果认为公益团体有固有的不作为请求权，则比较难以避免不同的团体分别就同一违法行为提起的不作为诉讼，不符合诉讼经济原则。[24]对于固有权利说所主张的可通过并案审理等方式实现诉讼经济和避免裁判矛盾之理由，法定诉讼担当说认为，合并审理的前提在于事件系属于同一管辖法院，而台湾“民诉法”并未就环境公害事件或消费者保护事件另有专属管辖之规定，[25]就同一侵害行为可能在不同的法院均有管辖权，且亦无如美国法上所承认的移送（transfer）制度，在数个有管辖权的法院所系属的数诉讼事件，如有相同或类似的案情，得移送至其中一有管辖权的法院合并审理，因此，如事件系属于不同法院时，仍无法合并审理，即可能造成裁判矛盾，且不符合诉讼经济。[26]
之所以存在上述争议，主要原因在于台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其“消保法”第53条中只是规定消费者保护团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之”，且“民诉法”第44-3条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉”，故从条文表述上看，不能明确得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论，似乎仅仅是赋予其诉讼实施权，属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由，有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论，因为在此类情形，消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利，例如禁止使用某一定型化契约条款，或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等，既然如此，又何有权利被担当可言？[27]其实，关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题，德国在过去也长期存在着争议，[28]但其2002年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体，该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权，从而终结了长久以来的解释上的争议。而日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体。[29]因此，为避免争议，台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。
二、公益团体提起不作为诉讼之要件
台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定公益团体可提起不作为之诉，但对于什么样的公益团体可提起诉讼以及提起该诉的程序等问题，相关法律作出了规定。
（一）“消保法”规定的不作为之诉的要件
消费者保护团体须具备法定资格。根据台湾“消保法”第49条第1款的规定，提起该法第53条之不作为诉讼的消费者保护团体须具备以下条件：（1）须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达500人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币1000万元以上。（2）须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据“消保法”第49条第3款的规定，消费者保护团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。（3）须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区“消费者保护法施行细则”第37条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：曾任法官、检察官或消费者保护官者；律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消费者保护团体服务1年以上者；曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。（4）须经申请“行政院”评定为优良。这一要件一方面可以尽可能保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力，另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。根据台湾地区2012年7月6日修订的“消费者保护团体评定办法”第4条规定，消费者保护团体认为其推动消费者权益保护工作成效卓著，并符合下列各项规定者，得附评定申请书及相关证明文件向“行政院”申请优良消费者保护团体之评定：（1）许可设立满3年以上；（2）其为社团法人者，社员人数500人以上；其为财团法人者，登记财产总额新台币1000万元以上；（3）置有消费者保护专门人员3人以上。优良消费者保护团体经撤销优良评定者，应于撤销届满3年后，始得为前款评定之申请；经废止优良评定者，应于废止届满2年后，始得为前款评定之申请。该评定办法还对评定的规则和程序作了具体规定。评定为优良的，由“行政院”颁予优良消费者保护团体证书，并予公告及刊登政府公报或新闻纸，同时通知各级主管机关及各级法院；被评定为优良消费者保护团体的，其有效期间为2年；优良消费者保护团体在该期间届满前4-6个月内，可以再申请优良评定。
须取得消费者保护官的同意。消费者保护团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消费者保护团体滥诉。根据台湾地区的“消费者保护官执行职务应行注意事项”的规定，消费者保护团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。依照该法令第42条的规定，消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合下列要件：法人资格；社团法人之社员人数在 500人以上，或财团法人之登记财产总额在新台币1000万元以上；设立3年以上；置有消费者保护专门人员；经“行政院”评定为优良；以消费者保护团体自己名义提起诉讼；提起消费者损害团体诉讼时，须受让20人以上消费者损害赔偿请求权；[30]委托律师代理诉讼；其它法令规定事项。在审查时，消费者保护官可进行必要的调查；经过审查后，应根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。
须委任律师代理诉讼。台湾地区“民诉法”并未采取律师强制代理主义，但依据“消保法”第49条第2款的规定，消费者保护团体依同法第50条和第53条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消费者保护团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序合法要件有欠缺，审判长应依“民诉法”第249条第1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法为由裁定驳回原告之诉。[31]
须针对“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”而起诉。根据台湾“消保法”第53条的规定，消费者保护团体诉请停止或禁止的行为是“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”，具体而言，该行为是指“企业经营者违反本法有关保护消费者规定之行为，确有损害消费者生命、身体、健康或财产，或确有损害之虞者”。[32]
（二）“民诉法”规定的不作为之诉的要件
根据台湾地区“民诉法”第44 -3条及为配合该条规定的实施而于2003年9月29日发布的“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”的规定，公益团体法人提起该条规定的不作为诉讼须具备如下条件：1．享有诉权的团体法人须符合法定的条件。包括：（1）该团体法人须属于从事公益的社团法人或财团法人，即该团体系以公益为目的，且须具备法人资格。（2）该公益团体法人须许可设立3年以上。（3）如为社团法人，则其社员人数须达到500人以上；如为财团法人，则其登记财产总额达到新台币1000万元以上。2．提起不作为诉讼与团体章程所定目的范围相符，并经董事会决议通过。所谓“与章程所定目的范围相符”，系指公益法人提起诉讼时，该诉讼所涉及之内容，依据一般解释中之论理解释法则，必须在其章程所定范围之内。[33]3．主张加害行为侵害多数人利益达20人以上。4．经其目的事业主管机关许可。公益团体法人欲提起“民诉法”第44 -3条规定的诉讼，须经过其目的事业主管机关许可方可为之。在符合上述几个方面的要件时，目的事业主管机关可以许可其向法院提起不作为诉讼。根据“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第4条的规定，有下列情形之一的，目的事业主管机关应不予许可：未具备第2条所定要件者（即上述几个要件）；本于同一原因事实，业经其它公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼尚未终结者；前所提起不作为诉讼，经法院以在法律上显无理由判决驳回确定达3次以上者；前所提起不作为诉讼违反第6条规定之情形者；[34]涉及不实陈述情节重大或有违法情事者；依其它客观情事认不宜许可者。另外，该法令还规定，公益社团法人或财团法人应于接获目的事业主管机关许可通知30日内向法院提起不作为诉讼，逾期未起诉时，应重新申请许可。公益团体在提起不作为诉讼前申请证据保全或保全程序的，也应申请目的事业主管机关的许可。
值得注意的是，台湾地区“民诉法”第44-3条规定的公益团体法人提起不作为诉讼的要件与“消保法”规定的消费者保护团体提起不作为诉讼的要件并不完全一致。例如：（1）对于“民诉法”第44-3条规定的不作为诉讼，公益团体提起诉讼时，须主张加害行为侵害多数人利益达20人以上，而根据“消保法”第53条起诉时，对于受损害的多数人之具体人数并未明确作出要求。（2）根据消保法的规定，消费者保护团体提起不作为诉讼，应当委任律师代理诉讼，否则，如未依法委任律师为代理人的，乃起诉合法要件有欠缺；而对于“民诉法”第44 -3条规定的不作为之诉，并未采取律师强制代理主义，原告可自己进行诉讼。另一方面，对于“民诉法”第44-3条规定的诉讼，以伸张或防卫权利所必要者为限，法院可依声请为原告选任律师为诉讼代理人；[35]而对于“消保法”第53条规定的诉讼，并无法院为原告选任律师为诉讼代理人的规定。（3）根据“消保法”的规定，受委任的律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬，故律师可请求进行诉讼的必要费用；而对于“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉，原告所委任的律师不得就不作为诉讼向受害人请求报酬或其它费用，但是，如果由法院依申请为原告选任律师作为诉讼代理人的，则仍存在律师报酬问题，该项费用作为诉讼费用的一部分，由败诉的当事人负担。[36]（4）“消费者保护官执行职务应行注意事项”第42、45条与“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第4条所规定的不予同意或不予许可公益团体法人提起不作为诉讼的情形也存在差异（见上文）。因此，台湾地区“消保法”中规定的团体不作为之诉与“民诉法”中的相应规定到底是什么关系、其程序之适用上应当如何协调等问题，有必要进一步予以明确。对此有学者认为，“民诉法”第44 -3条规定的公益团体之不作为诉讼，与德国法上的团体诉讼制度有其类似之处，但与德国立法存在不同，即在德国，已体查到公益团体提起不作为之诉的类型不一，因而乃在各特别法规中制定之，但台湾地区则试图将团体不作为诉讼于民事诉讼法上为一般化规定。[37]此种立法之优点在于，不待特别法上一一规定，只要有侵害多数人利益之行为时，公益团体法人即可依此一般性规定提起不作为诉讼，较能全面性、完整涵盖各种情形。[38]但其缺点亦在于，在民诉法上作统一规定之模式，对于各类型案件的特殊性，于法条之构成要件或效力的规制上难以兼顾。[39]因此，对于团体不作为之诉制度，虽已增订“民诉法”第44-3条，但如有必要，仍宜针对不同类型事件的特色，将来在各该特别法上制定团体诉讼之特别规定[40]就消费者保护领域的团体不作为诉讼而言，应当认为“消保法”第53条是“民诉法”第44-3条的特别规定，原则上应优先适用；惟若其也适合“民诉法”第44-3条之规定时，亦可适用“民诉法”提起不作为诉讼，二者可择一为之。[41]
三、诉讼标的及相关问题
关于公益团体所提起的不作为之诉的诉讼标的问题，与前文讨论的该类诉讼的性质之界定紧密相关，也即团体是基于法定诉讼担当还是基于自身固有权利而进行诉讼，决定了其诉讼标的之定性。而对诉讼标的的认识不同，又影响重复起诉之认定、既判力范围之界定等相关重要问题。
持法定诉讼担当说的学者认为，团体不作为诉讼之目的系为保护多数人的利益（含实体利益及程序利益），其诉讼标的为集团性不作为请求权，而与个人之不作为请求权有所不同。也即其诉讼标的，并非个人之权利，也非团体的权利，而是一个集团性的不作为请求权。因此，对于某一行为人的同一违法行为，如已由某一公益团体合法起诉，于诉讼系属中，其他公益团体又就同一侵害行为提起不作为之诉，即涉及同一诉讼标的（同一集团性不作为请求权），而违背重复起诉之禁止原则。[42]而关于与个人之不作为请求权的关系问题，该说中有学者认为，“由于集团性不作为请求权与个人之不作为请求权并不完全相同，因此，尚无完全排除个人得就自身之不作为请求权起诉（例如“民法”第793条、第767条等）。不过，在某一公益法人团体已提起不作为诉讼时，个人所提起之不作为诉讼，是否仍有诉之利益，在具体个案中必须判断。原则上，由于就被告同一侵害行为之制止得由团体诉讼予以实现，个人权利已被集团性权利之实现所吸收，个人受害人所提起之个别诉讼，通常难认有诉之利益。”[43]
持固有权利说的学者则认为，公益团体提起不作为之诉系基于其固有独立之权利，不同的公益团体各自享有其不作为请求权和提起诉讼的权利，提起诉讼时其诉讼标的即不相同。因此，某一公益团体对违法行为人提起不作为之诉后，诉讼系属中，其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉抗辩之问题，但为诉讼经济及避免裁判矛盾之故，应尽量并案审理。[44]
其实，法定诉讼担当说和固有权利说对团体不作为诉讼之诉讼标的的界定以及对与此紧密相关的重复起诉和既判力范围等问题的处理，反映了二者在处理程序保障与纷争的一次性解决（或谓“扩大诉讼制度解决纷争之功能”）这对基本价值及理念上的不同侧重。正如有学者所指出的，在民事诉讼法学领域中，程序保障与纷争的一次性解决之间存在着紧张关系。一方面，使一个人的私法上权利地位受特定判决的某种拘束力所及，其正当性之基础原则上均应奠基在受该判决拘束之人，已被赋予参与该关涉其权利义务之程序的机会，并能够合理地预测该程序所将发生拘束力的内容及范围，借以提出与足以影响该程序最后发生拘束力的判断事项有关的攻击防御方法及事实、证据，此即必须赋予诉讼当事人“程序保障”之基本概念及要求。另一方面，基于诉讼制度运作效率性之追求、实体法秩序之统一协调或确定判决实效性之确保等观点，人们希望透过该特定之诉讼，能尽量一举地解决社会生活观念上所有相关的纷争，在判决效力的客观方面，扩大该确定判决所能产生拘束力的事项，在判决效力的主观方面，使该拘束力尽可能扩及所有与此纷争有关的当事人，以扩大诉讼程序解决纷争的功能，达到纷争一次性解决之理想。如何调和这对相冲突（相对立）的基本价值及理念，在诉讼制度的设计上找到其最佳平衡点，是民事诉讼法学中最为困难但却极为重要的根本课题之一。[45]以此为视角可以看出，对于团体不作为诉讼的诉讼标的及相关问题的处理，相比较而言，前述法定诉讼担当说更侧重于纷争一次性解决的理念，而固有权利说则更倾向于给利害关系人提供充分的程序保障。但二者在各自有所侧重之同时，亦不能完全漠视对立的另一价值理念的要求。
具体而言，法定诉讼担当说认为，基于同一个违法行为所产生的制止请求权（不作为请求权）系属单一，提起诉讼时其诉讼标的只有一个，不同的团体如果分别起诉的话，则构成同一事件重复起诉，某一团体提起的诉讼得到确定判决的话，其效力应该也及于其他团体或消费者、受害人，从而达到纷争的一次性解决，实现诉讼经济，避免矛盾裁判。而在如何调和利害关系人之程序保障方面，持法定诉讼担当说的学者中主要有以下不同的主张：
第一种主张认为，不同团体提起诉讼时，“如前诉仍系属中，将受重复起诉之抗辩；如前诉已经判决确定，除前诉原告系受败诉判决，而提起后诉之团体在前诉审理中并未受应有之程序权保障等情形外，将受既判力之抗辩”。[46]可以看出，此观点在既判力的论断上，仍须以程序保障论进行调和，即认为提起后诉之团体受前诉判决既判力的拘束，以其在前诉审理中受到应有之程序权保障为前提，否则，就判决效力与重复起诉之问题，仍须对未受程序保障者作退让。[47]
第二种主张认为，未成为团体诉讼当事人的其他利害关系人，可认为系法律上有利害关系之第三人，可依台湾“民诉法”第58条规定为诉讼参加，或由法院依“民诉法”第67-1条规定，将诉讼事件及进行程度以书面通知其他公益法人团体，使其有参与程序的机会。于判决确定后，基于“民诉法”第401条第2款规定，不论判决有利或不利，其他实质上当事人（被担当者）亦受判决效力所拘束，但如受不利判决，且未有参与前诉讼之机会，以致程序保障欠缺时，亦可能利用“民诉法”第507-1条等规定的第三人撤销之诉予以救济。[48]至于在胜诉时之执行层面问题，依台湾“强制执行法”第4条之2规定，其他未起诉之公益法人团体得以该确定胜诉判决直接作为执行名义而申请强制执行。[49]
第三种主张认为，公益团体之不作为诉讼中对于未起诉的团体或多数人的程序保障包括事前的程序保障和事后的程序保障两个方面。事前的程序保障主要是法院的通知和公告程序，但该学者认为，判决效力及于作为被担当人的多数人之集团，并不以该多数人已分别受事前的程序保障为前提；只是为了充实本诉讼之审理内容，必要时仍得通知个人使其参与该诉讼程序。此际，因就该类诉讼之结果有法律上利害关系的集团利益归属主体为多数且非特定明确，故为了维护程序利益及诉讼经济，除对已知的同类公益团体可以书面通知本诉讼进行状况外，宜采用公告方式通知其他之多数人。事后的程序保障则主要是特定情形下未参与诉讼的公益团体可提起第三人撤销诉讼。具体而言，论者认为，对于此类诉讼，立法者已经针对该纷争事件类型的特性、需求，慎选适格的当事人（原告），并透过行政机关的监督及法官协同为职权调查，以保护利害关系人即利益归属主体的权益，在此条件下，即使权利义务之归属主体实际未参与诉讼，或未受诉讼告知或职权通知，亦应认为此类程序之践行可成为本诉讼判决效力扩张及于该多数人之正当化理由，而且，不作为之诉保护的集团利益归属于多数人之集团，而个人对于该集团利益并无个别的实体或程序处分权，所以此类个人不具有第三人撤销诉讼之原告适格。不过，起诉之公益团体法人如不具有代表性之适格（例如其法人资格系属伪造，或在诉讼上有与对造共谋或串通等欺诈诉讼之情形），则未受事前的程序保障之其他适格团体仍得依“民诉法”第507-1条提起第三人撤销诉讼。[50]
在固有权利说之下，因符合条件的各个公益团体均享有不作为请求权，并非基于诉讼担当而进行诉讼，因此法院对某公益团体提起的不作为诉讼所作判决，其效力并不能当然及于其他公益团体以及消费者或受害者，这样一来，此等利害关系人将会受到更多、更充分的程序保障。但为达到纷争的一次性解决，实现诉讼经济并避免矛盾裁判，该说主张在有不同公益团体就同一违法行为提起不作为之诉时，应当尽量予以并案审理。而对于判决的效力问题，则可采取单方面扩张的方式来适当平衡程序保障与纠纷的一次性解决之关系。另外，亦可考虑利用诉讼告知、诉讼参加制度，将利害关系人（如被害人）引人到诉讼中，使其成为判决效力所及之人。[51]需注意者，对于某公益团体所提不作为之诉的判决效力的扩张问题，论者主张有必要区别不同情形予以处理。其中，在一般交易条款（定型化契约条款）之禁止或撤回情形，可参照德国法理论，而认为其他消费者与该企业主发生争议时，其他消费者可引用该消费者团体之胜诉判决为依据，当事人受该判决之拘束；但如该消费者团体之前诉乃败诉确定，则因其他消费者非诉讼当事人而未受程序保障，自然不应受前判决效力的拘束。但是，产品瑕疵事件或公害事件与定型化契约条款之事件不同，因为此类事件之不作为诉讼涉及执行问题。对于此类事件，就判决对受害人的效力问题如果采取所谓“胜及败不及”的见解，则面临的问题是，若提起不作为之诉的公益团体不据该判决执行时，仍认为此情形下得以不具有权利保护必要而驳回其他团体或被害人的不作为之诉，则被害人的权利将遭受严重损害（在公害情形下尤其如此），因而是否在公益团体所提不作为之诉胜诉时，能一概认为其他团体或被害人均不得另行提起不作为之诉，可能在理论上仍有斟酌余地。即使原则上肯认之，亦应注意在个案上，如涉及公益团体被收买或有其他权利滥用（而不申请执行该胜诉判决内容者）时，应有许可其他团体或被害人另诉或为制度性救济之空间。[52]
四、处分权主义与辩论主义应否予以适当限制
公益团体提起不作为之诉，系为保护集团性利益或公益，很多情况下具有公益诉讼的性质，而与传统的以个人权利保护为目的的民事诉讼有所不同，因而传统民事诉讼中以自由主义和私权自治为基础的处分权主义和辩论主义，在团体诉讼中似乎有必要予以适当限制。
（一）处分权主义之限制
处分权主义是指由当事人启动诉讼程序和决定审判的对象，并可以按照自己意思以和解、放弃或承认诉讼请求、撤回等方式不经判决而终结诉讼的民事诉讼原则。就公益团体之不作为诉讼而言，为避免作为原告的团体滥用程序处分权，使程序进行的结果对诉讼外的利害关系人有所不利，并发生拘束力，有必要限制其程序处分权，尤其是舍弃（放弃诉讼请求）、撤诉或和解的权利。因此，对于台湾“民诉法”第44-3条规定的团体不作为之诉，“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第6条明确规定：“公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼后，未经目的事业主管机关之同意，不得为舍弃、撤回、和解、提起上诉或再审之诉。目的事业主管机关为前款同意前，得使受害人有陈述意见之机会。”从而以主管机关（即行政机关）予以审查监督的方式来限制公益团体之程序处分权的行使。对于消保法第53条规定的团体不作为之诉，虽然立法上未明确规定处分权之限制，但有学者亦认为，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃本于公益上之目的，其起诉应慎重行之，故“消保法”第49条设有起诉要件。其所提起不作为之诉，虽系本于法律赋予的请求权（此为固有权利说之观点），无从解为不得为诉讼上之和解或撤回起诉，但因其起诉，要受行政上的监督，须取得消费者保护官的同意，所以对于为诉讼上和解或撤回起诉，也应解释为须经消费者保护官的同意，以贯彻为公益而起诉之目的，至于诉讼标的之舍弃，亦应解为不得为之。[53]
然而，对于由主管机关对上述程序处分权予以审查同意的规定，有学者对其妥当性提出了质疑。因为，主管机关能否掌握个案中的争点，就当事人（包括受害人在内之实质上当事人）的实体利益与程序利益予以衡量，以决定是否许可，是存在疑问的。而且，主管机关恐怕也难以使多数人受害人一一表示意见，从而可能存在仅有少数当事人陈述意见，而不足以代表多数当事人的疑虑。因此，不如直接规定由受诉法院在具体个案中审酌团体所为的舍弃、撤诉或和解对实质上当事人有利与否，以判断某一诉讼行为之效力。法院在审查时，基于团体诉讼之目的及团体诉讼遂行权的性质与范围，如认为团体的某一诉讼行为与章程所定目的、集团利益或公益相违背时，即可认为已逾越诉讼遂行权的范围，而可认为该诉讼行为不生效力。例如，某一团体系以维护消费者权益为其章程目的，但却被企业收买，在诉讼上为不利于消费者权益的诉讼行为（如就诉讼标的为舍弃时），该诉讼行为可被认为系逾越该团体得遂行诉讼的权限，不生效力，法官即可不依“民诉法”第384条为舍弃判决。[54]
（二）辩论主义之限制
辩论主义是指作为裁判基础的诉讼资料之提出（主要事实的主张与必要证据的申请），属于当事人的权能及责任的民事诉讼原则。其基本内容包括三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实（要件事实）必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。[55]在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，辩论主义是通常诉讼程序所遵循的一项基本原则，而之所以贯彻这一基本原则，是基于私权自治、发现真实、正当程序等基本诉讼理念的要求。[56]由于团体不作为诉讼系基于维护集团利益或公益，与通常民事诉讼程序系以个人权利的保护有所不同，故完全适用通常诉讼程序的规定并非适当，而有必要从维护公益的角度出发，对辩论主义的适用作适当调整。具体而言，有学者认为，就辩论主义的第一层面而言，在维护公益或集团利益的范围内，对于当事人所未提出的事实，法官亦可加以斟酌，但在裁判前应令当事人就该事实有辩论的机会。就辩论主义的第二层面而言，关于原告的自认，法官如认为该自认系违背公益或集团利益，此系已逾越诉讼实施权的范围，应认定该自认为无效。就辩论主义的第三层面而言，关于证据调查，法官应可适当运用台湾“民诉法”第288条规定，为发现真实而有必要时，依职权调查证据；但为调查时，应令当事人有陈述意见的机会。[57]
笔者认为，关于限制处分权主义与辩论主义之适用的必要性问题，因对团体不作为之诉的性质界定不同以及与此紧密相关的诉讼标的及判决既判力等问题的处理不同而可能有所差异。相对而言，在采法定诉讼担当说之情形下，似乎更有必要对处分权主义和辩论主义予以一定限制，而在固有权利说之情形下，予以限制的必要性则相对小一些。这是因为，按照法定诉讼担当说，公益团体处于诉讼担当人地位，案件之诉讼标的为集团性不作为请求权，某一公益团体提起不作为之诉后，禁止其他公益团体再行提起诉讼，法院所作判决对其他公益团体以及多数人集团亦发生效力。这样一来，为防止起诉的公益团体滥用程序处分权或者与被告方之企业恶意串通，从而损害多数人之集团利益或公益，就很有必要对其处分行为予以必要的监督和限制，并在一定程度上缓和辩论主义的适用。而在固有权利说之下，团体不作为之诉的诉讼标的乃是团体自己固有的不作为请求权，某一团体的起诉并不当然具有排除或禁止其他符合条件的团体再行起诉的效力，法院所作判决对其他团体或消费者等受害人也不当然具有既判力，这样一来，某一团体提起不作为之诉后，如果不当地行使处分权（例如不当地放弃诉讼请求）而导致败诉或其他不利诉讼后果时，其他团体和消费者可以主张不受该判决的拘束，所以，采固有权利说之情形下，对处分权主义和辩论主义予以限制的必要性似乎不像法定诉讼担当说之情形下那么大。从德国关于消费者团体诉讼的讨论来看，因主要采取固有权利说，所以尽管有观点把消费者团体诉讼定位为一种公益保护手段，认为其旨在保护公平竞争秩序和消费者共同利益，故应当限制处分权主义而适用职权探知主义，但通说认为，团体特有的禁止请求权是团体起诉权的基础，在民事诉讼程序的处理上仍应适用处分权主义和辩论主义。[58]
五、余论
在大陆地区，近年来关于民事公益诉讼以及与此紧密相关的团体诉讼的讨论，是法学界的热点问题之一。很多学者从不同角度论证了引进团体诉讼制度的必要性，而在大量的有关“公益诉讼”的文献中，也几乎都提及团体诉讼制度的引人和构建问题，可以说构建我国的团体诉讼制度已成为诉讼法学和相关部门法学的强有力的主张和呼声。但不可否认的是，对于团体诉讼制度所涉及的诉讼理论问题，学术界的探讨还有欠深入，对于其具体程序的设计问题，亦缺乏较为全面、合理的建议文本供立法机构讨论和参考；[59]而2012年8月31日修改通过的《民事诉讼法》所增设的民事公益诉讼条款中，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”之规定，已将团体诉讼作为其重要内容加以引进。这一规定被认为是民诉法修改的一大亮点，但实际上也是一项存在较多争议的条款，其最主要的缺陷在于，在进行制度设计时过分追求简单化、原则性，从而使其成为一项让人有着无限猜想的残缺不全的制度设计。就公益团体提起不作为诉讼而言，应当说德国的立法与实践有着悠久的历史，对国内相关制度的构建可提供重要的借鉴，而本文所介绍的台湾地区对这一制度的规定以及围绕这些规定所展开的诸多争论，无疑对大陆地区构建团体不作为之诉制度亦具有重要的参考价值。
首先，应慎重选择团体不作为之诉的模式。关于团体不作为之诉的模式或者说性质界定问题，由于台湾地区的相关规定不是十分明确，导致理论上的认识存在较大争议，而该类诉讼是界定为法定诉讼担当还是团体本于自身固有权利进行诉讼，将对相关程序问题的处理有着重要影响，并涉及利害关系人之程序保障是否充分的问题。因此，大陆地区在进行制度构建时，应充分考量此两种模式各自的优点和不足，合理地进行相关程序的设计。从理论上讲，这两种模式都可成为可供选择的程序方案，但大陆地区在进行制度构建时应充分认识到，不同的模式对于重复起诉之认定、诉的移送与合并、既判力范围等问题具有直接的影响，在立法上需予以慎重对待和处理。不过，综合各方面的因素考虑，笔者更倾向于采固有权利说之模式来设计团体不作为诉讼制度，因为该说对利害关系人的实体权利保护能够提供更为充分的程序保障。[60]
其次，对享有诉权的团体之资格问题应当作出一定要求。为保证提起诉讼的团体具有进行诉讼的相应能力，更好地保护集团性利益或公益，并防止其滥诉，有必要对其资格予以一定的限制。借鉴我国台湾地区和其他有关国家的规定，大陆地区在构建团体诉讼制度时，可考虑从以下几个方面加以规范：（1）是否需具备法人资格。（2）团体的章程和目的方面之要求，如应限定为从事公益事业而非营利性的团体、所提诉讼属于其章程规定的事项等。（3）成立年限应当有所限制。以团体已成立2年或3年之限制为宜。（4）在团体的会员方面是否有所要求。（5）对其工作人员和财力是否有所要求。（6）其他方面的资格限制。
最后，应合理设定起诉的特别要件。公益团体提起不作为之诉，与其他诉讼一样，应当符合一般的诉讼要件。同时，鉴于此类诉讼的特殊性，有关国家或地区一般还规定有一些特殊的诉讼要件。事实上，上文提到的团体的资格要件即可看作是起诉的特别要件之表现。除此之外，各国往往还规定有其他一些特别要件。我国在构建团体不作为诉讼制度时，亦应合理考量起诉的特别要件，在设定时既不应太过宽松，也不能过于严格。比较我国台湾地区所规定的下列特别要件，笔者认为其对于大陆地区未必合适：第一，起诉的消费者保护团体，须经申请“行政院”评定为优良。大陆地区未来在构建团体不作为之诉制度时，没有必要规定这一特别要件。第二，须经过行政机关的同意或许可，即消费者保护团体依台湾“消保法”第53条规定提起不作为诉讼时，应当经过消费者保护官的审查同意，公益团体依台湾“民诉法”第44 -3条规定起诉时，应经过其目的事业主管机关的许可，且实行的是“个案审查同意制”或“个案许可制”。而在其他国家，则基本上采取的是事前的登记制，或者说“通案许可制”，即由符合法定条件的团体向相关机构申请登记为享有诉权的团体，在登记有效期限内，发生相关纠纷时，可直接提起法律规定的不作为诉讼或其他相关诉讼。相比较而言，台湾地区的“个案许可制”是不可取的，它使得提起消费者团体诉讼的程序过于复杂，不利于公益团体及时起诉和制止不法行为，亦会不必要地增加维权的成本，故大陆地区在进行制度构建时，应当摒弃台湾地区的“个案许可制”，而采取世界上多数国家通行的事前登记制。第三，对消费者团体诉讼实行律师强制代理。就此类案件的性质而言，由于涉及集团性利益或公益的保护，诉讼的提起和进行应当更为慎重，案件往往也会涉及较为复杂的事实和法律问题，所以有必要实行律师强制代理。但另一方面，实行律师强制代理，则涉及律师费如何规制的难题，即如果规定律师不得收取报酬，则可能存在律师不愿意代理或愿意代理的律师在能力上难以胜任的问题，而如果允许律师收取报酬，则公益团体可能面临资金上的困难。一个可供考虑的方案是，对此类案件实行律师强制代理原则，但对于律师报酬问题，则规定在原告胜诉时，律师费由败诉的被告方承担，而在原告败诉时，代理律师则不得收取律师报酬。另需注意的是，对于团体不作为之诉，有些国家还规定了团体在起诉前应先向经营者发出改正通知或警告的程序，[61]对此特别要件，台湾地区相关法律未作要求，大陆地区在构建团体不作为诉讼制度时，有必要对这一要件作出规定，以便促使部分案件在诉讼前即得到解决。
【注释】
[1]参见吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》[J] ,《中外法学》2009年第4期，第589页以下。
[2]欧盟的“98/27/EC指令”，是指Directive 98/27/EC of the European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on injunctions for the protection of consumers' interests，即欧洲议会及欧盟理事会1998年5月19日关于保护消费者利益的不作为诉讼的指令。参见ht-tp://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_ doc? smartapi! celexplus! prod! DocNumber＆lg=en＆type _ doc＝Directive＆an_ doc =1998＆nu_doc =27 [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[3]See Christopher Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems: A New Framework for Collective Re-dress in Europe, Hart Publishing, 2008, p. 10 et seq.
[4]台湾地区法律的条文编排采取的是“条、项、款”体例，大陆地区则采取“条、款、项”体例，本文在引用时，按照大陆的习惯作相应的调整。
[5]姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》[M]，元照出版公司2009年版，第183页。
[6]法源法律网，http://db. lawbank. com. tw/FLAW/FLAWDOC01. aspx? Isid = FL001362＆lno = 44 - 3 [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[7]持此种观点的学者有杨建华、陈荣宗、林庆苗、姜世明等。参见杨建华：《问题研析民事诉讼法》（五）[M]，三民书局1998年版，第273页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上）[M]，三民书局2009年版，第221、241页；姜世明：《选定当事人制度之变革—兼论团体诉讼》[J],《月旦法学杂志》2003年第5期，第20页；姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》[M]，元照出版公司2009年版，第179页。
[8]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法》（五）[M]，三民书局1998年版，第272 -273页。
[9]参见姜世明：《选定当事人制度之变革—兼论团体诉讼》[J] ,《月旦法学杂志》2003年第5期，第20页。
[10]台湾地区“民法”第793条规定：“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵人轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。”第767条规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”
[11]参见前注[9]，第20、25页。
[12]邱联恭：《程序制度机能论》[M]，三民书局1996年版，第172页。
[13]参见前注[9]，第20、25页。
[14]台湾地区邱联恭、王甲乙、沈冠伶、许士宦等学者持此种观点。参见邱联恭：《程序制度机能论》[M]，三民书局1996年版，第169页以下；王甲乙等：《当事人适格之扩张与界限》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（六），三民书局1997年版，第43页；沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》[M]，元照出版公司2006年版，第188页；许士宦等：《法定诉讼担当之判决效力扩张—以第三人之程序保障为中心》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十五），三民书局2008年版，第23页。
[15]德国《不作为诉讼法》（英文版）的具体内容，可参见http://www. eu - consumer - law. org/legislation117_en. pdf[EB/OL]，访问日期:2012年4月20日。
[16]参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》[M]，元照出版公司2006年版，第188页。
[17]许士宦等：《法定诉讼担当之判决效力扩张—以第三人之程序保障为中心》[C],载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十五），三民书局2008年版，第23页。
[18]参见前注[16]，第189页。
[19]参见刘哲名：《集合的权利保护诉讼之研究—以民事诉讼法第四四条之二、第四四条之三为中心》[D]，台湾铭传大学2010年硕士论文，第66页。
[20]参见前注[16]，第189-190页。
[21]参见前注[16]，第188页。
[22]参见许士宦在台湾民事诉讼法研究会第107次研讨会上的发言。民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十七），元照出版公司2010年版，第411页。
[23]参见前注[16]，第190页。
[24]参见前注[22]，第411页。另参见前注[17]，第24页。
[25]德国民诉法第32条之一特别就环境责任之损害赔偿事件规定，专属于因事业设备造成环境受到影响所在地之法院管辖；不作为诉讼法第6条就团体不作为诉讼亦有专属管辖的规定，因此，尚得以合并审理方式予以解决。然而，在台湾地区欠缺专属管辖规定的情况下，尚不能排除在不同法院均有管辖权的情形，因此，恐难以合并审理的方式予以解决。
[26]前注[16]，第191页。
[27]参见前注[5]，第183页。
[28]参见吴泽勇：《论德国法上的团体不作为之诉—以〈不作为之诉法〉和〈反不正当竞争法〉为例》[J],《清华法学》2010年第4期，第141页以下。
[29]参见日本《消费者契约法》，资料来源:http://www. ron. gr. jp/law/law/syohi_ke. htm [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[30]此项要件是针对消费者保护团体为消费者利益而提起损害赔偿之诉所规定的特殊要件。
[31]参见杨建华等：《消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼在诉讼实务上运作之研究》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年版，第268页。
[32]参见台湾地区1994年11月2日制定的“消费者保护法施行细则”第40条。
[33]参见蔡长佑：《消费诉讼之研究—以团体诉讼为中心》[D]，台湾地区高雄大学2008年硕士论文，第111页。
[34]第6条规定的内容是：“公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼后，未经目的事业主管机关之同意，不得为舍弃、撤回、和解、提起上诉或再审之诉。目的事业主管机关为前项同意前，得使受害人有陈述意见之机会。”
[35]参见台湾地区“民诉法”第44 -4条。
[36]参见台湾地区“民诉法”第77-25条、第78条。
[37]参见前注[9]，第23页。
[38]参见沈冠伶：《团体诉讼问题的探讨》[C],载《法官协会杂志》第6卷第1期（2004年6月），第79页。
[39]参见前注[9]，第23、26页。
[40]参见前注[19]，第97页。
[41]参见前注[33]，第113页。
[42]参见前注[12]，第172页；前注[16]，第190页。
[43]参见前注[16]，第190页。
[44]参见前注[9]，第25页。
[45]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》[M]，北京大学出版社2008年版，第263页。
[46]同前注[12]，第172页。
[47]参见前注[9]，第24页。
[48]台湾地区“民诉法”第507 -1条至第507 -5条规定了“第三人撤销诉讼程序”，其中第507-1条规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其它法定程序请求救济者，不在此限。”
[49]参见前注[16]，第191页。
[50]参见前注[17]，第29、33页。
[51]参见前注[9]，第25页。
[52]参见前注[9]，第25页。
[53]参见前注[31]，第286页。
[54]参见前注[16]，第197页。
[55]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》[M]，林剑锋译，法律出版社2008年版，第305页以下。
[56]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》[M]，武汉大学出版社2007年版，第43页以下。
[57]参见前注[16]，第198页。
[58]参见[日]高田昌宏：《德国消费者团体诉讼制度之经纬》[C],郝振江译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（第八卷），中国法制出版社2012年版，第134页。
[59]相关论述可参见刘学在：《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》[J],《法学家》2011年第6期，第152页以下。
[60]关于采固有权利说之下相关具体程序的设计，笔者将另行撰文讨论。
[61]例如日本《消费者契约法》第41条规定：“适格消费者团体在欲提起停止侵害请求之诉时，应该通过书面的方式将记载了请求的要旨、纷争的要点以及其他内阁府令规定事项的停止侵害请求向该诉的被告提出，而且在请求到达的一周以内不得提起诉讼。但是，该被告拒绝停止侵害请求时不在此限。”
【作者】 李培龙 【作者单位】 上海市人民检察院
【分类】 刑法学 【期刊年份】 2012年
【期号】 21 【页码】 69
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1176490
一、国际社会关于惩治人口贩运的立法现状
人口贩运作为一种国际性犯罪，其实质就是通过强迫或欺骗手段，以剥削或奴役受害人为目的的人口移动。根据联合国毒品和犯罪问题办公室统计，仅2008年，全球就有约260万人口被贩卖。因此，打击人口贩运成为国际社会打击有组织跨国犯罪的重中之重。2000年，第五十五届联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《补充议定书》），这是国际社会以国际法形式对于打击人口贩运作出的一次全面尝试。
《补充议定书》将“人口贩运”定义为：为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过收受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。2009年12月26日，我国加入《补充议定书》，体现了在打击人口贩运问题上的决心。截至2012年3月，《补充议定书》的缔约国家或地区已达到150个，表明不同国家和地区对惩治人口贩运问题的重视。
二、我国大陆在惩治人口贩运方面的立法规定
我国在加入《补充议定书》后，就对刑法相关内容进行了修改，主要体现在2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》中。具体修改罪名分述如下：
（一）在惩治劳动剥削方面：将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。《补充议定书》中含有惩治强迫劳动的内容。该议定书在第5条“刑事定罪”的规定中，明确指出了各缔约主体应当承担的义务，即“各缔约方均应采取必要的立法和其他措施，将本议定书第3条所列故意行为规定为刑事犯罪。”据此，各缔约方应当采取必要的立法和其他措施，将为强迫劳动、奴役等剥削目的而通过暴力、威胁或者其他形式的胁迫，招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。
为将该议定书要求的打击强迫劳动犯罪的内容落到实处，《刑法修正案（八）》将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。修改后刑法第二百四十四条规定：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。可见，在对“强迫劳动”的惩治方面，刑法规定迈出了一大步，具体表现在：本罪的犯罪主体不再限于单位，而是自然人和单位均可构成，犯罪对象也不再限于职工，而是指向所有公民，并且限制人身自由也不再是强迫他人劳动的唯一手段，刑法不再只惩处实施强迫劳动的主犯，对其他参与招募、运送等行为的人员一律作为从犯惩治。显然，这一修改是为了切实遵守国际公约、履行国际义务、保护公民人身权利和劳动权利而采取的重要举措。
（二）在惩治切除器官方面：增设组织出卖人体器官罪。《补充议定书》关于“人口贩运”的定义内还包含切除器官的内容。为此，《刑法修正案（八）》在第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百二十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。该款中所谓“组织”应是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定活动的行为，因此，实施招募、运送、转移、窝藏或接收行为的行为人都能认定为从犯。从该条文内容来看，刑法规制的行为内容已基本符合《补充议定书》中提到的，以切除器官为目的而通过暴力、胁迫、欺诈等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员的要求。
三、我国台湾地区在惩治人口贩运方面的法律实践
2009年1月23日，台湾地区颁布了“人口贩运防治法”，将“人口贩运”定义为：（一）意图使人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取他人器官，而以强暴、胁迫、恐吓、拘禁、监控、药剂、催眠术、诈术、故意隐瞒重要资讯、不当债务约束、扣留重要文件、利用他人不能、不知或难以求助之处境，或其他违反本人意愿之方法，从事招募、买卖、质押、运送、交付、收受、藏匿、隐避、媒介、容留国内外人口，或以前述方法使之从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官。（二）意图使未满十八岁之人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官，而招募、买卖、质押、运送、交付、收受、藏匿、隐避、媒介、容留未满十八岁之人，或使未满十八岁之人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取其器官。简言之，台湾地区将人口贩运的形式主要分为“性剥削”、“劳动剥削”及“摘取器官”三类，而且规定，对于未满十八岁之人实施上述行为的，不论该未满十八岁之人是否自愿，均认定为犯罪。
2012年5月，笔者参加了台湾地区检方举办的“人口贩运案件司法实务研习会”。会上，台湾地区检方介绍了其在运用“人口贩运防治法”来处置“性剥削”、“劳动剥削”的做法与经验。
首先，关于性剥削罪的认定。台湾地区检方认为，意图营利而使人性交罪、“人口贩运防治法”中的性剥削罪与强制使人性交罪，有着被害人在受强制程度上由弱到强的区别。例如，某个被害人在从事性交易之初并非出于自愿，因处于脆弱境地或受不当债务之约束，之后无论其是否自愿均不影响性剥削罪的成立。而某个被害人在从事性交易之初就是自愿，那么应构成意图营利而使人性交罪。如果被害人在从事性交易时始终都是非自愿的，且是因为某种强制，则应当构成强制使人性交罪。因此，探讨是否构成性剥削罪的重点在于分析被害人在从事性交易之初是否自愿。
其次，关于劳动剥削罪的认定。台湾地区检方认为：劳动剥削不应以被害人的主观认知为标准，因为被害人常常来自于生活环境较困难的国家或地区，因此对于薪资待遇的要求会低于一般人；劳动剥削应既处罚供给者又处罚需求者，因为杜绝人口贩运，应当要对意图以雇佣非法入境外劳、给付低廉工资而降低成本谋利的行为予以处罚；劳动剥削在认定报酬与工作明显不相当时，既要以“劳动基准法”作为薪资计算的基准，又要将雇主所雇佣之被害人以外的员工的薪资作为参考标准。
最后，关于被害人的保护。根据“人口贩运防治法”的规定，台湾地区为人口贩运被害人提供的保护服务具体有两个方面：一是在初步鉴别阶段，陪同侦讯与询（讯）问。一般来说，被害人因为语言的隔阂、对检警人员的畏惧以及回顾被贩运历程的重大创伤等种种压力，使其无法清楚陈述事实，且被害人面对加害人的有关讯息，容易引发高度焦虑与害怕之情绪，甚至排斥与检警人员配合。而透过社工人员对于侦讯的事前说明与澄清，以及在侦讯过程中提供陪同服务与情绪支持，可有效协助被害人稳定情绪，同时协助检察官及司法警察人员获取有利资讯，以利案件侦办及鉴别工作的顺利进展。二是在鉴别后进行庇护安置。被害人在鉴别程序之后，即可进入庇护所接收安置保护服务。被害人进人庇护所后，会得到生活辅导员24小时的生活照顾及情绪安抚，同时会有社工针对其需求提供个案管理、医疗协助、身份文件处理、谘商、法律、通译协助转介、就业谋合、娱乐、返乡协助等服务。被害人等待出庭期间，可持临时停留许可及工作许可外出工作，以协助其纾缓家庭经济重担。
四、海峡两岸惩治人口贩运立法的比较与启示
（一）在惩治性剥削方面。大陆刑法中的拐卖妇女、儿童罪的适用范围小于台湾地区的性剥削罪。主要是因为拐卖妇女、儿童罪不包含“自愿加入后，陷入脆弱境地，被进行性剥削的情况”。台湾地区的“人口贩运防治法”规定，即使被贩运人同意贩卖人预谋进行的剥削，如果贩卖人使用了暴力威胁、暴力手段或胁迫，其行为依然构成贩运人口罪。在有些情况下，拐卖妇女的手段比较隐蔽，例如，有些妇女希望摆脱贫困，或者是脱离虐待她们的丈夫，欲到其他地方寻求较好的生活，因而自愿跟随贩卖人出走，之后却发现落入被剥削的境地。由于大陆刑法缺乏对“自愿”被贩运者的规定，可能会导致此类贩运行为很难被认定为犯罪。
因此，建议在立法条件成熟时，将拐卖妇女、儿童罪改为贩运妇女、儿童罪，并在法条中明确：以买卖、强迫进行性服务、强迫乞讨等目的贩运妇女、儿童的，即构成此罪，从而扩大本罪的适用范围，有助于更好地打击拐卖妇女、儿童犯罪现象。在罪名表述中，“拐卖”过于强调使用欺诈、胁迫手段，而“贩运”一词更加客观和中性化。手段只是人口贩运的一个方面，更重要的是，这一犯罪侵害了妇女、儿童的身心健康，影响了社会和谐与稳定。台湾地区关于人口贩运罪的规定，贴切地表述了人口贩运犯罪的基本特征与行为方式，值得借鉴。
（二）在惩治劳动剥削方面。大陆刑法中“强迫劳动罪”的适用范围小于台湾地区的劳动剥削罪。强迫劳动罪中仅包括以暴力、胁迫以及限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为，而台湾地区的劳动剥削罪不仅包含除暴力、胁迫、限制人身自由以外的方法，而且还包括使人从事劳动与报酬显不相当的工作。由于大陆各地区的经济发展不一，劳动报酬高低不一的现象普遍。如果按照欠发达地区的劳动报酬标准，对这一行为进行惩治，则既会存在案件数量多、打击面过宽的问题，也会在理解“显不相当”时产生诸多争议和不可控性。因此现阶段，着重打击“劳动剥削”中的主要方面“强迫劳动”行为，是从实际出发作出的正确选择。
笔者认为，台湾地区“人口贩运防治法”中有关惩治劳动剥削的规定，具有一定的借鉴意义。虽然我国大陆因为地域辽阔、东西部差异大，不适宜运用“一刀切”的标准来衡量劳动报酬的高低，但是在处理强迫劳动案件时，可以参考本地区的人均收入水平作为定罪量刑的因素之一。如果雇主支付的工资明显低于当地平均收入水平，可以作为量刑情节予以考虑，对雇主从重处罚。刑法不仅要关注对被害人人身权益的保护，也要从被害人生活质量的角度考量，维护其满足正常生活水准的需求。对于支付过低劳动报酬的强迫劳动犯罪，在法定刑之内有必要加重对罪犯的刑罚，从而更有力地打击强迫劳动犯罪。同时，建议提高对支付极低报酬雇主的罚金数额，从经济上予以制裁，以体现刑法以人为本的理念。
（三）在被害人保护方面。目前，我国大陆没有专门保护被贩运被害人的法律，现有的法律规定主要是刑事诉讼法关于被害人进入刑事诉讼程序时作为当事人享有的诉讼权利，以及妇女权益保障法关于被拐卖妇女、儿童返回原籍后得到妥善安置的权利。但是，通过诉讼维权的被害人少之又少，而“妥善安置”又没有具体规定予以保障支持，因此较难实现对被害人的保护。另一方面，我国大陆尚未建立完善的被害人安置服务机构，缺少对被害人的资助、心理咨询、生理医疗等社会保护方面的服务。
近年来，尽管我国大陆在解救被贩运人口过程中采取了许多积极措施，但是同国际法律文件所规定的要求还存有一定差距。因此，首先，应当完善相关法律法规，规定对被害人保护的措施，具体可包括对被害人的人身保护与转移，不披露其身份，帮助获得赔偿，使其恢复身心健康并重返社会等。其次，应建立专门的安置服务机构，安顿好他们的生活起居，配备专门的心理咨询师和医生等专业服务人员。最后，给予被害人法律援助，为其提供免费法律咨询以及诉讼服务，鼓励其通过法律手段维护自己的合法权益。
【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究
【作者】 刘学在 【作者单位】 武汉大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 公益团体，团体诉讼，公益诉讼，不作为之诉，不作为请求权
【文章编码】 1004-9428（2012）06-0123-13
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2012年
【期号】 6 【页码】 123
【摘要】
台湾地区“消费者保护法”和“民事诉讼法”对公益团体提起不作为之诉的程序作了规定，以维护不特定多数人的集合性利益和社会公益。对于该类诉讼的性质，存在着法定诉讼担当说与团体之固有权利说的争论，诉讼标的之界定、重复起诉行为与既判力范围之认定，以及处分权主义与辩论主义之限制等问题，因采法定诉讼担当说还是固有权利说而有所不同。这些规定及其理论探讨对于我国构建团体不作为之诉制度具有重要的参考价值。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1165488
为维护不特定多数人的集合性利益与社会公益，赋予某些公益团体以诉权，由其对违法经营者提起不作为诉讼的制度近年来在世界各国得到了广泛的确立和发展。在德国，自1896年的《反不正当竞争法》开始，团体提起不作为之诉的制度已有100多年的历史；[1]在欧洲，随着欧盟的“98/27/EC指令”的制定[2]，各成员国在其国内法中就消费者保护团体提起不作为之诉等问题纷纷作出了规定（有些国家在该指令发布前即确立有此制度）；[3]而在亚洲，日本、韩国和我国台湾地区等亦在相关法律中规定了类似制度。就台湾地区而言，其1994年制定的“消费者保护法”（以下简称“消保法”）第53条对消费者保护团体提起不作为之诉问题作了规定，而2003年修改的“民事诉讼法”（以下简称“民诉法”）第44-3条又对团体提起不作为之诉作了一般性规定，形成了相对完备的团体不作为诉讼制度，但相较于其他有关国家的立法与实践，也存在一定的不足之处。本文拟对台湾地区的团体不作为诉讼制度予以初步考察，以便为大陆地区相关制度的构建提供参考。
一、公益团体所提不作为诉讼的性质界定
台湾地区“消保法”第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”[4]此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条第1款的规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体，其立法理由是：“消费者保护团体以保护消费者为目的，消费者保护官为推动消费者保护事项之主要人员，为发挥功能，应使其得以自己名义独立行使不作为诉讼权。”[5]而台湾地区“民诉法”第44 -3条则规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”2003年台湾地区“民诉法”修改时增设该条的立法理由是：“因公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害，有时具继续性、隐微性或扩散性，其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害，致使社会大众权益持续受损而无从制止，实有必要扩大公益法人之功能，使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爱于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，有提起不作为诉讼之权。”[6]可见，台湾地区分别从“消保法”之特别法和“民诉法”之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。
消费者保护团体或其他公益团体依照上述条款对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉，乃法律就当事人适格所作的特别规定，但关于该类诉讼的性质问题，理论上则存在两种不同的认识：第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼，第二种观点则认为其系基于法定的诉讼担当而提起诉讼。
（一）固有权利说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依照“消保法”第53条或“民诉法”第44-3条提起的不作为诉讼，系基于“消保法”和“民诉法”之规定而归于消费者保护团体固有之权利（即不作为请求权、制止请求权），是法律基于社会公益之目的而赋予之权利，并非出于公益法人团体之社员或受害消费者之授权，亦非法定的诉讼担当。[7]其主要理由在于：
诉讼担当情形下须有特定的被担当人，而公益团体提起不作为之诉并不符合这一要求。主张者认为，民事诉讼必有特定的当事人，亦即何人与何人间有私法上权利义务之争执，若无特定的当事人，即欠缺诉讼主体，判决效力及于何人即不明确；在诉讼担当的场合，为诉讼标的之法律关系的主体，与诉讼程序上的主体虽非相同，但除名义上当事人以外，必有特定的潜在当事人存在，例如在被选定人为选定之当事人起诉时，必有特定的选定人（任意诉讼担当），破产管理人为破产人提起诉讼时，亦有特定的破产人存在（法定诉讼担当），均有其特定的潜在当事人。就“消保法”第53条而言，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃系为不特定消费大众的利益，潜在的当事人乃为不特定的消费大众，究系担当何人之诉讼，其判决效力应及于何人，均不特定，应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉，乃为保护消费大众的利益亦即公共利益，而赋与消费者保护团体之不作为请求权，其请求权乃由法律直接赋与，并非他人传来的权利而由其担当，无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[8]亦有学者认为，民诉法上基本原理仍系基于个人权利以自己行使和处分为原则，除有例外情形（例如破产等）而承认法定诉讼担当外，原则上欲为他人权利而为诉讼实施行为者，应具有正当的事由；而对于公益团体提起不作为之诉问题，如理解为法定诉讼担当，则其正当化的根据是存在疑问的，也即仅以消费事件的特性或公害事件之性质等因素而论证法定诉讼担当制度的正当化，实有进一步探究的余地。[9]
固有权利说更利于消费者或受害者的权利保护。就“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉来说，该条之立法理由将公害事件亦纳入适用范围，其对被害人权利的影响甚大。对于公害纠纷上，被害者依“民法”第793条、第767条等规定即可能具有不作为请求权[10]，可提起不作为之诉。然此等被害人可能每日均须受公害煎熬，利害攸关，是否适宜认为他人（法人）未经其同意即得以法定诉讼担当方式进行诉讼，实有可疑。如以法定诉讼担当性质理解“民诉法”第44-3条之建制，则在公益团体败诉时，将造成被害人重大损害，其诉讼程序权与合法听审权将受到侵犯。若采取固有权利说之立场，则其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉之抗辩的问题，一般受害人及未参与前不作为诉讼之其他团体的合法听审权将得到充分保障。[11]
固有权利说与防止裁判矛盾及诉讼经济原则并非不能协调。法定诉讼担当说质疑固有权利说的理由之一是后者难以防止裁判矛盾和有违诉讼经济原则，因为如认为不作为请求权归属于公益团体，则多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为诉讼，而不受重复起诉或既判力之抗辩。[12]固有权利说则认为，就防止裁判矛盾和实现诉讼经济的角度而言，在承认公益团体之不作为诉讼乃公益团体固有权利之理论下，并非无建构趋于较合理与符合目的性之理论的可能性，例如尽量并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等。[13]
（二）法定诉讼担当说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定提起不作为之诉时，系居于法定诉讼担当者之地位；实体上的不作为请求权归属于受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而非以该团体为独立的归属主体。[14]其主要理由是：
台湾法不同于德国的《不作为诉讼法》的规定，不宜参照德国法的规定加以解释。德国2002年施行的《不作为诉讼法》第3条第1款明文规定，该法第1条、第2条规定的不作为请求权与撤回请求权系归属于以下机构：（1）该法第4条所列出的适格机构以及欧共体委员会根据欧洲议会和欧盟委员会1998年5月19日通过的关于保护消费者利益的不作为诉讼的第98/27/EC号指令第4条之规定所列目录上载明的机构；（2）促进工商业利益的有权利能力的团体；（3）工商业协会和手工业协会。[15]但台湾地区的规定与德国法的规定不同，其“民诉法”第44-3条并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定，仅承认公益法人团体可提起不作为之诉，而该条的立法目的一方面系为减轻受害人单独遂行诉讼的负担，另一方面系为合理分配司法资源，避免个别诉讼系属于法院时可能产生的裁判矛盾，可以说是诉讼法上制度。至于“消保法”第53条第1款，其虽为特别法上之规定，但自立法理由以观，应当认为实体上权利主体仍为消费者，而消费者保护团体或消费者保护官系基于保护消费者之功能目的，经由法律赋予其“得以自己名义”“独立”提起不作为诉讼之权限。[16]总之，就团体提起不作为诉讼问题而言，台湾法之规定与德国不作为诉讼法的规定在公益团体法人遂行诉讼的要件及立法理由方面未尽相同，不宜径将德国法之理论原样移用于台湾法。[17]
公益团体所保护的系多数人之集团性利益，其诉讼遂行权系基于法律授权。法定诉讼担当说认为，团体诉讼所保护的法益非个人法益，而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”，其实体法上之归属主体系受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而公益团体系基于法律授权而享有起诉权，居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。具体而言，该说认为，“民诉法”第44-3条和“消保法”第53条所保护的法益乃多数人权利之集合体，而与“个人权利”有别。就民法上不作为请求权而言，其主体虽为个人，但在多数个人的同类权利受同一行为所侵害或有侵害之虞，且受影响的个人可能普遍存在于全国各地或某一区域，具有扩散性而无法一一特定时，为能有效保护多数同类之权利，传统民诉法上仅着眼于个人权利保护的程序制度已不足以因应，遂有必要承认“集团利益”或“集团权利”之概念，以便为受害人提供有效的救济途径。而集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，而系包含公益法人团体在内的全国人民或同类利益者之集合体。[18]此类利益的保护，因受影响或被害之个人所受损害常属轻微，以至于欠缺遭受侵害之意识，或因损害轻微，在经济、时间上不值得由个人提起诉讼或因个人的能力不足而在诉讼上无法与对造之企业相抗衡，但立法上不应放任侵害行为人继续破坏社会生活之法秩序，并可能使损害扩散，因而有必要承认由具有法定要件的特定团体得提起诉讼，以维护公益或集团性利益。[19]由于集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，因此，如未经利益归属主体之全体的授权或立法者在法律上的授权，公益团体法人仍不得仅基于其章程目的，为维护消费者利益或保护环境而提起诉讼。然而，如由集合体中全体的权利主体予以授权，使团体取得诉讼实施权，显然不可期待且不可能，所以“民诉法”第44-3条基于一定之立法目的，由立法直接赋予公益团体提起诉讼的权限，以期有效保障多数人的实体利益及程序利益，故合于“民诉法”第44-3条规定而起诉的公益法人团体，系基于法定诉讼担当人之地位。[20]
固有权利说对于条文规定无法作出合理的解释。“消保法”第53条规定的享有诉权的主体除了消费者保护团体外，还有消费者保护官，如认为消费者保护团体系基于该条而为实体权利之归属主体，则同条所规定的消费者保护官是否亦为实体权利主体，实不无疑问。[21]另者，如果把“消保法”第53条规定理解为消费者保护团体享有固有的不作为请求权的话，那么“消保法”第49条规定消费者保护团体可以用自己的名义起诉就有点赘文了，而且同条规定提起诉讼需经消费者保护官的同意，行使自己的权利还要别人的同意，这一点也不容易解释。[22]而对于“民诉法”第44-3条的规定，认为公益团体本身即为实体权利主体之论者，一方面无法说明，何以在台湾地区民事实体法上就团体之实体权利未予以规定，仅规定于民诉法上；另一方面亦无法说明，既然实体权利之归属主体为团体本身，则又何必在诉讼法上另行规定其提诉权，因为实体权利主体通常即享有提诉权，不待法律特别规定。换言之，若认为公益团体法人本身系个别、单独地享有实体法上不作为请求权，则团体基于其实体法上权利，本来即可为自己之权利而起诉，而无须在民讼法上另为规定，赋予其诉讼实施权。[23]
法定诉讼担当说可以更好地避免重复起诉，扩大诉讼制度解决纷争的功能。因为企业纵然有重大违反保护消费者规定的行为或侵害多数人利益的行为，同一个违法行为的制止请求应该只有单一而已，所以不同的团体如果对他分别起诉的话，可能构成同一事件重复起诉，违反重复起诉之禁止原则，而且如果一个公益团体进行诉讼的结果，得到确定判决的话，那么依照“民诉法”第401条第2款的规定，判决效力应该也及于其他公益团体或消费者，所以，法定诉讼担当说解释的结果，可以贯彻诉讼经济原则，保护当事人的程序利益。如果认为公益团体有固有的不作为请求权，则比较难以避免不同的团体分别就同一违法行为提起的不作为诉讼，不符合诉讼经济原则。[24]对于固有权利说所主张的可通过并案审理等方式实现诉讼经济和避免裁判矛盾之理由，法定诉讼担当说认为，合并审理的前提在于事件系属于同一管辖法院，而台湾“民诉法”并未就环境公害事件或消费者保护事件另有专属管辖之规定，[25]就同一侵害行为可能在不同的法院均有管辖权，且亦无如美国法上所承认的移送（transfer）制度，在数个有管辖权的法院所系属的数诉讼事件，如有相同或类似的案情，得移送至其中一有管辖权的法院合并审理，因此，如事件系属于不同法院时，仍无法合并审理，即可能造成裁判矛盾，且不符合诉讼经济。[26]
之所以存在上述争议，主要原因在于台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其“消保法”第53条中只是规定消费者保护团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之”，且“民诉法”第44-3条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉”，故从条文表述上看，不能明确得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论，似乎仅仅是赋予其诉讼实施权，属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由，有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论，因为在此类情形，消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利，例如禁止使用某一定型化契约条款，或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等，既然如此，又何有权利被担当可言？[27]其实，关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题，德国在过去也长期存在着争议，[28]但其2002年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体，该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权，从而终结了长久以来的解释上的争议。而日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体。[29]因此，为避免争议，台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。
二、公益团体提起不作为诉讼之要件
台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定公益团体可提起不作为之诉，但对于什么样的公益团体可提起诉讼以及提起该诉的程序等问题，相关法律作出了规定。
（一）“消保法”规定的不作为之诉的要件
消费者保护团体须具备法定资格。根据台湾“消保法”第49条第1款的规定，提起该法第53条之不作为诉讼的消费者保护团体须具备以下条件：（1）须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达500人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币1000万元以上。（2）须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据“消保法”第49条第3款的规定，消费者保护团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。（3）须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区“消费者保护法施行细则”第37条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：曾任法官、检察官或消费者保护官者；律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消费者保护团体服务1年以上者；曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。（4）须经申请“行政院”评定为优良。这一要件一方面可以尽可能保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力，另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。根据台湾地区2012年7月6日修订的“消费者保护团体评定办法”第4条规定，消费者保护团体认为其推动消费者权益保护工作成效卓著，并符合下列各项规定者，得附评定申请书及相关证明文件向“行政院”申请优良消费者保护团体之评定：（1）许可设立满3年以上；（2）其为社团法人者，社员人数500人以上；其为财团法人者，登记财产总额新台币1000万元以上；（3）置有消费者保护专门人员3人以上。优良消费者保护团体经撤销优良评定者，应于撤销届满3年后，始得为前款评定之申请；经废止优良评定者，应于废止届满2年后，始得为前款评定之申请。该评定办法还对评定的规则和程序作了具体规定。评定为优良的，由“行政院”颁予优良消费者保护团体证书，并予公告及刊登政府公报或新闻纸，同时通知各级主管机关及各级法院；被评定为优良消费者保护团体的，其有效期间为2年；优良消费者保护团体在该期间届满前4-6个月内，可以再申请优良评定。
须取得消费者保护官的同意。消费者保护团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消费者保护团体滥诉。根据台湾地区的“消费者保护官执行职务应行注意事项”的规定，消费者保护团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。依照该法令第42条的规定，消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合下列要件：法人资格；社团法人之社员人数在 500人以上，或财团法人之登记财产总额在新台币1000万元以上；设立3年以上；置有消费者保护专门人员；经“行政院”评定为优良；以消费者保护团体自己名义提起诉讼；提起消费者损害团体诉讼时，须受让20人以上消费者损害赔偿请求权；[30]委托律师代理诉讼；其它法令规定事项。在审查时，消费者保护官可进行必要的调查；经过审查后，应根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。
须委任律师代理诉讼。台湾地区“民诉法”并未采取律师强制代理主义，但依据“消保法”第49条第2款的规定，消费者保护团体依同法第50条和第53条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消费者保护团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序合法要件有欠缺，审判长应依“民诉法”第249条第1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法为由裁定驳回原告之诉。[31]
须针对“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”而起诉。根据台湾“消保法”第53条的规定，消费者保护团体诉请停止或禁止的行为是“企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为”，具体而言，该行为是指“企业经营者违反本法有关保护消费者规定之行为，确有损害消费者生命、身体、健康或财产，或确有损害之虞者”。[32]
（二）“民诉法”规定的不作为之诉的要件
根据台湾地区“民诉法”第44 -3条及为配合该条规定的实施而于2003年9月29日发布的“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”的规定，公益团体法人提起该条规定的不作为诉讼须具备如下条件：1．享有诉权的团体法人须符合法定的条件。包括：（1）该团体法人须属于从事公益的社团法人或财团法人，即该团体系以公益为目的，且须具备法人资格。（2）该公益团体法人须许可设立3年以上。（3）如为社团法人，则其社员人数须达到500人以上；如为财团法人，则其登记财产总额达到新台币1000万元以上。2．提起不作为诉讼与团体章程所定目的范围相符，并经董事会决议通过。所谓“与章程所定目的范围相符”，系指公益法人提起诉讼时，该诉讼所涉及之内容，依据一般解释中之论理解释法则，必须在其章程所定范围之内。[33]3．主张加害行为侵害多数人利益达20人以上。4．经其目的事业主管机关许可。公益团体法人欲提起“民诉法”第44 -3条规定的诉讼，须经过其目的事业主管机关许可方可为之。在符合上述几个方面的要件时，目的事业主管机关可以许可其向法院提起不作为诉讼。根据“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第4条的规定，有下列情形之一的，目的事业主管机关应不予许可：未具备第2条所定要件者（即上述几个要件）；本于同一原因事实，业经其它公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼尚未终结者；前所提起不作为诉讼，经法院以在法律上显无理由判决驳回确定达3次以上者；前所提起不作为诉讼违反第6条规定之情形者；[34]涉及不实陈述情节重大或有违法情事者；依其它客观情事认不宜许可者。另外，该法令还规定，公益社团法人或财团法人应于接获目的事业主管机关许可通知30日内向法院提起不作为诉讼，逾期未起诉时，应重新申请许可。公益团体在提起不作为诉讼前申请证据保全或保全程序的，也应申请目的事业主管机关的许可。
值得注意的是，台湾地区“民诉法”第44-3条规定的公益团体法人提起不作为诉讼的要件与“消保法”规定的消费者保护团体提起不作为诉讼的要件并不完全一致。例如：（1）对于“民诉法”第44-3条规定的不作为诉讼，公益团体提起诉讼时，须主张加害行为侵害多数人利益达20人以上，而根据“消保法”第53条起诉时，对于受损害的多数人之具体人数并未明确作出要求。（2）根据消保法的规定，消费者保护团体提起不作为诉讼，应当委任律师代理诉讼，否则，如未依法委任律师为代理人的，乃起诉合法要件有欠缺；而对于“民诉法”第44 -3条规定的不作为之诉，并未采取律师强制代理主义，原告可自己进行诉讼。另一方面，对于“民诉法”第44-3条规定的诉讼，以伸张或防卫权利所必要者为限，法院可依声请为原告选任律师为诉讼代理人；[35]而对于“消保法”第53条规定的诉讼，并无法院为原告选任律师为诉讼代理人的规定。（3）根据“消保法”的规定，受委任的律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬，故律师可请求进行诉讼的必要费用；而对于“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉，原告所委任的律师不得就不作为诉讼向受害人请求报酬或其它费用，但是，如果由法院依申请为原告选任律师作为诉讼代理人的，则仍存在律师报酬问题，该项费用作为诉讼费用的一部分，由败诉的当事人负担。[36]（4）“消费者保护官执行职务应行注意事项”第42、45条与“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第4条所规定的不予同意或不予许可公益团体法人提起不作为诉讼的情形也存在差异（见上文）。因此，台湾地区“消保法”中规定的团体不作为之诉与“民诉法”中的相应规定到底是什么关系、其程序之适用上应当如何协调等问题，有必要进一步予以明确。对此有学者认为，“民诉法”第44 -3条规定的公益团体之不作为诉讼，与德国法上的团体诉讼制度有其类似之处，但与德国立法存在不同，即在德国，已体查到公益团体提起不作为之诉的类型不一，因而乃在各特别法规中制定之，但台湾地区则试图将团体不作为诉讼于民事诉讼法上为一般化规定。[37]此种立法之优点在于，不待特别法上一一规定，只要有侵害多数人利益之行为时，公益团体法人即可依此一般性规定提起不作为诉讼，较能全面性、完整涵盖各种情形。[38]但其缺点亦在于，在民诉法上作统一规定之模式，对于各类型案件的特殊性，于法条之构成要件或效力的规制上难以兼顾。[39]因此，对于团体不作为之诉制度，虽已增订“民诉法”第44-3条，但如有必要，仍宜针对不同类型事件的特色，将来在各该特别法上制定团体诉讼之特别规定[40]就消费者保护领域的团体不作为诉讼而言，应当认为“消保法”第53条是“民诉法”第44-3条的特别规定，原则上应优先适用；惟若其也适合“民诉法”第44-3条之规定时，亦可适用“民诉法”提起不作为诉讼，二者可择一为之。[41]
三、诉讼标的及相关问题
关于公益团体所提起的不作为之诉的诉讼标的问题，与前文讨论的该类诉讼的性质之界定紧密相关，也即团体是基于法定诉讼担当还是基于自身固有权利而进行诉讼，决定了其诉讼标的之定性。而对诉讼标的的认识不同，又影响重复起诉之认定、既判力范围之界定等相关重要问题。
持法定诉讼担当说的学者认为，团体不作为诉讼之目的系为保护多数人的利益（含实体利益及程序利益），其诉讼标的为集团性不作为请求权，而与个人之不作为请求权有所不同。也即其诉讼标的，并非个人之权利，也非团体的权利，而是一个集团性的不作为请求权。因此，对于某一行为人的同一违法行为，如已由某一公益团体合法起诉，于诉讼系属中，其他公益团体又就同一侵害行为提起不作为之诉，即涉及同一诉讼标的（同一集团性不作为请求权），而违背重复起诉之禁止原则。[42]而关于与个人之不作为请求权的关系问题，该说中有学者认为，“由于集团性不作为请求权与个人之不作为请求权并不完全相同，因此，尚无完全排除个人得就自身之不作为请求权起诉（例如“民法”第793条、第767条等）。不过，在某一公益法人团体已提起不作为诉讼时，个人所提起之不作为诉讼，是否仍有诉之利益，在具体个案中必须判断。原则上，由于就被告同一侵害行为之制止得由团体诉讼予以实现，个人权利已被集团性权利之实现所吸收，个人受害人所提起之个别诉讼，通常难认有诉之利益。”[43]
持固有权利说的学者则认为，公益团体提起不作为之诉系基于其固有独立之权利，不同的公益团体各自享有其不作为请求权和提起诉讼的权利，提起诉讼时其诉讼标的即不相同。因此，某一公益团体对违法行为人提起不作为之诉后，诉讼系属中，其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉抗辩之问题，但为诉讼经济及避免裁判矛盾之故，应尽量并案审理。[44]
其实，法定诉讼担当说和固有权利说对团体不作为诉讼之诉讼标的的界定以及对与此紧密相关的重复起诉和既判力范围等问题的处理，反映了二者在处理程序保障与纷争的一次性解决（或谓“扩大诉讼制度解决纷争之功能”）这对基本价值及理念上的不同侧重。正如有学者所指出的，在民事诉讼法学领域中，程序保障与纷争的一次性解决之间存在着紧张关系。一方面，使一个人的私法上权利地位受特定判决的某种拘束力所及，其正当性之基础原则上均应奠基在受该判决拘束之人，已被赋予参与该关涉其权利义务之程序的机会，并能够合理地预测该程序所将发生拘束力的内容及范围，借以提出与足以影响该程序最后发生拘束力的判断事项有关的攻击防御方法及事实、证据，此即必须赋予诉讼当事人“程序保障”之基本概念及要求。另一方面，基于诉讼制度运作效率性之追求、实体法秩序之统一协调或确定判决实效性之确保等观点，人们希望透过该特定之诉讼，能尽量一举地解决社会生活观念上所有相关的纷争，在判决效力的客观方面，扩大该确定判决所能产生拘束力的事项，在判决效力的主观方面，使该拘束力尽可能扩及所有与此纷争有关的当事人，以扩大诉讼程序解决纷争的功能，达到纷争一次性解决之理想。如何调和这对相冲突（相对立）的基本价值及理念，在诉讼制度的设计上找到其最佳平衡点，是民事诉讼法学中最为困难但却极为重要的根本课题之一。[45]以此为视角可以看出，对于团体不作为诉讼的诉讼标的及相关问题的处理，相比较而言，前述法定诉讼担当说更侧重于纷争一次性解决的理念，而固有权利说则更倾向于给利害关系人提供充分的程序保障。但二者在各自有所侧重之同时，亦不能完全漠视对立的另一价值理念的要求。
具体而言，法定诉讼担当说认为，基于同一个违法行为所产生的制止请求权（不作为请求权）系属单一，提起诉讼时其诉讼标的只有一个，不同的团体如果分别起诉的话，则构成同一事件重复起诉，某一团体提起的诉讼得到确定判决的话，其效力应该也及于其他团体或消费者、受害人，从而达到纷争的一次性解决，实现诉讼经济，避免矛盾裁判。而在如何调和利害关系人之程序保障方面，持法定诉讼担当说的学者中主要有以下不同的主张：
第一种主张认为，不同团体提起诉讼时，“如前诉仍系属中，将受重复起诉之抗辩；如前诉已经判决确定，除前诉原告系受败诉判决，而提起后诉之团体在前诉审理中并未受应有之程序权保障等情形外，将受既判力之抗辩”。[46]可以看出，此观点在既判力的论断上，仍须以程序保障论进行调和，即认为提起后诉之团体受前诉判决既判力的拘束，以其在前诉审理中受到应有之程序权保障为前提，否则，就判决效力与重复起诉之问题，仍须对未受程序保障者作退让。[47]
第二种主张认为，未成为团体诉讼当事人的其他利害关系人，可认为系法律上有利害关系之第三人，可依台湾“民诉法”第58条规定为诉讼参加，或由法院依“民诉法”第67-1条规定，将诉讼事件及进行程度以书面通知其他公益法人团体，使其有参与程序的机会。于判决确定后，基于“民诉法”第401条第2款规定，不论判决有利或不利，其他实质上当事人（被担当者）亦受判决效力所拘束，但如受不利判决，且未有参与前诉讼之机会，以致程序保障欠缺时，亦可能利用“民诉法”第507-1条等规定的第三人撤销之诉予以救济。[48]至于在胜诉时之执行层面问题，依台湾“强制执行法”第4条之2规定，其他未起诉之公益法人团体得以该确定胜诉判决直接作为执行名义而申请强制执行。[49]
第三种主张认为，公益团体之不作为诉讼中对于未起诉的团体或多数人的程序保障包括事前的程序保障和事后的程序保障两个方面。事前的程序保障主要是法院的通知和公告程序，但该学者认为，判决效力及于作为被担当人的多数人之集团，并不以该多数人已分别受事前的程序保障为前提；只是为了充实本诉讼之审理内容，必要时仍得通知个人使其参与该诉讼程序。此际，因就该类诉讼之结果有法律上利害关系的集团利益归属主体为多数且非特定明确，故为了维护程序利益及诉讼经济，除对已知的同类公益团体可以书面通知本诉讼进行状况外，宜采用公告方式通知其他之多数人。事后的程序保障则主要是特定情形下未参与诉讼的公益团体可提起第三人撤销诉讼。具体而言，论者认为，对于此类诉讼，立法者已经针对该纷争事件类型的特性、需求，慎选适格的当事人（原告），并透过行政机关的监督及法官协同为职权调查，以保护利害关系人即利益归属主体的权益，在此条件下，即使权利义务之归属主体实际未参与诉讼，或未受诉讼告知或职权通知，亦应认为此类程序之践行可成为本诉讼判决效力扩张及于该多数人之正当化理由，而且，不作为之诉保护的集团利益归属于多数人之集团，而个人对于该集团利益并无个别的实体或程序处分权，所以此类个人不具有第三人撤销诉讼之原告适格。不过，起诉之公益团体法人如不具有代表性之适格（例如其法人资格系属伪造，或在诉讼上有与对造共谋或串通等欺诈诉讼之情形），则未受事前的程序保障之其他适格团体仍得依“民诉法”第507-1条提起第三人撤销诉讼。[50]
在固有权利说之下，因符合条件的各个公益团体均享有不作为请求权，并非基于诉讼担当而进行诉讼，因此法院对某公益团体提起的不作为诉讼所作判决，其效力并不能当然及于其他公益团体以及消费者或受害者，这样一来，此等利害关系人将会受到更多、更充分的程序保障。但为达到纷争的一次性解决，实现诉讼经济并避免矛盾裁判，该说主张在有不同公益团体就同一违法行为提起不作为之诉时，应当尽量予以并案审理。而对于判决的效力问题，则可采取单方面扩张的方式来适当平衡程序保障与纠纷的一次性解决之关系。另外，亦可考虑利用诉讼告知、诉讼参加制度，将利害关系人（如被害人）引人到诉讼中，使其成为判决效力所及之人。[51]需注意者，对于某公益团体所提不作为之诉的判决效力的扩张问题，论者主张有必要区别不同情形予以处理。其中，在一般交易条款（定型化契约条款）之禁止或撤回情形，可参照德国法理论，而认为其他消费者与该企业主发生争议时，其他消费者可引用该消费者团体之胜诉判决为依据，当事人受该判决之拘束；但如该消费者团体之前诉乃败诉确定，则因其他消费者非诉讼当事人而未受程序保障，自然不应受前判决效力的拘束。但是，产品瑕疵事件或公害事件与定型化契约条款之事件不同，因为此类事件之不作为诉讼涉及执行问题。对于此类事件，就判决对受害人的效力问题如果采取所谓“胜及败不及”的见解，则面临的问题是，若提起不作为之诉的公益团体不据该判决执行时，仍认为此情形下得以不具有权利保护必要而驳回其他团体或被害人的不作为之诉，则被害人的权利将遭受严重损害（在公害情形下尤其如此），因而是否在公益团体所提不作为之诉胜诉时，能一概认为其他团体或被害人均不得另行提起不作为之诉，可能在理论上仍有斟酌余地。即使原则上肯认之，亦应注意在个案上，如涉及公益团体被收买或有其他权利滥用（而不申请执行该胜诉判决内容者）时，应有许可其他团体或被害人另诉或为制度性救济之空间。[52]
四、处分权主义与辩论主义应否予以适当限制
公益团体提起不作为之诉，系为保护集团性利益或公益，很多情况下具有公益诉讼的性质，而与传统的以个人权利保护为目的的民事诉讼有所不同，因而传统民事诉讼中以自由主义和私权自治为基础的处分权主义和辩论主义，在团体诉讼中似乎有必要予以适当限制。
（一）处分权主义之限制
处分权主义是指由当事人启动诉讼程序和决定审判的对象，并可以按照自己意思以和解、放弃或承认诉讼请求、撤回等方式不经判决而终结诉讼的民事诉讼原则。就公益团体之不作为诉讼而言，为避免作为原告的团体滥用程序处分权，使程序进行的结果对诉讼外的利害关系人有所不利，并发生拘束力，有必要限制其程序处分权，尤其是舍弃（放弃诉讼请求）、撤诉或和解的权利。因此，对于台湾“民诉法”第44-3条规定的团体不作为之诉，“公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法”第6条明确规定：“公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼后，未经目的事业主管机关之同意，不得为舍弃、撤回、和解、提起上诉或再审之诉。目的事业主管机关为前款同意前，得使受害人有陈述意见之机会。”从而以主管机关（即行政机关）予以审查监督的方式来限制公益团体之程序处分权的行使。对于消保法第53条规定的团体不作为之诉，虽然立法上未明确规定处分权之限制，但有学者亦认为，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃本于公益上之目的，其起诉应慎重行之，故“消保法”第49条设有起诉要件。其所提起不作为之诉，虽系本于法律赋予的请求权（此为固有权利说之观点），无从解为不得为诉讼上之和解或撤回起诉，但因其起诉，要受行政上的监督，须取得消费者保护官的同意，所以对于为诉讼上和解或撤回起诉，也应解释为须经消费者保护官的同意，以贯彻为公益而起诉之目的，至于诉讼标的之舍弃，亦应解为不得为之。[53]
然而，对于由主管机关对上述程序处分权予以审查同意的规定，有学者对其妥当性提出了质疑。因为，主管机关能否掌握个案中的争点，就当事人（包括受害人在内之实质上当事人）的实体利益与程序利益予以衡量，以决定是否许可，是存在疑问的。而且，主管机关恐怕也难以使多数人受害人一一表示意见，从而可能存在仅有少数当事人陈述意见，而不足以代表多数当事人的疑虑。因此，不如直接规定由受诉法院在具体个案中审酌团体所为的舍弃、撤诉或和解对实质上当事人有利与否，以判断某一诉讼行为之效力。法院在审查时，基于团体诉讼之目的及团体诉讼遂行权的性质与范围，如认为团体的某一诉讼行为与章程所定目的、集团利益或公益相违背时，即可认为已逾越诉讼遂行权的范围，而可认为该诉讼行为不生效力。例如，某一团体系以维护消费者权益为其章程目的，但却被企业收买，在诉讼上为不利于消费者权益的诉讼行为（如就诉讼标的为舍弃时），该诉讼行为可被认为系逾越该团体得遂行诉讼的权限，不生效力，法官即可不依“民诉法”第384条为舍弃判决。[54]
（二）辩论主义之限制
辩论主义是指作为裁判基础的诉讼资料之提出（主要事实的主张与必要证据的申请），属于当事人的权能及责任的民事诉讼原则。其基本内容包括三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实（要件事实）必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。[55]在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，辩论主义是通常诉讼程序所遵循的一项基本原则，而之所以贯彻这一基本原则，是基于私权自治、发现真实、正当程序等基本诉讼理念的要求。[56]由于团体不作为诉讼系基于维护集团利益或公益，与通常民事诉讼程序系以个人权利的保护有所不同，故完全适用通常诉讼程序的规定并非适当，而有必要从维护公益的角度出发，对辩论主义的适用作适当调整。具体而言，有学者认为，就辩论主义的第一层面而言，在维护公益或集团利益的范围内，对于当事人所未提出的事实，法官亦可加以斟酌，但在裁判前应令当事人就该事实有辩论的机会。就辩论主义的第二层面而言，关于原告的自认，法官如认为该自认系违背公益或集团利益，此系已逾越诉讼实施权的范围，应认定该自认为无效。就辩论主义的第三层面而言，关于证据调查，法官应可适当运用台湾“民诉法”第288条规定，为发现真实而有必要时，依职权调查证据；但为调查时，应令当事人有陈述意见的机会。[57]
笔者认为，关于限制处分权主义与辩论主义之适用的必要性问题，因对团体不作为之诉的性质界定不同以及与此紧密相关的诉讼标的及判决既判力等问题的处理不同而可能有所差异。相对而言，在采法定诉讼担当说之情形下，似乎更有必要对处分权主义和辩论主义予以一定限制，而在固有权利说之情形下，予以限制的必要性则相对小一些。这是因为，按照法定诉讼担当说，公益团体处于诉讼担当人地位，案件之诉讼标的为集团性不作为请求权，某一公益团体提起不作为之诉后，禁止其他公益团体再行提起诉讼，法院所作判决对其他公益团体以及多数人集团亦发生效力。这样一来，为防止起诉的公益团体滥用程序处分权或者与被告方之企业恶意串通，从而损害多数人之集团利益或公益，就很有必要对其处分行为予以必要的监督和限制，并在一定程度上缓和辩论主义的适用。而在固有权利说之下，团体不作为之诉的诉讼标的乃是团体自己固有的不作为请求权，某一团体的起诉并不当然具有排除或禁止其他符合条件的团体再行起诉的效力，法院所作判决对其他团体或消费者等受害人也不当然具有既判力，这样一来，某一团体提起不作为之诉后，如果不当地行使处分权（例如不当地放弃诉讼请求）而导致败诉或其他不利诉讼后果时，其他团体和消费者可以主张不受该判决的拘束，所以，采固有权利说之情形下，对处分权主义和辩论主义予以限制的必要性似乎不像法定诉讼担当说之情形下那么大。从德国关于消费者团体诉讼的讨论来看，因主要采取固有权利说，所以尽管有观点把消费者团体诉讼定位为一种公益保护手段，认为其旨在保护公平竞争秩序和消费者共同利益，故应当限制处分权主义而适用职权探知主义，但通说认为，团体特有的禁止请求权是团体起诉权的基础，在民事诉讼程序的处理上仍应适用处分权主义和辩论主义。[58]
五、余论
在大陆地区，近年来关于民事公益诉讼以及与此紧密相关的团体诉讼的讨论，是法学界的热点问题之一。很多学者从不同角度论证了引进团体诉讼制度的必要性，而在大量的有关“公益诉讼”的文献中，也几乎都提及团体诉讼制度的引人和构建问题，可以说构建我国的团体诉讼制度已成为诉讼法学和相关部门法学的强有力的主张和呼声。但不可否认的是，对于团体诉讼制度所涉及的诉讼理论问题，学术界的探讨还有欠深入，对于其具体程序的设计问题，亦缺乏较为全面、合理的建议文本供立法机构讨论和参考；[59]而2012年8月31日修改通过的《民事诉讼法》所增设的民事公益诉讼条款中，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”之规定，已将团体诉讼作为其重要内容加以引进。这一规定被认为是民诉法修改的一大亮点，但实际上也是一项存在较多争议的条款，其最主要的缺陷在于，在进行制度设计时过分追求简单化、原则性，从而使其成为一项让人有着无限猜想的残缺不全的制度设计。就公益团体提起不作为诉讼而言，应当说德国的立法与实践有着悠久的历史，对国内相关制度的构建可提供重要的借鉴，而本文所介绍的台湾地区对这一制度的规定以及围绕这些规定所展开的诸多争论，无疑对大陆地区构建团体不作为之诉制度亦具有重要的参考价值。
首先，应慎重选择团体不作为之诉的模式。关于团体不作为之诉的模式或者说性质界定问题，由于台湾地区的相关规定不是十分明确，导致理论上的认识存在较大争议，而该类诉讼是界定为法定诉讼担当还是团体本于自身固有权利进行诉讼，将对相关程序问题的处理有着重要影响，并涉及利害关系人之程序保障是否充分的问题。因此，大陆地区在进行制度构建时，应充分考量此两种模式各自的优点和不足，合理地进行相关程序的设计。从理论上讲，这两种模式都可成为可供选择的程序方案，但大陆地区在进行制度构建时应充分认识到，不同的模式对于重复起诉之认定、诉的移送与合并、既判力范围等问题具有直接的影响，在立法上需予以慎重对待和处理。不过，综合各方面的因素考虑，笔者更倾向于采固有权利说之模式来设计团体不作为诉讼制度，因为该说对利害关系人的实体权利保护能够提供更为充分的程序保障。[60]
其次，对享有诉权的团体之资格问题应当作出一定要求。为保证提起诉讼的团体具有进行诉讼的相应能力，更好地保护集团性利益或公益，并防止其滥诉，有必要对其资格予以一定的限制。借鉴我国台湾地区和其他有关国家的规定，大陆地区在构建团体诉讼制度时，可考虑从以下几个方面加以规范：（1）是否需具备法人资格。（2）团体的章程和目的方面之要求，如应限定为从事公益事业而非营利性的团体、所提诉讼属于其章程规定的事项等。（3）成立年限应当有所限制。以团体已成立2年或3年之限制为宜。（4）在团体的会员方面是否有所要求。（5）对其工作人员和财力是否有所要求。（6）其他方面的资格限制。
最后，应合理设定起诉的特别要件。公益团体提起不作为之诉，与其他诉讼一样，应当符合一般的诉讼要件。同时，鉴于此类诉讼的特殊性，有关国家或地区一般还规定有一些特殊的诉讼要件。事实上，上文提到的团体的资格要件即可看作是起诉的特别要件之表现。除此之外，各国往往还规定有其他一些特别要件。我国在构建团体不作为诉讼制度时，亦应合理考量起诉的特别要件，在设定时既不应太过宽松，也不能过于严格。比较我国台湾地区所规定的下列特别要件，笔者认为其对于大陆地区未必合适：第一，起诉的消费者保护团体，须经申请“行政院”评定为优良。大陆地区未来在构建团体不作为之诉制度时，没有必要规定这一特别要件。第二，须经过行政机关的同意或许可，即消费者保护团体依台湾“消保法”第53条规定提起不作为诉讼时，应当经过消费者保护官的审查同意，公益团体依台湾“民诉法”第44 -3条规定起诉时，应经过其目的事业主管机关的许可，且实行的是“个案审查同意制”或“个案许可制”。而在其他国家，则基本上采取的是事前的登记制，或者说“通案许可制”，即由符合法定条件的团体向相关机构申请登记为享有诉权的团体，在登记有效期限内，发生相关纠纷时，可直接提起法律规定的不作为诉讼或其他相关诉讼。相比较而言，台湾地区的“个案许可制”是不可取的，它使得提起消费者团体诉讼的程序过于复杂，不利于公益团体及时起诉和制止不法行为，亦会不必要地增加维权的成本，故大陆地区在进行制度构建时，应当摒弃台湾地区的“个案许可制”，而采取世界上多数国家通行的事前登记制。第三，对消费者团体诉讼实行律师强制代理。就此类案件的性质而言，由于涉及集团性利益或公益的保护，诉讼的提起和进行应当更为慎重，案件往往也会涉及较为复杂的事实和法律问题，所以有必要实行律师强制代理。但另一方面，实行律师强制代理，则涉及律师费如何规制的难题，即如果规定律师不得收取报酬，则可能存在律师不愿意代理或愿意代理的律师在能力上难以胜任的问题，而如果允许律师收取报酬，则公益团体可能面临资金上的困难。一个可供考虑的方案是，对此类案件实行律师强制代理原则，但对于律师报酬问题，则规定在原告胜诉时，律师费由败诉的被告方承担，而在原告败诉时，代理律师则不得收取律师报酬。另需注意的是，对于团体不作为之诉，有些国家还规定了团体在起诉前应先向经营者发出改正通知或警告的程序，[61]对此特别要件，台湾地区相关法律未作要求，大陆地区在构建团体不作为诉讼制度时，有必要对这一要件作出规定，以便促使部分案件在诉讼前即得到解决。
【注释】
[1]参见吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》[J] ,《中外法学》2009年第4期，第589页以下。
[2]欧盟的“98/27/EC指令”，是指Directive 98/27/EC of the European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on injunctions for the protection of consumers' interests，即欧洲议会及欧盟理事会1998年5月19日关于保护消费者利益的不作为诉讼的指令。参见ht-tp://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_ doc? smartapi! celexplus! prod! DocNumber＆lg=en＆type _ doc＝Directive＆an_ doc =1998＆nu_doc =27 [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[3]See Christopher Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems: A New Framework for Collective Re-dress in Europe, Hart Publishing, 2008, p. 10 et seq.
[4]台湾地区法律的条文编排采取的是“条、项、款”体例，大陆地区则采取“条、款、项”体例，本文在引用时，按照大陆的习惯作相应的调整。
[5]姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》[M]，元照出版公司2009年版，第183页。
[6]法源法律网，http://db. lawbank. com. tw/FLAW/FLAWDOC01. aspx? Isid = FL001362＆lno = 44 - 3 [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[7]持此种观点的学者有杨建华、陈荣宗、林庆苗、姜世明等。参见杨建华：《问题研析民事诉讼法》（五）[M]，三民书局1998年版，第273页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上）[M]，三民书局2009年版，第221、241页；姜世明：《选定当事人制度之变革—兼论团体诉讼》[J],《月旦法学杂志》2003年第5期，第20页；姜世明：《任意诉讼及部分程序争议问题》[M]，元照出版公司2009年版，第179页。
[8]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法》（五）[M]，三民书局1998年版，第272 -273页。
[9]参见姜世明：《选定当事人制度之变革—兼论团体诉讼》[J] ,《月旦法学杂志》2003年第5期，第20页。
[10]台湾地区“民法”第793条规定：“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵人轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。”第767条规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”
[11]参见前注[9]，第20、25页。
[12]邱联恭：《程序制度机能论》[M]，三民书局1996年版，第172页。
[13]参见前注[9]，第20、25页。
[14]台湾地区邱联恭、王甲乙、沈冠伶、许士宦等学者持此种观点。参见邱联恭：《程序制度机能论》[M]，三民书局1996年版，第169页以下；王甲乙等：《当事人适格之扩张与界限》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（六），三民书局1997年版，第43页；沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》[M]，元照出版公司2006年版，第188页；许士宦等：《法定诉讼担当之判决效力扩张—以第三人之程序保障为中心》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十五），三民书局2008年版，第23页。
[15]德国《不作为诉讼法》（英文版）的具体内容，可参见http://www. eu - consumer - law. org/legislation117_en. pdf[EB/OL]，访问日期:2012年4月20日。
[16]参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》[M]，元照出版公司2006年版，第188页。
[17]许士宦等：《法定诉讼担当之判决效力扩张—以第三人之程序保障为中心》[C],载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十五），三民书局2008年版，第23页。
[18]参见前注[16]，第189页。
[19]参见刘哲名：《集合的权利保护诉讼之研究—以民事诉讼法第四四条之二、第四四条之三为中心》[D]，台湾铭传大学2010年硕士论文，第66页。
[20]参见前注[16]，第189-190页。
[21]参见前注[16]，第188页。
[22]参见许士宦在台湾民事诉讼法研究会第107次研讨会上的发言。民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（十七），元照出版公司2010年版，第411页。
[23]参见前注[16]，第190页。
[24]参见前注[22]，第411页。另参见前注[17]，第24页。
[25]德国民诉法第32条之一特别就环境责任之损害赔偿事件规定，专属于因事业设备造成环境受到影响所在地之法院管辖；不作为诉讼法第6条就团体不作为诉讼亦有专属管辖的规定，因此，尚得以合并审理方式予以解决。然而，在台湾地区欠缺专属管辖规定的情况下，尚不能排除在不同法院均有管辖权的情形，因此，恐难以合并审理的方式予以解决。
[26]前注[16]，第191页。
[27]参见前注[5]，第183页。
[28]参见吴泽勇：《论德国法上的团体不作为之诉—以〈不作为之诉法〉和〈反不正当竞争法〉为例》[J],《清华法学》2010年第4期，第141页以下。
[29]参见日本《消费者契约法》，资料来源:http://www. ron. gr. jp/law/law/syohi_ke. htm [EB/OL]，访问日期：2012年4月20日。
[30]此项要件是针对消费者保护团体为消费者利益而提起损害赔偿之诉所规定的特殊要件。
[31]参见杨建华等：《消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼在诉讼实务上运作之研究》[C]，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年版，第268页。
[32]参见台湾地区1994年11月2日制定的“消费者保护法施行细则”第40条。
[33]参见蔡长佑：《消费诉讼之研究—以团体诉讼为中心》[D]，台湾地区高雄大学2008年硕士论文，第111页。
[34]第6条规定的内容是：“公益社团法人或财团法人提起不作为诉讼后，未经目的事业主管机关之同意，不得为舍弃、撤回、和解、提起上诉或再审之诉。目的事业主管机关为前项同意前，得使受害人有陈述意见之机会。”
[35]参见台湾地区“民诉法”第44 -4条。
[36]参见台湾地区“民诉法”第77-25条、第78条。
[37]参见前注[9]，第23页。
[38]参见沈冠伶：《团体诉讼问题的探讨》[C],载《法官协会杂志》第6卷第1期（2004年6月），第79页。
[39]参见前注[9]，第23、26页。
[40]参见前注[19]，第97页。
[41]参见前注[33]，第113页。
[42]参见前注[12]，第172页；前注[16]，第190页。
[43]参见前注[16]，第190页。
[44]参见前注[9]，第25页。
[45]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》[M]，北京大学出版社2008年版，第263页。
[46]同前注[12]，第172页。
[47]参见前注[9]，第24页。
[48]台湾地区“民诉法”第507 -1条至第507 -5条规定了“第三人撤销诉讼程序”，其中第507-1条规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其它法定程序请求救济者，不在此限。”
[49]参见前注[16]，第191页。
[50]参见前注[17]，第29、33页。
[51]参见前注[9]，第25页。
[52]参见前注[9]，第25页。
[53]参见前注[31]，第286页。
[54]参见前注[16]，第197页。
[55]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》[M]，林剑锋译，法律出版社2008年版，第305页以下。
[56]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》[M]，武汉大学出版社2007年版，第43页以下。
[57]参见前注[16]，第198页。
[58]参见[日]高田昌宏：《德国消费者团体诉讼制度之经纬》[C],郝振江译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（第八卷），中国法制出版社2012年版，第134页。
[59]相关论述可参见刘学在：《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》[J],《法学家》2011年第6期，第152页以下。
[60]关于采固有权利说之下相关具体程序的设计，笔者将另行撰文讨论。
[61]例如日本《消费者契约法》第41条规定：“适格消费者团体在欲提起停止侵害请求之诉时，应该通过书面的方式将记载了请求的要旨、纷争的要点以及其他内阁府令规定事项的停止侵害请求向该诉的被告提出，而且在请求到达的一周以内不得提起诉讼。但是，该被告拒绝停止侵害请求时不在此限。”