罗楚湘：我国大陆民商事仲裁裁决在台湾地区承认和执行的若干问题
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《法学评论》
【作者】 罗楚湘 【作者单位】 北京邮电大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 我国大陆，仲裁裁决，台湾地区，承认与执行
【期刊年份】 2011年 【期号】 6
【页码】 145
【摘要】
在海峡两岸政治阻隔的状态下，民间仲裁乃是解决两岸之间经贸纠纷较好的途径之一。因此，仲裁理应为处理台商与大陆商人之间的经贸纠纷发挥重要作用。但实证数据表明，仲裁方式并非是台商解决两岸经贸纠纷的首要选择。仲裁在海峡两岸经贸关系中并没有发挥出应有的重要作用。因此，探讨仲裁在海峡两岸经贸纠纷解决中的作用、地位、相关问题及其解决等，显然具有重大的理论价值和现实意义。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158728
仲裁和司法诉讼都是解决涉外民商事争议的主要方法。但需在境外执行的情况下，仲裁因其具有的经济、快捷、民间性等特征，加之不具有主权及政治上的争议，因而具有比较优势。在海峡两岸政治阻隔的状态下，民间仲裁乃是解决两岸之间经贸纠纷较好的途径之一，理应为处理台商与大陆商人之间的经贸纠纷发挥重要作用。有台湾学者指出，“在现有的情况下，我们很难找到比仲裁更有利于解决两岸间民事纠纷的方式。”[1]更有大陆学者认为，仲裁应是目前“解决两岸民商事纠纷的最佳选择。”[2]由此可见，这是两岸学者的共识。但是，“2007年国台办投诉协调局和中国国际贸易促进会秘书局组成的联合调研小组调研的结果却与此相反，仲裁方式并非是台商解决两岸经贸纠纷的首要选择。”[3]这个调研结论说明仲裁在海峡两岸经贸关系中，并非像学者们所期盼的那样，发挥出了应有的重要作用。因此，探讨仲裁在海峡两岸经贸纠纷解决中的作用、地位、相关问题及其解决等，不仅具有重为的理论价值，而且具有迫切的现实意义。因限于篇幅，本文在此仅探讨大陆地区民商事仲裁裁决在台湾地区承认和执行的若干问题。[4]
一、台湾地区承认和执行大陆民商事仲裁裁决的法律依据
（一）《两岸条例》
在1992年台湾地区颁布施行《台湾地区和大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸条例》）之前，台湾地区并无执行大陆地区法院判决及仲裁裁决的规定和先例。自《两岸条例》颁行以后，方有为数不多的大陆仲裁裁决在台湾地区得以承认和执行。
《两岸条例》共六章、96条。第1条表明了其立法目的，“国家统一前，为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆人民之往来，并处理衍生之法律事件，特制定本条例。本条例未规定者，适用其它有关法令之规定。”第74条（“裁定之认可等”）对大陆地区的民事判决和仲裁裁决的认可与执行作了规定。该条有两款，其中第1款规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”第2款规定“前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”
《两岸条例》颁行后，大陆方面并未就台湾地区生成的民事判决或仲裁裁决在大陆的认可与执行在法制上做出相应响应。[5]因此，台湾地区又于1997年5月14日对该条加以修订，增加了新的款项，即增加了该条第3款：“前二款规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”新增款项以“得申请裁定认可为执行名义”为条件，“同时亦在呼应对岸作出明确与同等之对待。”[6]这实际上就是要求大陆在认可和执行民事判决或仲裁裁决方面提供互惠。因此，最高人民法院在1998年5月颁布实施了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。[7]该规定颁布实施不久，浙江省台州市人民法院即裁定认可了台湾南投地方法院作出的一份民事裁定。这是大陆地区法院首次认可台湾地区法院民事裁定的法律效力。[8]台州市人民法院对台湾法院民事裁定的认可，使得台湾《两岸条例》中规定的互惠条件得到了满足。
与《两岸条例》相配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》于1998年5月6日作了修正，其中第54条规定：“依本《条例》第74条规定，申请法院裁定认可之民事裁判、民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”据此，大陆地区作出的民事判决和仲裁裁决要经过台湾海基会的认证。
（二）《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
为保障海峡两岸人民的权益，维护两岸交流秩序，大陆海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤于2009年4月26日在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《司法协议》）。该协议合作事项包括：(1)共同打击犯罪；(2)送达文书；(3)调查取证；(4)认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；(5)移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；(6)双方同意之其它合作事项。《司法协议》第10条“裁判认可”中规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。”《司法协议》第15条“不予协助”的规定是，“双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明。”
（三）台湾地区仲裁法
无论是台湾单方面的《两岸条例》，还是两岸共同签署的《司法协议》，均未提及适用台湾法律，因此，台湾法院在认可大陆仲裁裁决时，其审查标准即不应是台湾地区仲裁法。但《两岸条例》第74条“不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者”的规定，使得台湾法院在拒绝认可大陆仲裁裁决时，有了类推适用台湾地区仲裁法的理由或机会。对此，台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定认为：“本院参照上情认大陆地区仲裁判断与外国仲裁判断均非依我国仲裁相关法律之仲裁判断，且均须经认可后始得为执行名义，则仲裁法有关承认外国仲裁判断之审查事由规定，或系基于公益理由，或系为保护本国人民，应可解释为两岸条例第74条之‘台湾地区公共秩序或善良风俗’，于认可大陆地区判断时予以类推适用，故于大陆地区仲裁判断如有仲裁人之选定或仲裁程序应通知之事项未受适当通知，或有其它情事足认仲裁欠缺正当程序者，自得不予认可。”
在理论界，台湾学者认为，“关于大陆地区作成之仲裁判断，其效力、申请停止执行似应‘类推适用’仲裁法第45条至51条之规定较为妥适。”[9]当然，也有学者持不同意见。陈荣传教授即认为，“我们看待大陆的裁判与仲裁判断，是要用台湾法律上的裁判与台湾仲裁法上的仲裁判断的规定，去看大陆的裁判与大陆的仲裁判断，或者是用大陆的法律规定之标准，去看大陆的裁判与仲裁判断？我认为，我们的法官在这个地方弄错了，他们都用我们自己国内的法律，来理解外国法院裁判或者外地区的法院裁判的效力。”[10]
二、台湾地区法院承认和执行大陆仲裁裁决的实践
自《两岸条例》颁布实施后至2008年11月，仅有3件大陆地区作成之仲裁裁决在台湾申请认可，其中两件准予认可，一件因程序要件不备而被驳回。[11]
（一）大陆地区仲裁裁决的性质
台湾仲裁法并没有区分内国仲裁与国际仲裁（涉外仲裁）。[12]但对内国仲裁裁决和外国仲裁裁决则作了区分。根据台湾仲裁法第47条，“在台湾领域之外作成之仲裁判断或在中华民国领域内依外国法律作成之仲裁判断，为外国仲裁判断。”与此同时，台湾仲裁法未对“内国仲裁判断”作出正面规定。当然，也有台湾学者认为，“必以在台湾领域内作成之仲裁判断为我国之内国仲裁判断，而不问其当事人、仲裁人之国籍，或其据以适用之程序法，乃单纯以地理上‘仲裁判断作成’之法域为区分标准。”[13]区分内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的法律意义在于：“国内的仲裁判断在作成后，就有一如法院终局确定判决的效力，经法院为执行裁定，就可以强制执行。故在我国现行法制，外国或内国仲裁判断的效力及其执行力是有区别的。”[14]
大陆地区的仲裁裁决属于“国内仲裁判断”还是“外国仲裁判断”？台湾学者们的认识并不一致。有的认为“在大陆地区所为之仲裁判断，非外国之仲裁判断，亦非中华民国仲裁判断，其有无效力，要看是否符合我国仲裁法的规定”；有的认为“仲裁判断可依引用法律的来源（大陆或台湾）区别有无效力，仲裁团体与地点则不论，结果均应视为有效。”有的认为“在大陆地区所为之仲裁判断，其系依据何法律而仲裁，若系依中国大陆之仲裁法所为之判断，则不发生仲裁判断之效力”；有的认为“中国大陆之仲裁判断，我国法院亦得视为外来判断，透过制定特别法之方法，予以承认及执行”，还有的认为“大陆地区作成之仲裁判断应非‘内国仲裁判断’亦非‘外国仲裁判断’而为一种‘特别仲裁判断’。”[15]根据《两岸条例》的立法及台湾法院的实务来看，后两种观点较为务实和可行。
台湾法院在实务中，将大陆仲裁裁决视为既不同于“内国仲裁判断”也不同于“外国仲裁判断”的一种特殊的仲裁判断。台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定认为，“在大陆地区作成之仲裁判断依现在我国与大陆地区之关系，固难谓系外国仲裁判断，亦难认系我国仲裁判断，其许可与否之审查，纵不与外国仲裁判断等同视之，亦不应较我国仲裁判断为宽松。”
但是，由于《两岸条例》并未对不予认可大陆仲裁裁决的具体事由作出明确规定，因此，当法院经审查认为大陆的仲裁裁决有程序瑕疵而不予认可时，即会类推适用台湾仲裁法第47条的规定，视大陆仲裁裁决为外国仲裁裁决，进而按照认可外国仲裁裁决的标准进行审查。[16]在此种情形下，大陆仲裁裁决的地位，实质上处于台湾仲裁法第47条之“外国仲裁判断”的地位。
台湾台北地方法院民事裁定93年度仲申字第15号，在驳回申请人申请认可、执行中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的裁决时，共阐述了三个理由。其中第二个理由是：“按在中华民国领域外作成之仲裁判断或在中华民国领域内依外国法律作成之仲裁判断，为外国仲裁判断。外国仲裁判断，经申请法院裁定承认后，得为执行名义，仲裁法第四十七条第一项及第二项分别定有明文；又依台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条第一项规定，在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。次按仲裁事件当事人之一方，就仲裁人之选定或仲裁程序应通知之事项未受适当通知，或有其它情事足认仲裁欠缺正当程序者，该方当事人得于他方当事人申请法院承认该外国仲裁判断程序中收受通知后二十日内申请法院驳回其声请，同法第五十条第三款亦设有规定。”[17]法院的该项理由，将大陆的仲裁裁决识别为“外国仲裁判断”。
（二）大陆地区仲裁裁决的生效
在台湾地区作成的“国内仲裁判断”，其生效条件较为严格。台湾仲裁法第34条第二项规定：“前项判断书，应另备正本，连同送达证书，送请仲裁地法院备查。”[18]因此，台湾的“仲裁判断须向法院备查为仲裁判断之生效要件。”[19]台湾地区有学者认为，此条规定增添了当事人和法院的负担，故有删除之必要。
对于外国仲裁裁决的生效问题，台湾地区仲裁法第47条规定，“外国仲裁判断，经申请法院裁定承认后，得为执行名义。”
大陆地区的仲裁判断非台湾仲裁法上之“国内仲裁判断”，亦非“外国仲裁判断”。故欲在台湾地区发生效力，甚至进一步成为执行名义，须先经台湾法院以裁定之方式予以认可。[20]换言之，大陆的仲裁裁决经过台湾法院的“认可”程序后，方发生法律效力，进而具有强制执行力。至于为何用“认可”而非“承认”一词？学者的解释是，“大陆仲裁判断在台湾发生效力的程序系采裁定‘认可’，以与外国仲裁判断的‘承认’相区别。”[21]
（三）台湾法院认可大陆仲裁裁决的条件
台湾法院在审理大陆仲裁裁决申请认可案件时，并不审查裁决的实体部分，而仅就形式上审查其申请是否合法，及仲裁裁决是否合法有效作成。因此，台湾法院认可大陆仲裁裁决的唯一条件是“不得违背台湾地欧之公共秩序、善良风俗。[22]换言之，如果法院裁定准予认可的结果，有违台湾地区的公共秩序、善良风俗，则不宜裁定予以认可。[23]
三、存在的问题
（一）《两岸条例》中的一些用语不尽合理、明确，从而易引发一些问题。例如，《两岸条例》中称大陆“法律”为“规定”而不称“法律”。台湾学者指出，“两岸条例就民事关系的规定，既为区际私法，其主要意旨即是在确定法律关系的准据法。两岸条例对作为准据法的两岸之法律，分别规定为‘台湾地区之法律’及‘大陆地区之规定’，极易使人认为是不承认大陆地区之民事规范为法律，或仅为位阶较法律更低的规范而已…所以两岸条例中‘大陆地区之规定’之用词，宜修正为‘大陆地区之法律’。”[24]
《两岸条例》第74条第1项的“裁定认可”，认可的是“既判力”还是“执行力”？近期台湾最高法院的一个判决就引发了这个问题。该院民事判决九十六年度台上字第2531号对此问题的观点是：“经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力。”[25]
（二）《两岸条例》专门规定了涉及两岸“民事事件”的法律适用原则。但在许多情形下，附加了优先适用台湾法律要求的原则。[26]
（三）《两岸条例》中“公共秩序或善良风俗者”外延过于宽泛。如何界定“公共秩序或善良风俗者”？台湾学者认为，对此问题可参照台湾其它立法的规定。[27]台湾涉外民事法律适用法第25条之立法理由：“所谓公共秩序，不外立国精神及基本国策之具体表现，而善良风俗乃发源于民间之伦理观念，皆国家民族所赖以存立之因素，法文之规定，语虽简而意极赅，俾可由执法者体察情势，作个别之审断。”可见，“公共秩序或善良风俗者”是看不见摸不着的东西，缺少客观标准，其自由裁量权完全掌握在法官手中。但是，如果“过分重视公共秩序，会使两岸仲裁裁决的认可、执行变得不确定，有关规定似乎不是制度性的，而具有特案特办的个案色彩、政策性色彩。”[28]
《两岸条例》规定了一些禁止性的法律条文，从而对大陆的仲裁裁决做出了实体内容的制约，从而使得台湾法院可以违背公共秩序为由拒绝承认和执行大陆的仲裁裁决。[29]
有台湾学者指出，截止目前为止，台湾法院在认可和执行大陆仲裁裁决（或民事判决）时，还未有以违反台湾“公共秩序或善良风俗者”为由而遭驳回的案例，[30]但在前述台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定中，法院类推适用“仲裁法有关承认外国仲裁判断之审查事由规定”，从而间接适用“公共秩序或善良风俗者”的结果，将会导致对大陆仲裁裁决的拒绝认可和执行。而前述台北地方法院民事裁定93年度仲申字第15号案似乎就是明证。
（四）《两岸条例》将法院的民事裁判与仲裁裁决一并解决，没有突出仲裁的特点。民商事仲裁不同于司法判决的主要区别之一，就是仲裁不涉及主权、政治等因素。进而言之，这种不做区分的规定，因为两起大陆民事判决在台湾的拒绝认可和执行，已引起了学者、律师们的高度关注。[31]正如中华仲裁协会理事长李念祖先生所担心的，“如果大陆民事判决会有这样效果的话，大陆的仲裁裁决也会面临同样的问题。”[32]
（五）台湾法院在实务中，将大陆仲裁裁决视为外国仲裁裁决，类推适用对外国仲裁裁决的审查标准和程序，有违一个中国的原则。“实务上在审理认可大陆地区作出的仲裁判断时，法院不能只依两岸关系条例第74条规定形式审查大陆地区作出的仲裁判断有无违反台湾的公序良俗，而应将审查范围扩及仲裁法第38条、第49第及第50条所定法院就申请执行我国仲裁判断或承认外国仲裁判断所可审查的事项。”[33]如前文所述，台湾台北地方法院民事裁定九十三年度仲申字第15号，在驳回申请人申请认可、执行中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的裁决时，其理由之一就是视大陆仲裁裁决为外国仲裁裁决。
四、对策与建议
长期以来，大陆与台湾之间在裁决的相互承认与执行问题上，主要是通过两岸各自的单向立法途径而开展的，但在实践中却处于一种有依据，无合作的状态。[34]
《司法协议》的签署，将会极大地改变这种状态。但必须看到，该《司法协议》仅是原则性、框架性的，而且并不是专门针对两岸间仲裁裁决的执行问题的。因此在大陆和台湾之间，将来应该有类似于大陆和香港、大陆和澳门之间专门关于仲裁裁决执行的一种“安排”。“在大中华经济圈，内地与香港特别行政区经过协商，在参照《纽约公约》实体内容的基础上，已对两地相互执行仲裁裁决的问题作出安排。这一实例，对两岸也很有启示。”[35]诚如此，海峡两岸只有在认可、执行对方仲裁裁决方面作进一步的制度性安排，就海峡两岸仲裁裁决的认可和执行在最大范围内达成一致，方可更好地保护两岸当事人的合法权益。
【注释】
[1]黄子豪：《台湾地区与大陆地区仲裁法制之比较研究》，台北淡江大学“中国大陆研究所文化教育组”硕士论文，第86页。
[2]王利明：《海峡两岸仲裁立法比较研究》，载《法学评论》2004年第1期。
[3]郑清贤：《海峡两岸相互认可与执行民事仲裁存在的问题及对策建议》，载《海峡法学》2010年第1期。
[4]两岸的长期隔离，导致两岸在语言方面的差异：“仲裁裁决”为大陆地区所惯用，而在台湾地区则称为“仲裁判断”。
[5]参见《海峡两岸经贸仲裁论文集2001—2002》，台北中华仲裁协会2003年版，第119页。
[6]前注[5]，台北中华仲裁协会书，第119页。
[7]此后，最高人民法院又相继颁布了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》、《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》及2009年5月公布实施的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。
[8]参见《人民法院报》1998年6月13日第1版。
[9]林俊益编著：《大陆与香港仲裁判断在台湾之认可裁判辑》，台北中华仲裁协会2008年版，第4-52页。
[10]“两岸条例认可裁定之确定力”座谈会，载台北中华仲裁协会《仲裁》第87期，2009年3月。
[11]参见前注[9]，林俊益编著书，第4页。
[12]参见陈焕文著：《仲裁法逐条释义（增订再版）》，台北岗华传播事业有限公司2002年版，第566页。
[13]前注[12]，陈焕文著书，第46页。
[14]杨崇森等著：《仲裁法新论》，台北中华仲裁协会2009年版，第362页。
[15]刘珍有：《两岸仲裁判断相互认可之研究—以案例研讨为中心》，台北东吴大学法律学系在职专班大陆法律组硕士论文，第41页。
[16]参见前注[15]，刘珍有文，第105页。
[17]该裁定书全文见前注[9]，林俊益编著书，第48-52页。
[18]该送达的主体是“仲裁庭”而非“仲裁协会”；送请仲裁地法院备查之目的，在防止仲裁判断书之丧失，而非由法院审核。参见前注[12]，陈焕文著书，第377页。
[19]前注[12]，陈焕文著书，第385页。
[20]参见前注[1]，黄子豪文，第73页。
[21]前注[14]，杨崇森等著书，第399页。
[22]参见前注[5]，台北中华仲裁协会书，第117页。
[23]“公共秩序保留”的适用条件有“主观说”和“客观说”两种。参见孙天予：《试论“公共秩序保留制度”在中国区际私法冲突中的适用》，载《法制与社会》2008年第19期。据此，台湾似乎更倾向于客观说。
[24]陈荣传著：《两岸法律冲突的现状与实务》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第21页。
[25]该判决认为：“按两岸关系条例第七十四条仅规定，经法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，以给付为内容者，得为执行名义，并未明定在大陆地区作成之民事确定裁判，与确定判决有同一之效力，该执行名义核属强制执行法第四条第一项第六款规定其它依法律之规定得为强制执行名义，而非同条项第一款所称我国确定之终局判决可比。又该条就大陆地区民事确定裁判之规范，系采‘裁定认可执行制’，与外国法院或在香港、澳门作成之民事确定裁判（香港澳门关系条例第四十二条第一项明定其效力、管辖及得为强制执行之要件，准用民事诉讼法第四百零二条及强制执行法第四条之一之规定），仿德国及日本之例，依民事诉讼法第四百零二条之规定，就外国法院或在香港、澳门作成之民事确定裁判，采‘自动承认制’，原则上不待我国法院之承认裁判，即因符合承认要件而自动发生承认之效力未尽相同，是经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应只具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力，债务人自得依强制执行法第十四条第二项规定，以执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，于强制执行程序终结前，提起债务人异议之诉。”
[26]参见林一飞编著：《中国国际商事仲裁裁决的执行》，对外经贸大学出版社2006年版，第234页。
[27]参见前注[12]，陈焕文著书，第577页。
[28]宋连斌：《试论我国大陆与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决》，载《时代法学》2006年第6期。
[29]参见前注[26]，林一飞编著书，第234页。
[30]参见前注[9]，林俊益编著书，第10页。
[31]这两起案件分别是：最高法院民事判决九十六年度台上字第2531号；最高法院民事判决九十七年度台上字第2376号。
[32]“两岸条例认可裁定之确定力”座谈会，载台北中华仲裁协会《仲裁》第87期，2009年3月。
[33]前注[14]，杨崇森等著书，第399页。
[34]参见詹礼愿：《内地与港澳台之间相互承认与执行仲裁裁决若干法律问题之探讨》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2000)，法律出版社2000年版，第431页。
[35]前注[28]，宋连斌文。
【作者】 罗楚湘 【作者单位】 北京邮电大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 我国大陆，仲裁裁决，台湾地区，承认与执行
【期刊年份】 2011年 【期号】 6
【页码】 145
【摘要】
在海峡两岸政治阻隔的状态下，民间仲裁乃是解决两岸之间经贸纠纷较好的途径之一。因此，仲裁理应为处理台商与大陆商人之间的经贸纠纷发挥重要作用。但实证数据表明，仲裁方式并非是台商解决两岸经贸纠纷的首要选择。仲裁在海峡两岸经贸关系中并没有发挥出应有的重要作用。因此，探讨仲裁在海峡两岸经贸纠纷解决中的作用、地位、相关问题及其解决等，显然具有重大的理论价值和现实意义。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158728
仲裁和司法诉讼都是解决涉外民商事争议的主要方法。但需在境外执行的情况下，仲裁因其具有的经济、快捷、民间性等特征，加之不具有主权及政治上的争议，因而具有比较优势。在海峡两岸政治阻隔的状态下，民间仲裁乃是解决两岸之间经贸纠纷较好的途径之一，理应为处理台商与大陆商人之间的经贸纠纷发挥重要作用。有台湾学者指出，“在现有的情况下，我们很难找到比仲裁更有利于解决两岸间民事纠纷的方式。”[1]更有大陆学者认为，仲裁应是目前“解决两岸民商事纠纷的最佳选择。”[2]由此可见，这是两岸学者的共识。但是，“2007年国台办投诉协调局和中国国际贸易促进会秘书局组成的联合调研小组调研的结果却与此相反，仲裁方式并非是台商解决两岸经贸纠纷的首要选择。”[3]这个调研结论说明仲裁在海峡两岸经贸关系中，并非像学者们所期盼的那样，发挥出了应有的重要作用。因此，探讨仲裁在海峡两岸经贸纠纷解决中的作用、地位、相关问题及其解决等，不仅具有重为的理论价值，而且具有迫切的现实意义。因限于篇幅，本文在此仅探讨大陆地区民商事仲裁裁决在台湾地区承认和执行的若干问题。[4]
一、台湾地区承认和执行大陆民商事仲裁裁决的法律依据
（一）《两岸条例》
在1992年台湾地区颁布施行《台湾地区和大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸条例》）之前，台湾地区并无执行大陆地区法院判决及仲裁裁决的规定和先例。自《两岸条例》颁行以后，方有为数不多的大陆仲裁裁决在台湾地区得以承认和执行。
《两岸条例》共六章、96条。第1条表明了其立法目的，“国家统一前，为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆人民之往来，并处理衍生之法律事件，特制定本条例。本条例未规定者，适用其它有关法令之规定。”第74条（“裁定之认可等”）对大陆地区的民事判决和仲裁裁决的认可与执行作了规定。该条有两款，其中第1款规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”第2款规定“前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”
《两岸条例》颁行后，大陆方面并未就台湾地区生成的民事判决或仲裁裁决在大陆的认可与执行在法制上做出相应响应。[5]因此，台湾地区又于1997年5月14日对该条加以修订，增加了新的款项，即增加了该条第3款：“前二款规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”新增款项以“得申请裁定认可为执行名义”为条件，“同时亦在呼应对岸作出明确与同等之对待。”[6]这实际上就是要求大陆在认可和执行民事判决或仲裁裁决方面提供互惠。因此，最高人民法院在1998年5月颁布实施了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。[7]该规定颁布实施不久，浙江省台州市人民法院即裁定认可了台湾南投地方法院作出的一份民事裁定。这是大陆地区法院首次认可台湾地区法院民事裁定的法律效力。[8]台州市人民法院对台湾法院民事裁定的认可，使得台湾《两岸条例》中规定的互惠条件得到了满足。
与《两岸条例》相配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》于1998年5月6日作了修正，其中第54条规定：“依本《条例》第74条规定，申请法院裁定认可之民事裁判、民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”据此，大陆地区作出的民事判决和仲裁裁决要经过台湾海基会的认证。
（二）《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
为保障海峡两岸人民的权益，维护两岸交流秩序，大陆海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤于2009年4月26日在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《司法协议》）。该协议合作事项包括：(1)共同打击犯罪；(2)送达文书；(3)调查取证；(4)认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；(5)移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；(6)双方同意之其它合作事项。《司法协议》第10条“裁判认可”中规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。”《司法协议》第15条“不予协助”的规定是，“双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明。”
（三）台湾地区仲裁法
无论是台湾单方面的《两岸条例》，还是两岸共同签署的《司法协议》，均未提及适用台湾法律，因此，台湾法院在认可大陆仲裁裁决时，其审查标准即不应是台湾地区仲裁法。但《两岸条例》第74条“不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者”的规定，使得台湾法院在拒绝认可大陆仲裁裁决时，有了类推适用台湾地区仲裁法的理由或机会。对此，台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定认为：“本院参照上情认大陆地区仲裁判断与外国仲裁判断均非依我国仲裁相关法律之仲裁判断，且均须经认可后始得为执行名义，则仲裁法有关承认外国仲裁判断之审查事由规定，或系基于公益理由，或系为保护本国人民，应可解释为两岸条例第74条之‘台湾地区公共秩序或善良风俗’，于认可大陆地区判断时予以类推适用，故于大陆地区仲裁判断如有仲裁人之选定或仲裁程序应通知之事项未受适当通知，或有其它情事足认仲裁欠缺正当程序者，自得不予认可。”
在理论界，台湾学者认为，“关于大陆地区作成之仲裁判断，其效力、申请停止执行似应‘类推适用’仲裁法第45条至51条之规定较为妥适。”[9]当然，也有学者持不同意见。陈荣传教授即认为，“我们看待大陆的裁判与仲裁判断，是要用台湾法律上的裁判与台湾仲裁法上的仲裁判断的规定，去看大陆的裁判与大陆的仲裁判断，或者是用大陆的法律规定之标准，去看大陆的裁判与仲裁判断？我认为，我们的法官在这个地方弄错了，他们都用我们自己国内的法律，来理解外国法院裁判或者外地区的法院裁判的效力。”[10]
二、台湾地区法院承认和执行大陆仲裁裁决的实践
自《两岸条例》颁布实施后至2008年11月，仅有3件大陆地区作成之仲裁裁决在台湾申请认可，其中两件准予认可，一件因程序要件不备而被驳回。[11]
（一）大陆地区仲裁裁决的性质
台湾仲裁法并没有区分内国仲裁与国际仲裁（涉外仲裁）。[12]但对内国仲裁裁决和外国仲裁裁决则作了区分。根据台湾仲裁法第47条，“在台湾领域之外作成之仲裁判断或在中华民国领域内依外国法律作成之仲裁判断，为外国仲裁判断。”与此同时，台湾仲裁法未对“内国仲裁判断”作出正面规定。当然，也有台湾学者认为，“必以在台湾领域内作成之仲裁判断为我国之内国仲裁判断，而不问其当事人、仲裁人之国籍，或其据以适用之程序法，乃单纯以地理上‘仲裁判断作成’之法域为区分标准。”[13]区分内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的法律意义在于：“国内的仲裁判断在作成后，就有一如法院终局确定判决的效力，经法院为执行裁定，就可以强制执行。故在我国现行法制，外国或内国仲裁判断的效力及其执行力是有区别的。”[14]
大陆地区的仲裁裁决属于“国内仲裁判断”还是“外国仲裁判断”？台湾学者们的认识并不一致。有的认为“在大陆地区所为之仲裁判断，非外国之仲裁判断，亦非中华民国仲裁判断，其有无效力，要看是否符合我国仲裁法的规定”；有的认为“仲裁判断可依引用法律的来源（大陆或台湾）区别有无效力，仲裁团体与地点则不论，结果均应视为有效。”有的认为“在大陆地区所为之仲裁判断，其系依据何法律而仲裁，若系依中国大陆之仲裁法所为之判断，则不发生仲裁判断之效力”；有的认为“中国大陆之仲裁判断，我国法院亦得视为外来判断，透过制定特别法之方法，予以承认及执行”，还有的认为“大陆地区作成之仲裁判断应非‘内国仲裁判断’亦非‘外国仲裁判断’而为一种‘特别仲裁判断’。”[15]根据《两岸条例》的立法及台湾法院的实务来看，后两种观点较为务实和可行。
台湾法院在实务中，将大陆仲裁裁决视为既不同于“内国仲裁判断”也不同于“外国仲裁判断”的一种特殊的仲裁判断。台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定认为，“在大陆地区作成之仲裁判断依现在我国与大陆地区之关系，固难谓系外国仲裁判断，亦难认系我国仲裁判断，其许可与否之审查，纵不与外国仲裁判断等同视之，亦不应较我国仲裁判断为宽松。”
但是，由于《两岸条例》并未对不予认可大陆仲裁裁决的具体事由作出明确规定，因此，当法院经审查认为大陆的仲裁裁决有程序瑕疵而不予认可时，即会类推适用台湾仲裁法第47条的规定，视大陆仲裁裁决为外国仲裁裁决，进而按照认可外国仲裁裁决的标准进行审查。[16]在此种情形下，大陆仲裁裁决的地位，实质上处于台湾仲裁法第47条之“外国仲裁判断”的地位。
台湾台北地方法院民事裁定93年度仲申字第15号，在驳回申请人申请认可、执行中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的裁决时，共阐述了三个理由。其中第二个理由是：“按在中华民国领域外作成之仲裁判断或在中华民国领域内依外国法律作成之仲裁判断，为外国仲裁判断。外国仲裁判断，经申请法院裁定承认后，得为执行名义，仲裁法第四十七条第一项及第二项分别定有明文；又依台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条第一项规定，在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。次按仲裁事件当事人之一方，就仲裁人之选定或仲裁程序应通知之事项未受适当通知，或有其它情事足认仲裁欠缺正当程序者，该方当事人得于他方当事人申请法院承认该外国仲裁判断程序中收受通知后二十日内申请法院驳回其声请，同法第五十条第三款亦设有规定。”[17]法院的该项理由，将大陆的仲裁裁决识别为“外国仲裁判断”。
（二）大陆地区仲裁裁决的生效
在台湾地区作成的“国内仲裁判断”，其生效条件较为严格。台湾仲裁法第34条第二项规定：“前项判断书，应另备正本，连同送达证书，送请仲裁地法院备查。”[18]因此，台湾的“仲裁判断须向法院备查为仲裁判断之生效要件。”[19]台湾地区有学者认为，此条规定增添了当事人和法院的负担，故有删除之必要。
对于外国仲裁裁决的生效问题，台湾地区仲裁法第47条规定，“外国仲裁判断，经申请法院裁定承认后，得为执行名义。”
大陆地区的仲裁判断非台湾仲裁法上之“国内仲裁判断”，亦非“外国仲裁判断”。故欲在台湾地区发生效力，甚至进一步成为执行名义，须先经台湾法院以裁定之方式予以认可。[20]换言之，大陆的仲裁裁决经过台湾法院的“认可”程序后，方发生法律效力，进而具有强制执行力。至于为何用“认可”而非“承认”一词？学者的解释是，“大陆仲裁判断在台湾发生效力的程序系采裁定‘认可’，以与外国仲裁判断的‘承认’相区别。”[21]
（三）台湾法院认可大陆仲裁裁决的条件
台湾法院在审理大陆仲裁裁决申请认可案件时，并不审查裁决的实体部分，而仅就形式上审查其申请是否合法，及仲裁裁决是否合法有效作成。因此，台湾法院认可大陆仲裁裁决的唯一条件是“不得违背台湾地欧之公共秩序、善良风俗。[22]换言之，如果法院裁定准予认可的结果，有违台湾地区的公共秩序、善良风俗，则不宜裁定予以认可。[23]
三、存在的问题
（一）《两岸条例》中的一些用语不尽合理、明确，从而易引发一些问题。例如，《两岸条例》中称大陆“法律”为“规定”而不称“法律”。台湾学者指出，“两岸条例就民事关系的规定，既为区际私法，其主要意旨即是在确定法律关系的准据法。两岸条例对作为准据法的两岸之法律，分别规定为‘台湾地区之法律’及‘大陆地区之规定’，极易使人认为是不承认大陆地区之民事规范为法律，或仅为位阶较法律更低的规范而已…所以两岸条例中‘大陆地区之规定’之用词，宜修正为‘大陆地区之法律’。”[24]
《两岸条例》第74条第1项的“裁定认可”，认可的是“既判力”还是“执行力”？近期台湾最高法院的一个判决就引发了这个问题。该院民事判决九十六年度台上字第2531号对此问题的观点是：“经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力。”[25]
（二）《两岸条例》专门规定了涉及两岸“民事事件”的法律适用原则。但在许多情形下，附加了优先适用台湾法律要求的原则。[26]
（三）《两岸条例》中“公共秩序或善良风俗者”外延过于宽泛。如何界定“公共秩序或善良风俗者”？台湾学者认为，对此问题可参照台湾其它立法的规定。[27]台湾涉外民事法律适用法第25条之立法理由：“所谓公共秩序，不外立国精神及基本国策之具体表现，而善良风俗乃发源于民间之伦理观念，皆国家民族所赖以存立之因素，法文之规定，语虽简而意极赅，俾可由执法者体察情势，作个别之审断。”可见，“公共秩序或善良风俗者”是看不见摸不着的东西，缺少客观标准，其自由裁量权完全掌握在法官手中。但是，如果“过分重视公共秩序，会使两岸仲裁裁决的认可、执行变得不确定，有关规定似乎不是制度性的，而具有特案特办的个案色彩、政策性色彩。”[28]
《两岸条例》规定了一些禁止性的法律条文，从而对大陆的仲裁裁决做出了实体内容的制约，从而使得台湾法院可以违背公共秩序为由拒绝承认和执行大陆的仲裁裁决。[29]
有台湾学者指出，截止目前为止，台湾法院在认可和执行大陆仲裁裁决（或民事判决）时，还未有以违反台湾“公共秩序或善良风俗者”为由而遭驳回的案例，[30]但在前述台湾台北地方法院95年度抗字第71号民事裁定中，法院类推适用“仲裁法有关承认外国仲裁判断之审查事由规定”，从而间接适用“公共秩序或善良风俗者”的结果，将会导致对大陆仲裁裁决的拒绝认可和执行。而前述台北地方法院民事裁定93年度仲申字第15号案似乎就是明证。
（四）《两岸条例》将法院的民事裁判与仲裁裁决一并解决，没有突出仲裁的特点。民商事仲裁不同于司法判决的主要区别之一，就是仲裁不涉及主权、政治等因素。进而言之，这种不做区分的规定，因为两起大陆民事判决在台湾的拒绝认可和执行，已引起了学者、律师们的高度关注。[31]正如中华仲裁协会理事长李念祖先生所担心的，“如果大陆民事判决会有这样效果的话，大陆的仲裁裁决也会面临同样的问题。”[32]
（五）台湾法院在实务中，将大陆仲裁裁决视为外国仲裁裁决，类推适用对外国仲裁裁决的审查标准和程序，有违一个中国的原则。“实务上在审理认可大陆地区作出的仲裁判断时，法院不能只依两岸关系条例第74条规定形式审查大陆地区作出的仲裁判断有无违反台湾的公序良俗，而应将审查范围扩及仲裁法第38条、第49第及第50条所定法院就申请执行我国仲裁判断或承认外国仲裁判断所可审查的事项。”[33]如前文所述，台湾台北地方法院民事裁定九十三年度仲申字第15号，在驳回申请人申请认可、执行中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的裁决时，其理由之一就是视大陆仲裁裁决为外国仲裁裁决。
四、对策与建议
长期以来，大陆与台湾之间在裁决的相互承认与执行问题上，主要是通过两岸各自的单向立法途径而开展的，但在实践中却处于一种有依据，无合作的状态。[34]
《司法协议》的签署，将会极大地改变这种状态。但必须看到，该《司法协议》仅是原则性、框架性的，而且并不是专门针对两岸间仲裁裁决的执行问题的。因此在大陆和台湾之间，将来应该有类似于大陆和香港、大陆和澳门之间专门关于仲裁裁决执行的一种“安排”。“在大中华经济圈，内地与香港特别行政区经过协商，在参照《纽约公约》实体内容的基础上，已对两地相互执行仲裁裁决的问题作出安排。这一实例，对两岸也很有启示。”[35]诚如此，海峡两岸只有在认可、执行对方仲裁裁决方面作进一步的制度性安排，就海峡两岸仲裁裁决的认可和执行在最大范围内达成一致，方可更好地保护两岸当事人的合法权益。
【注释】
[1]黄子豪：《台湾地区与大陆地区仲裁法制之比较研究》，台北淡江大学“中国大陆研究所文化教育组”硕士论文，第86页。
[2]王利明：《海峡两岸仲裁立法比较研究》，载《法学评论》2004年第1期。
[3]郑清贤：《海峡两岸相互认可与执行民事仲裁存在的问题及对策建议》，载《海峡法学》2010年第1期。
[4]两岸的长期隔离，导致两岸在语言方面的差异：“仲裁裁决”为大陆地区所惯用，而在台湾地区则称为“仲裁判断”。
[5]参见《海峡两岸经贸仲裁论文集2001—2002》，台北中华仲裁协会2003年版，第119页。
[6]前注[5]，台北中华仲裁协会书，第119页。
[7]此后，最高人民法院又相继颁布了《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》、《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》及2009年5月公布实施的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。
[8]参见《人民法院报》1998年6月13日第1版。
[9]林俊益编著：《大陆与香港仲裁判断在台湾之认可裁判辑》，台北中华仲裁协会2008年版，第4-52页。
[10]“两岸条例认可裁定之确定力”座谈会，载台北中华仲裁协会《仲裁》第87期，2009年3月。
[11]参见前注[9]，林俊益编著书，第4页。
[12]参见陈焕文著：《仲裁法逐条释义（增订再版）》，台北岗华传播事业有限公司2002年版，第566页。
[13]前注[12]，陈焕文著书，第46页。
[14]杨崇森等著：《仲裁法新论》，台北中华仲裁协会2009年版，第362页。
[15]刘珍有：《两岸仲裁判断相互认可之研究—以案例研讨为中心》，台北东吴大学法律学系在职专班大陆法律组硕士论文，第41页。
[16]参见前注[15]，刘珍有文，第105页。
[17]该裁定书全文见前注[9]，林俊益编著书，第48-52页。
[18]该送达的主体是“仲裁庭”而非“仲裁协会”；送请仲裁地法院备查之目的，在防止仲裁判断书之丧失，而非由法院审核。参见前注[12]，陈焕文著书，第377页。
[19]前注[12]，陈焕文著书，第385页。
[20]参见前注[1]，黄子豪文，第73页。
[21]前注[14]，杨崇森等著书，第399页。
[22]参见前注[5]，台北中华仲裁协会书，第117页。
[23]“公共秩序保留”的适用条件有“主观说”和“客观说”两种。参见孙天予：《试论“公共秩序保留制度”在中国区际私法冲突中的适用》，载《法制与社会》2008年第19期。据此，台湾似乎更倾向于客观说。
[24]陈荣传著：《两岸法律冲突的现状与实务》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第21页。
[25]该判决认为：“按两岸关系条例第七十四条仅规定，经法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，以给付为内容者，得为执行名义，并未明定在大陆地区作成之民事确定裁判，与确定判决有同一之效力，该执行名义核属强制执行法第四条第一项第六款规定其它依法律之规定得为强制执行名义，而非同条项第一款所称我国确定之终局判决可比。又该条就大陆地区民事确定裁判之规范，系采‘裁定认可执行制’，与外国法院或在香港、澳门作成之民事确定裁判（香港澳门关系条例第四十二条第一项明定其效力、管辖及得为强制执行之要件，准用民事诉讼法第四百零二条及强制执行法第四条之一之规定），仿德国及日本之例，依民事诉讼法第四百零二条之规定，就外国法院或在香港、澳门作成之民事确定裁判，采‘自动承认制’，原则上不待我国法院之承认裁判，即因符合承认要件而自动发生承认之效力未尽相同，是经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应只具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力，债务人自得依强制执行法第十四条第二项规定，以执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，于强制执行程序终结前，提起债务人异议之诉。”
[26]参见林一飞编著：《中国国际商事仲裁裁决的执行》，对外经贸大学出版社2006年版，第234页。
[27]参见前注[12]，陈焕文著书，第577页。
[28]宋连斌：《试论我国大陆与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决》，载《时代法学》2006年第6期。
[29]参见前注[26]，林一飞编著书，第234页。
[30]参见前注[9]，林俊益编著书，第10页。
[31]这两起案件分别是：最高法院民事判决九十六年度台上字第2531号；最高法院民事判决九十七年度台上字第2376号。
[32]“两岸条例认可裁定之确定力”座谈会，载台北中华仲裁协会《仲裁》第87期，2009年3月。
[33]前注[14]，杨崇森等著书，第399页。
[34]参见詹礼愿：《内地与港澳台之间相互承认与执行仲裁裁决若干法律问题之探讨》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2000)，法律出版社2000年版，第431页。
[35]前注[28]，宋连斌文。