熊樟林：台湾地区菸草管制实践成长及其启示
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《西部法学评论》
【作者】 熊樟林 【作者单位】 东南大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 菸草，菸草控制框架公约，台湾《菸害防制法》
【文章编码】 1674-3687(2011)05-0062-09
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 5 【页码】 62
【摘要】
台湾地区自1998颁布《菸害防制法》及2007修订以来，已基本完成有关菸害防控基本理论、手段、范围等方面的论证与架构，较为成功地与《菸草控制框架公约》（Framework Convention on Tobacco Control,FCTC）达成接轨，已为晚近烟草管制方面先进区域。究其成功经验，大抵有如下两者可供参考：其一，萌芽于坊间并始终起到引导功效的菸控舆论，以及夯实的菸控理论；其二，较为先进的法律内容，以及坚决明确的司法态度。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158938
菸草危害人类身体健康已为医学证实并广为周知，[1]世界卫生组织（以下简称WHO）在《菸草控制框架公约》(Framework Convention on Tobacco Control,FCTC)（以下简称FCTC）中亦言及：“科学证据已经明确，菸草消费以及“二手菸”（exposure to tobacco smoke）会造成死亡、疾病与残疾”，[2]其严重程度已经超越人类有史以来所面临的任何病毒、细菌及战争，{1}48美国早在1964年便发表了第一份“菸害白皮书”，并颁布实施了《联邦香菸标示与广告法案》(Federal Cigarette Labeling and Advertising Act, FLCCA)，{2}上世纪末，美国公法学界对国会授权食品与药品管理局（Food and Drug Adminisration,FDA）实施菸草管制一事亦曾有过广泛争议。{3}在亚洲，“亚太地区拒菸协会”(Asia Pacific Association for the Control of Tobacco,APACT)[3]早在2000年便在台北举行了十周年大会，探讨征收菸税及青少年吸菸问题。{4}
现阶段，就整个亚洲而言，台湾地区自1998颁布实施《菸害防制法》及2007修订以来，已基本完成了有关烟草管制基本理论、手段、范围等方面的论证，较为成功地与FCTC达成接轨，已为晚近菸害防控方面之先进区域。相较大陆始为菸控而言，对台湾地区烟草管制实践脉络与内容予以呈现，无疑具有经验层面的重要意义。因此，本文拟于此加以展开，以期对时下大陆地区烟控立法有所启迪。
一、台湾地区菸控舆论、理论及1997年《菸害防制法》
（一）台湾菸控舆论
显然，立法逻辑之推演与内容展开，一般为社会舆论所首先推动或监督，作为与政府存有瓜葛的菸控立法，[4]则必然更为彰显。在台湾菸控发展中，扮演推手与呐喊角色的舆论监督功不可没，此其中显赫者非台湾“董氏基金会”莫属。[5]据可考资料证实，自1984年以来，台湾“董事基金会”至少有如下事迹值得圈点：
其一，台湾菸害防治思想之启蒙。从1984年创始，直至后期2007《菸害防制法》的修订，董事基金会曾以各类方式向社会告知菸品危害，此其中较大社会影响者便有如下：1986年11月8日与台湾蓝白唱片行在台北举办“一一○八全国拒菸日”活动、1989年“抗议输出癌症与死亡”十万人签名运动、{5}1992年在华盛顿邮报、纽约时报、华尔街日报连续三天刊载“勿让友谊‘菸’消云散”和“欢迎美国产品、拒绝美国垃圾”活动。
其二，台湾菸害防治立法之监督。“董氏基金会”为台湾最早推动菸害防制宣导的非营利组织，其长期致力于菸害防制工作规划及教育宣导，并促成相关政策法案制订及监督执法：譬如，直接促成1997年《菸害防制法》立法（历经六年）;2000年成功推动菸品开征“健康福利捐”；[6]2005年成功加入FCTC，并发动一百个团体成立“台湾拒菸联盟”共同推动修法，督促台湾尽速通过符合FCTC的法律修订，并于2007年成功达成；另外，早在1989年，董氏便召集亚洲各国反菸团体，共同创立亚太地区拒菸协会，结合亚太各国反菸力量共同对抗跨国菸草公司，进而提升了台湾的菸害防制发展。
（二）台湾菸控理论
基于“习俗这个东西，不仅如老话所说是第二天性，简直是一向被误认为第一天性”，{6}因此，对法律文化评价是不能置于“是非”框架下的，因为它们大多生长于经验主义的肥沃土壤中，正因如此，对其超越往往需要从宪法基本权利抑或是法哲学意义上加以证成，否则我们便只能随遇而安。在某种意义上，菸控所涉治理主题便需达成这一任务，这是因为，菸草消费作为法律事实的生命周期是远远小于其作为社会事实的生命周期的。长期以来，既往认知已经赋予菸草消费和“二手菸”合法外衣，我们对其予以颠覆自然会遭遇抵抗，而仅期望诸如上述“董氏基金会”舆论推力加以改造是存有过度依靠道德力量的危险的。正因如此，上世纪末，台湾宪法学与行政法学界便展开了支撑菸害防治的理论架构，且这一工作一直持续至今：[7]
1．以宪政为基，从宪法基本权利面向诠释菸害防治之合宪性，主要是对菸害防治所涉各项宪法基本权利，运用宪法学理论逐一加以展开，着重凸显其与大众理解之间的差异，纠正社会民众的错误认知。譬如，有人认为吸菸与否为个体之自由（吸菸自由），以菸害防制法规予以规制涉嫌侵犯宪法之自由权；另外，亦有人认为公共场所既未禁酒，为何独要禁菸，此是否有违宪法之平等权倾向？同时，限制菸品广告是否有违宪法之言论自由？限制菸品促销宣传是否有违营业自由？等等以上各种拉伸至宪政论域的质疑，台湾学者皆是采用上述路径予以回应的，且主要集中于对自由权的集中分析，认为“吸菸自由”并非为宪法人权清单中所保障之基本人权，亦不能有宪法条文之一般行为自由中导出，其不具有基本人权之性质。[8]
2．就菸控理论脉络而言，当菸害防治从宪法基本权利层面获得正当性或合法性之后，台湾学者的使命便是将其置于台湾法制体系中予以细化和明确，这一工程留下的学术痕迹大致有：对世界卫生组织菸草管制框架公约予以介绍和评析；{1}48-58对域外菸害赔偿诉讼实务与判例的评介；{4}95-100对建构长期型菸害缉查机制的专项研究，对特殊群体菸害防治的个别研究；{7}以及对课征菸品健康福利捐的论证{8}186-188等等方面。这一工作的意义在于，它们为台湾日后建立长期、细致之菸控机制提供了认识贮备，为1997年《菸害防治法》立法以及2007年修订提供了理论支撑与科学参考。
3．当然，理论研究并不单单着力于政策“游说”，其固有的批判张力亦于台湾菸控发展中有所彰显，从1997年《菸害防制法》的完成到其后的修订，事实上始终都伴有这一力量的影响效果。台湾《行政院菸害防制法修正案》亦有如下提及：“本法自实施以来……以致未能完全落实立法精神，爱经审慎衡酌地方主管机关实际执行之困难及其建议，并参考专家学者、公益团体及民众意见……”。另外，在菸害防控相关文献中，学者在健康权维度诠释“二手菸”问题时，基于台湾菸草政府控股之现状，提出“人民得主张健康权之防卫权功能，对抗国家对于人民健康之不法侵害”的观点，此亦能窥见台湾菸控理论批判角色之一斑。{9}
（三）1997年《菸害防制法》
尽管台湾1997年《菸害防制法》颁布、以及FCTC达成之后其曾饱受批判，但现在看来，其内容及立法期望仍令大陆地区难以望其项背。该法共计三十条，分为“总则”、“菸品之管理”、“少年及儿童吸菸行为之禁止”、“吸菸场所之限制”、“菸害之教育及宣传”、“罚则”及“附则”七章内容。以形式而言，其为一部完整的立法作品，从“总论”到“附则”，基本符合台湾《中央法规标准法》之要求。{10}而即使是在实质方面，1997年《菸害防制法》依旧可圈可点：
其一，细致性。譬如，在对未成年菸害防控上，《菸害防制法》第17条规定：“贩卖菸品不得以自动贩卖、邮购、电子购物或其他无法辨识购买者年龄之方式为之”，此条文体现了立法者对现时网络购物的戒惧，其前瞻思维实为难得；此类处理亦可参见第9条第二款之规定：“制造、输入或贩卖菸品者以杂志促销菸品或为菸品广告，以每年刊登不超过一百二十则为限，且不得刊登于以未满十八岁之青少年为主要读者之杂志。菸品制造、输入或贩卖业者，得以其公司名义赞助或举办各项活动，但不得在活动场所为菸品之品尝、销售或进行促销活动。”
其二，完整性。1997年《菸害防制法》对菸害防治的体系设计，并不仅仅停留于外部监督层面，该法专辟第五章“菸害之教育及宣传”之良苦用心，足见其对菸害防治体制应具整体性之追求，第五章第18条更是直接提及：“医疗机构、心理卫生辅导机构及公益团体得提供戒菸咨询服务。主管机关对于前项提供咨询服务机构，应制定奖励办法。”此亦于立法层面保障了菸控教育与宣传不会沦落为空洞。
其三，特殊性。1997年《菸害防制法》第三章“少年及儿童吸菸行为之禁止”，尽管仅有两条内容，[9]但其理念不容小觑，其直接反映出立法者对“少年”和“儿童”这一特殊群体单独设计的菸控制度，这是台湾菸控立法追求普遍性与特殊性的必然结果，亦是立法者对上述“特殊群体菸控理论成果”的肯定与尊重。
当然，仅从1997年立法到2007年便有相当部分内容予以增加而言，1997年《菸害防制法》似有不足之处，社会舆论与菸控理论之批判亦主要集中于此一版本内容泛泛，有待细化。对此，必须坦诚的是，台湾1997年《菸害防制法》是确有上述弊端的，尽管有几处细节可呈，但条文中亦有诸如第10条模糊性表达等不足，[10]此为可乘之法律漏洞。但需注意，尽管上述批判属实，但实际上却是欠缺公正的。事实上，基于20世纪末期的客观环境而言，台湾地区可能并不具备全面展开菸草控制之社会氛围，1997年《菸害防制法》虽置于今日似劣迹斑斑，彼时却实属难得。另外，或许此种宽泛处理恰好为2007修订版《菸害防制法》提供了缓冲时间，因为从1997年立法到2007年修订10年期间，台湾行政院曾于2000年及2002年两次拟具草案送台湾立法院审议，但均未完成立法程序，这或许能在一定程度上佐证上述浅见。
二、FCTC的公布及台湾地区2007年《菸害防制法》修订
（一）FCTC的公布及影响
需要注意到，事实上在台湾1997年《菸害防制法》颁布之前，FCTC的筹划工作就已经展开了，1995年5月通过的WHA48. 11号决议要求WHA总干事须向第四十九届世界卫生大会报告制定如准则、宣言或国际菸草控制公约等一份国际文书的可行性。在此之后，历经政府间谈判机构（The Intergovernmental Nego-tiating Body）的六次会议磋商，于2003年3月1日由谈判机构主席起草一项决议（Resolution），建议卫生大会（The Health Assembly）通过FCTC，其最终于2003年5月21日经由第五十六届世界卫生大会获得通过，自2003年6月16日至2003年6月22日在日内瓦世界卫生组织总部，其后自2003年6月30日至2004年6月29日在纽约联合国总部，开放供签署，为期一年。{11}整体而言，FCTC是一份相当完备的国际公约，其在菸害防治主题上，为全世界提供了一个科学合理的制度框架与建议，公约第三部分与第四部分分别从需求（demand)与供给（supply）两个维度实施菸控的制度设计，{12}凸显了FCTC菸害防制之彻底性；同时，公约多处内容选择对发展中国家（developing country）与经济转型（economies in transition）国家予以特殊考虑的差别处理，亦反映了其已虑及法律与现实之间的平衡。
在具体内容上，对于台湾2007年《菸害防制法》修订而言，FCTC亦有如下制度对其存有影响：其一，有研究表明，菸税与菸品消费存在反比关系，每增加10％的菸税，即可平均减少4％的菸品消费。因此，年轻人及低收入吸食者于菸价上涨时，会有较高意愿戒菸。{13}基于此，FCTC以第6条以“减少菸草需求的价格和税收措施（price and tax maesure)”方式，认为菸价与菸税是减少菸草消费的有效和重要手段，{14}此规定直接促使台湾2007年《菸害防制法》修订增设第四条“健康福利捐”之大部头内容；其二，为了避免二手菸（ex-posure to tobacco smoke）危害，FCTC第8条第2项规定：“每一缔约方应在国家法律规定的现有管辖范围内以及其他管辖权范围内，采取积极措施促进和实施有效立法、执行、行政以及／或者其他管制措施，以避免在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及其他较为合适的场所接触菸雾。”{15}此规定亦直接促使台湾2007年《菸害防制法》修订，以第15条内容扩充了全面禁止吸菸之范围，台湾整体菸控力度得以加强。
（二）2007年《菸害防制法》修订
有关2007年《菸害防制法》的修订工作，事实上在其颁布以后便已展开。正如上文所言，从《菸害防制法》1997年颁布到 2007年修订，期间始终伴随舆论之鞭策，仅是行政院《菸害防制法》修正草案，先后便有2000年和2002年两个版本，以供台湾地区立法院审议通过。只不过在整体上《菸害防制法》的修订较多地受到FCTC的冲击，其努力达成FCTC的痕迹也更为明显。台湾地区行政院在一份2007《菸害防制法》修正案总说明中亦如此说道：“基于健康权之追求不分种族、政治与国界之前提及全球化趋势，为逐步落实前揭国际公约（亦即FCTC），行政院再针对目前管制措施尚未符合公约标准之部分，予以增修……”由此可见，无论内容，还是成功几率，台湾1997年《菸害防制法》的修订工作，在很大程度上是受益于FCTC的。以致于直至2007年《菸害防制法》修订工作完成后，我们才能够得出“台湾已经基本与FCTC接近，已为亚洲菸控之先进地区”的结论。
相较于1997年《菸害防制法》而言，2007年的修订工作主要达成了如下内容：
1．健康福利捐的增设。2007修订将之前规范于《菸酒税法》中的“健康福利捐”，纳入《菸害防治法》中予以规定，原因有二：其一，“健康福利捐”并非赋税；[11]其二，FCTC第6条规定之“减少菸草需求的价格和税收政策”，亦要求将“健康福利捐”视为菸控手段之一。另外，新法第4条对“健康福利捐”亦做了细致设计，其具体包括：其一，对“纸菸”、“菸丝”、“雪茄”、以及“其他菸品”予以区分，规定不同税收征收标准；其二，规定对各项征缴金额，由主管机关每两年邀集财政、经济、公共卫生及相关领域学者专家，依照相关因素予以评估，[12]并视评估结果在法定范围内、经行政院、立法院审核通过之后予以适当调整；其三，规定“健康福利捐”只能用于全民健康保险准备、中央与地方志菸害防制、卫生保健、社会福利、私劣菸品查缉、防制菸品税捐逃漏、菸农及相关产业劳工之辅导与照顾。总体而言，新法“健康福利捐”已基本达到FCTC第6条之要求，为2007年修订之一大亮点。
2．禁菸场所的扩充。在禁菸场所上，新法对FCTC第8条第二项有所践行，{16}设计了室内公共场所全面禁止吸菸、室外特定场所禁止吸菸的规定：(1)室内公共场所全面禁止吸菸：新法第15条以列举方式规定，重要公共室内场所全面禁止吸菸，并以第13款“其他供公共使用之室内场所及经各级主管机关公告指定之场所及交通工具”之兜底条款，以防挂一漏万。需要指出，囿于政治现实，新法15条并未完全落实“室内公共场所全面禁止吸菸”之规定，15条亦有两但书条款值得注意：其一，第一项第三款：“医疗机构、护理机构、其他医事机构及社会福利机构所在场所。但老人福利机构于设有独立空调及独立隔间之室内吸菸室，或其室外场所，不在此限。”；其二，第一项第十一款：“旅馆、商场、餐饮店或其他供公众消费之室内场所。但于该场所内设有独立空调及独立隔间之室内吸菸室、半户外开放空间之餐饮场所、雪茄馆、下午九时以后开始营业且十八岁以上始能进人之酒吧、视听歌唱场所，不在此限”;(2)“新法另一特点，为扩大室外禁菸场所之范围”，{8} 190譬如，第16条规定：“下列场所除吸菸区外，不得吸菸；未设吸菸区者，全面禁止吸菸：一、大专院校、图书馆、博物馆、美术馆及其他文化或社会教育机构所在之室外场所；二、室外体育场、游泳池或其他供公众休闲娱乐之室外场所；三、老人福利机构所在之室外场所；四、其他经各级主管机关指定公告之场所及交通工具。”
3．为公权力干涉“非公共场所吸菸行为”提供了合法性。有人指出，2007年《菸害防制法》第12条“未满十八岁者，不得吸菸。孕妇亦不得吸菸。父母、监护人或其他实际为照顾之人应禁止未满十八岁者吸菸”，以及其配套之28条罚则规定，[13]系为公权力干涉“非公共场所吸菸行为”提供了合法性。{8}191此处“非公共场所吸菸行为”，系指并不牵涉他人利益之吸菸行为，亦即并不干涉他人生命与健康之行为。在2007年《菸害防制法》中，其具体对象是指未成年人与孕妇。而我们此处之所以言其为公权力干涉“非公众场所吸菸行为”提供了合法性，是因为此条文并不区分未成年人和孕妇是在公众场所，还是私人领域，一律禁止吸菸。是之，“此一规定，为主管机关及若干反菸团体长期以来所推动之‘无菸家庭’运动找到部分之法律基础，实具有重要意义。”{8}192当然，秉承自由主义者或许认为，一般而言，个人行为只有在妨碍他人之权利和社会公益时，尚具启动公权力之必要，2007年《菸害防制法》第12条涉嫌侵入人民之私领域，似有违反比例原则之危险。对此，台湾学者认为，在家制造公害、制造噪音、家庭暴力等问题，均非所谓单纯“私领域”之事务，公权力早已介入干预多时，吸菸行为有害健康，并非基本人权。{9}59-66且其对于国民健康构成重大危害，造成国家经济重大损失，当然不能主张其属于“私领域”范畴而谓公权力不得干涉。且国家基于对人民健康权之保护义务，亦不得规避此一责任，而有出面干涉之义务。{8}192
三、台湾地区菸草管制诉讼及大法官解释
（一）诉讼
对既已成型的社会秩序予以权力干涉，必然会招致抵抗，而在法治社会，其合法的宣泄方式便是诉讼，对此，本文有如下统计以供参考：[14]
1．据可查资料显示，在诉讼类型方面，台湾地区最高司法系统自1997年《菸害防制法》颁布实施以来，较有关联之案例基本发生于行政诉讼之中，尚未有诸如美国菸害赔偿之侵权之诉。
2．同时，在诉讼时间上，上述较有影响之诉讼案例亦集中发生于1999年至2002年期间，其具体分布如下（表1）：
表一
┌───┬───────────────────────────────────────┐
│年度 │台湾地区最高行政法院判决字号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│1999年│判字第222号 判字第375号 判字第607号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│2000年│判字419号 判字第691号 判字第946号 判字第1039号 判字第1537号 判字第3443号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│2002年│判字第630号 判字第715号 判字第1932号 │
└───┴───────────────────────────────────────┘
表二
┌─────────┬──────────────────────────────────────────────┐
│判决字号 │台湾地区最高行政法院裁判态度之梗概 │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第222号 │认为MARLBORO代理商之“新红万宝路谈菸”海报之违反《菸害防治法》第九条第一项第一款规 │
│ │定；[15] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第375号 │认为台北佳嘉杂货店MARLBORO之菸品海报违反《菸害防制法》第九条第一项第一款规定；[16] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第607号 │认为MARLBORO代理商“豪情新感受、清谈顺畅”之文字，违反 │
│ │《菸害防制法》第九条第一项第一款规定；[17] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第691号 │认为屈臣氏百佳股份有限公司石牌分公司贩售之Marlboro Lights（软盒）、 │
│ │Marlboro Lights（迷你）、Marlboro Lights（硬盒）、parliament, Marlboro、 │
│ │Virginia等六种包装之香菸，未标示尼古丁、焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[18] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第1039号│认为大叶高岛屋超市所售之进口DAVIDOFF CLASSIC SLIMS、DAVIDOFF MILD、 │
│ │DAVIDOFF MENTHOL、DAVIDOFF SUPREME及DAVIDOFF LIGHTS SLIMS等香菸， │
│ │未标示尼古丁及焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[19] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第1537号│认为零售商贩售架上所售之进口「PEACE」香菸未标示尼古丁及焦油含量， │
│ │违反菸害防制法第八条第一项规定；[20] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第3443号│认为大叶高岛屋超市所售之进口「CARTIER LIGHTS」、CARTIER MENTHOL」、 │
│ │「DUNHIL LIGHT」等香菸，因未标示尼古丁及焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[21] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第630号 │本案为原告对上述“2000年判字第1039号”之再审请求，法院最后对此再审之诉予以了驳回；[22] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第715号 │认为大叶高岛屋超市所售之进口MILD SEVEN（lights）硬盒香菸未标示尼古丁及焦油含量， │
│ │违反菸害防制法第八条第一项规定；[23] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第1932号│认为英商英美菸草商务股份有限公司台湾分公司在台北ET节目接受访问，于受访内容中谈论 │
│ │其在国内营销之菸品品牌及产品诉求对象，违反菸害防制法第九条第一项第一款规定。[24] │
└─────────┴──────────────────────────────────────────────┘
注：其中，1999年判字419号判决认为：“再诉愿决定、诉愿决定及原处分（附表编号一至八）均撤销”;2000年判字第946号判决认为：“再诉愿决定、诉愿决定均撤销。”
据推断，以上案例之所以较多发生于1999年至2002年，其主要原因可能是：《菸害防制法》1997年颁布并于六个月之后生效，给既有利益团体带来的前所未有的冲击效应。同时，亦需注意到，在台湾地区最高行政法院以判决形式大致表明其对1997年《菸害防制法》予以支撑后（见表2），从2003年直至2007年《菸害防制法》修订，台湾地区最高司法系统并没有出现菸控方面较有影响（主要是最高行政法院没有类似纠纷之裁判）之裁判。此一点这或许能佐证上述浅见，正如上述所言，法律规范效果的达成，初期必然会招致反抗，此时非但需要管理者的坚持与勇气，更加需要司法力量对民众自觉心理予以促成。从判决内容来看，围绕1997年《菸害防制法》产生之纠纷主要集中于“香菸标示”与“香菸广告”两方面：其一，在香菸标示问题上法院形成判决有：“2000年判字第691号”、“2000年判字第1039号”、“2000年判字第1537号”、“2000年判字第3443号”、“2002年判字第630号”、“2002年判字第715号”；其二，在香菸广告问题上法院形成判决有：“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”（见表二）。
4．上述判决所涉条文主要为：其一，1997年《菸害防治法》第九条第一项第一款：“促销菸品或为菸品广告，不得以左列方式为之：一、以广播、电视、电影片、录音物、报纸、看板、海报、单张、通知、通告、说明书、样品、招贴、展示或其他文字、图书或物品为宣传……”，以及其配套之责任条款第二十二条：“违反第九条各款规定之一者，处新台币十万元以上三十万元以下罚款。经三次处罚者，并停止其制造、输入或贩卖六个月至一年……”其二，1997年《菸害防制法》第八条：“菸品所含之尼古丁及焦油含量，应以中文标示于菸品容器上。前项尼古丁及焦油不得超过最高含量；其最高含量及检测方法，有中央主管机关会商有关机关定之”，以及其配套之责任条款第二十一条：“违反第七条第一项、第八条第一项或依第七条第二项所定方式者，处新台币十万元以上三十万元以下罚款，并通知制造、输入或贩卖者限期收回改正……”
在条文问题上另需注意，缘由1997《菸害防制法》第十条：“于销售菸品之场所内展示菸品、招贴海报或以文字、图画标示或说明其销售之菸品者，非属前条之促销或广告”，在整体上构成对第九条第一项第一款之豁免。因而，社会对上述有关香菸广告之判决，争议颇大。销售商往往以此认为，其在店内设置香菸海报，无论其是否置于透明玻璃之内，实属1997年《菸害防制法》第十条之豁免情形，并不违背该法第九条第一项第一款之规范。[25]对此，台湾地区最高行政法院依据《行政院卫生署八十六年十一月十九日卫署保字第八六○六四八六五号函说明二》[26]认为：“原告所张示之海报系以文字及图画作菸品广告，虽由商店内往外张示，然系透过紧靠行人往来通衢之透明玻璃，自内向外张示，致令路上往来之不特定大众皆可共见，非为对场所内招贴海报，其违反菸害防制法第九条第一项第一款对于菸品促销或广告方式之限制，尚不能谓符合同法第十条于场所内招贴海报之例外规定。”[27]
（二）大法官解释
基于基本权利之固有主观性，因而对其理解自然众说纷纭，难以统一。此一点在台湾菸害防控方面更加凸显，其集中表现为对自由主题的不同理解，尤其是言论自由方面。有人认为，商业广告、商业促销、以及商品是否应当标示产品成分是“言论自由”之一种，对其予以限制是侵犯其自由之行为，理应从宪法层面予以谴责。因此，在菸控方面，类似上述“2002年判字第715号”等强制要求标示尼古丁含量之判决，便可归为此类。对此，台湾地区曾有大法官解释专门予以澄清，其为“释字第577号”大法官解释。
该解释提及：“（言论自由）有积极表意之自由及消极不表意之自由，其保障之内容包括主观意见之表达及客观事实之陈述。商品标示为提供商品客观资讯之方式，应受言论自由之保障，惟为重大公益目的所必要，仍得立法采取合理而适当之限制……”。[28]同时，该解释之理由部分亦提及：“……上开菸害防制法规定虽对菸品业者之不表意自由有所限制，然其目的系为维护国民健康及提供消费者必要商业信息等重大之公共利益，其手段与目的间之实质关联，符合法治国家比例原则之要求，并未逾越维护公共利益所必要之程度，与宪法第11条及第23条之规定均无违背。于菸品容器上应为前开一定之标示，纵属对菸品业者财产权有所限制，但该项标示因攸关国民健康，并可提供商品内容之必要讯息，符合从事商业之诚实信用原则与透明性原则，乃菸品财产权所具有之社会义务，且所受限制尚属轻微，未逾越社会义务所应忍受之范围，与宪法保障人民财产权之规定，并无违背……”[29]
另外，亦需注意到，在“释字第577号”大法官解释之协同意见书中，亦有观点认为：“纯商品标示并非言论自由所保障之范围，菸品包装上国家之警示，并未对广告造成妨碍，并非企业之意见形成与意见发表受有影响，而是企业之职业执行受影响。如警告标示清楚识别其为第三人之意见时，此义务仅属职业执行之规范。单纯商品成分标示不涉意见成分，自更无问题。”[30]
四、结论
（一）传统习惯与菸控舆论
有人认为，在大陆，吸菸文化已近几千年历史沉淀，实施烟草管制或仅为付之一笑而已，其实际上并无空间可循，吸菸已在长期社会习惯中获得正当性或合法性。对此，本文认为，获知事实并不等同于必须被其俘虏，加以优劣区分的辨识，尤其是对传统习惯的选择性承认与遵守是有所必要的，我们需要认识到：
其一，菸控在世界任何区域展开，都曾遭遇传统习惯的排斥，无论是在法治土壤肥沃的西方，[31]还是相对贫瘠的台湾地区；其二，以法律文化为挡箭牌拒绝实施菸控，实为因噎废食之行为，且我们更加无需以特殊国情为理由加以辩解，本文所述台湾地区所达成的烟草管制效果，便可佐证华人并非菸控的特殊群体；其三，对危及自身以及他人健康的社会习惯之摈弃或纠正，事实上无需考究其是否会获得广泛社会基础，这一忧虑也仅仅只是在对公民判断力的低估，因为其答案显而易见，且我们也能够预见，仅在性别层面菸控至少也是能够获得半数民意的，倘若言其会招致舆论抵抗，我们认为这一抵抗力量的终极来源无非是香菸利益集团；其四，必须强调，对危及自身以及他人健康的社会习惯之摈弃或纠正，并不能依靠社会习惯自身予以新陈代谢，从台湾地区菸控实践观察，社会舆论之推进、公权力强制且果断地介入，尽管存有障碍，但却是纠偏社会习惯的良药。
（二）政府角色与菸控面向
在客观环境层面需要延伸思考的另外主题是，政府在菸控中究竟需要扮演何种角色。有人质疑，大陆地区菸草由政府经营，其绝不可能会作茧自缚，故而大陆菸控永远只是纸上谈兵而已。对此，笔者以台湾地区菸控经验为参考认为：
其一，菸控成功与否，与政府经营虽有关联，但并非决定性影响，更不可以此断然否决实施菸控之政治基础。台湾地区亦实施菸草国家专卖，{9}64但其却依然在菸控效果方面步入先进，此可佐证菸控与政府经营香菸并不必然关联；其二，基于政府经营菸草虽在自我监管方面存有质疑，但其原因在于公民已经习惯保持对政府活动的不信任心理，而并不能说明菸控必然走向失败，换句话说，人们质疑菸控效果是源于政府公共职能的履行瑕疵，而非政府经营菸草之现状，政府不经营菸草，公民基于对政府固有的履行瑕疵，依旧不会对菸控保有积极期待。因此，解决公民质疑菸控效果之根本是政府依法行政，而非其他；其三，应当看到，由政府经营菸草对于菸控而言或许亦有其有利一面。FCTC第15条之“菸草制品非法贸易”第7项提及：“每一缔约方应努力采取和实施进一步措施，适宜时，包括颁发许可证，以控制或管制菸草制品的生产和销售，从而防止非法贸易。”{17}此条文之背景在于，在FCTC颁布实施之前，很多国家并不实施菸草专卖，其给菸控带来了巨大困难，因为政府难以制止非法贸易。因此，以此观察，事实上我国实施菸草国有专卖，对于履行FCTC第15条第7项而言有其有利一面，且菸草政府专卖的另外好处是，在目标一致前提下，菸控法律与政策不会遭遇诸政府之外的菸草产业的抵制，[32]譬如，作为菸控手段之菸草税的提高。
因此，本文认为，在政府角色与菸控面向互动关系中，真正存有关联的是政府究竟是否想扮演以公权力介入吸菸行为的角色，而不应纠缠于其是否应改变现有身份。
（三）权力态度与菸控发展
台湾地区菸控发展历史另外向我们告知，公权力介入吸菸行为，亦需权力之间配合与协调态度：
其一，享有立法权的主体，应及时制定类似台湾《菸害防制法》之法律，并伴随公民菸控意识的提高、以及FCTC的发展，及时予以修订；其二，类似台湾地区菸控实践，大陆在菸控初期定会遭遇相关诉讼，此时非但需要确保行政权运行的合法性，更需司法坚定态度的支撑，特别是参照已有立法加以裁判，以确保公权力介人私行为及时获得正当性与合法性；其三，当出现法律与政策的解释争议时，尤其是对宪法基本权利方面存有争议时，各公权力应当在其职权范围内，及时予以澄清。
【注释】
[1]据WHO统计，人类每年因为菸害而丧失的生命达490万，以及平均每8秒即有一人因吸食菸草而丧命。ASH. Smoking and Cance。 http://www. ash. org. uk/information/facts-and-stats/fact-sheets, 2010-12-7.
[2]“Recognizing that scientific evidence has unequivocally establishded that tobacco consumption and exposure to tobacco smoke cause death, disease and disability. ”Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Preamble、 Article 4，1、5.（《菸草控制框架公约》,2003年5月12日）．
[3]亚太地区拒菸协会（Asia Pacific Association for the Control of Tobacco, APACT）成立于1989年。此协会召集亚太各国反菸团体，结合亚太各国反菸力量共同对抗跨国菸草公司，并进而提升台湾的菸害妨制发展。
[4]与大陆类似，台湾地区昔日施行菸酒公卖制度，台湾省政府组织下设有台湾省菸酒公卖局。如今菸酒专卖制度虽已废止，台湾省菸酒公卖局已改制为台湾菸酒公司，但其仍为国营事业。有台湾学者曾以健康权为视角，对此予以检讨。参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》2007年第5期。
[5]董氏基金会成立于1984年5月19日，是2005年获WHO认可的国际“菸草控制框架公约联盟”（FCA）全球接近200个非政府组织会员当中的一员，是第一个非WHO会员国加入FCA的机构。
[6]菸品健康福利捐之性质，系为防制菸害，降低吸菸盛行率，以维护人民健康权所课征之捐费，实有“寓禁于征”之性质。参见刘建宏：《二○○七年菸害防治新法评释》，《月旦法学杂志》,2007第11期。
[7]2007年5月台湾中国文化大学曾举办过一次菸害防治方面的理论研讨会，对菸害防治颇有研究的中国文化大学刘建宏教授做了题为《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？》的主题报告。参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》2007年第5期。
[8]参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》，2007年第5期；吴信华：《菸害防制法的合宪性—基本权利受侵害的合宪性思考》，《月旦法学杂志》，1997第11期；刘建宏：《宪法上基本人权之属性—以吸菸行为为例》，《人权会讯》,2007年第4期；陈耀祥：《论菸品内容表示义务与基本权利之限制—评司法院释子第577号解释》，《月旦法学杂志》2005年第1期；翁晓玲：《禁限菸品广告规范之合宪性》，《东海大学法学研究》，2003年第12期。
[9]1997年《菸害防治法》第11条“未满十八岁者，不得吸菸。父母或监护人应禁止未满十八岁者为前项之行为”；第12条：“贩卖菸品负责人或从业人员不得供应药品予未满十八岁者。”
[10]1997年《菸害防治法》第10条：“于销售菸品质场所内展示菸品、招贴海报或以文字、图画标示或说明其销售之菸品者，非属前条（笔者注：即第九条禁止菸品促销广告规定）之促销或广告”，该条原意系允许菸品贩卖业者于其销售菸品场所内所为适度菸品展示、说明行为，以便消费者购买时指认。现实中，菸品贩卖业者多利用此规定从事广告促销，台湾地区主管机关多次以函释试图加以约束，收效甚微。参见刘建宏：《二○○七年菸害防治新法评释》，《月旦法学杂志》2007年第11期。
[11]台湾地区行政院在2007年《菸害防制法》修正案总说明给出的理由为：鉴于菸品健康福利捐非属赋税，其征收法源依专款专用之立法体例，回归本法规定，并预留弹性调整值机制。”
[12]台湾2007年《菸害防制法》第四条第2项规定，有如下因素可供参考：“一、可归因于吸菸之疾病，其罹病率、死亡率及全民健康保险医疗费用；二、菸品消费量及吸菸率；三、菸品税捐占平均菸品零售价之比率；四、国民所得及物价指数；五、其他影响菸品价格及菸害防制之相关因素。”
[13]台湾2007年《菸害防制法》第28条规定：“违反第12条第一项规定者，应令其接受戒菸教育；行为人未满十八岁且为结婚者，并应令其父或监护人使其到场。无正当理由未依通知接受戒菸教育者，处新台币两千元以上一万元以下罚款，并按次连续处罚；行为人未满十八岁，且未结婚者，处罚期父母或监护人。”
[14]该部分统计主要以台湾地区最高司法系统为对象，而并不涉及各地方法院。
[15]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第222号判决。
[16]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第275号判决。
[17]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第607号判决。
[18]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第691号判决。
[19]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1093号判决。
[20]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1537号判决。
[21]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第3443号判决。
[22]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第630号判决。
[23]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第715号判决。
[24]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1932号判决。
[25]参见“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”文。
[26]相关内容为：“……另依菸害防制法之立法意旨，观诸本法第九条及第十条之差异在于限制菸品展示，海报仅对场所内之民众为之，故即使该海报之内容在于‘标示或说明其销售之菸品’亦不可向外张贴。”
[27]参见“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”文。
[28]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释。
[29]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释。
[30]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释之协同意见书。
[31]在美国，诸如禁止商业广告等菸控手段，曾遭受美国宪法第一修正案(U. S. CONST. amend. I)方面之质疑，禁止菸草商业广告行为涉嫌侵犯第一修正案之言论自由。Jennifer Costello. The FDA’s Struggle to Regulate Tobacco[J]. Administrative Law Review, 1997,49,683-687。
[32]上世纪末，尽管美国人都知晓克林顿总统授权美国药品与食品管理局（FDA）实施菸草管制，目的是为了全体公民的健康，但国会并不选择授权于FDA实施菸草管制，这造成FDA因缺少授权依据而饱受质疑。对此，有研究表明，这是由于美国国会受到菸草利益团体牵制而造成的。Timothy J. DeGeeter. The Politics of Reducing Tobacco Use Among Children And Adolescents: Why the Food and Drug Administrative Cannot Regulate Tobacco and A Proposed Policy for States and Local communities[J]. Journal of Law and Health, 1996,10,391-393。另外，颇有意味的是，上世纪末的政治格局是，菸草工业向政党贡献每一美元，共和党收获84 ％，民主党却仅仅只有16％。 Peter Jennings Reporting:Never Say Die: How the Cigarette Companies Keep on Winning (ABC television broadcast, June 27,1996)[hereinafter Peter Jennings].
【参考文献】
{1}高玉泉．世界卫生组织菸草管制架构公约评析[J]．律师杂志，2004(3).
{2}See Jennifer Costello, The FDA’s struggle to regulate tobacco， Administrative Law Review, 1997,49,p. 676.
{3}See Brown ＆. Williamsonv,FDA: Find Congressional Intent through Creative statutory Interpretation -A Departure from Chevron, Northwest University Law Review, 1999,273; Jennifer Costello,The FDA’s Struggle to Regulate Tobacco,Admtn-istrative Law Review, 1997,49; Timothy J. DeGeeter,The Politics of Reducing Tobacco Use Among Children And Adoles-cents： Why the Food and Drug Administrative Cannot Regulate Tobacco and A Proposed Policy for States and Local commu-nities,Journal of Law and Health,1996，10,367.
{4}林诚二．在菸雾弥漫中寻找正义—论菸害诉讼在美国法上之请求权基础[J]．月旦法学杂志，2000(2).
{5}魏琳珊．我国菸害防制法关于“吸菸场所限制”之合宪性问题探讨[M].台北：台湾大学，2009.
{6}［英］约翰．密尔．论自由[M]．许宝骙，译．北京：商务印书馆，2006：6.
{7}施慧玲．我国菸害防制法规范对胎儿及婴幼儿之特别保护[J]．律师杂志，2006(7).
{8}刘建宏．二○○七年菸害防治新法评释[J]．月旦法学杂志，2007(11).
{9}刘建宏．吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵[J]．台湾本土法学，2007(5).
{10}吴信华．菸害防制法的合宪性—基本权利受侵害的合宪性思考[J]．月旦法学杂志，1997(11).
{11}See. Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Annex 2：The history of the WHO FCTC process,33.
{12}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，part III-part IV.
{13}See G. A. Franz. Price Effects on the Smoking Behaviour of Adult Age Groups,Public Health,2008，122，1343、1346.
{14}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article 6.
{15}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article 8.
{16}“Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and active-ly promote at other jurisdiction levels the adoption and implementation of effective legislative, utive, administrative and/or other measure, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, in-door public places and, as appropriate, other public places”See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article8.
{17}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Articlel 5.
【作者】 熊樟林 【作者单位】 东南大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 菸草，菸草控制框架公约，台湾《菸害防制法》
【文章编码】 1674-3687(2011)05-0062-09
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 5 【页码】 62
【摘要】
台湾地区自1998颁布《菸害防制法》及2007修订以来，已基本完成有关菸害防控基本理论、手段、范围等方面的论证与架构，较为成功地与《菸草控制框架公约》（Framework Convention on Tobacco Control,FCTC）达成接轨，已为晚近烟草管制方面先进区域。究其成功经验，大抵有如下两者可供参考：其一，萌芽于坊间并始终起到引导功效的菸控舆论，以及夯实的菸控理论；其二，较为先进的法律内容，以及坚决明确的司法态度。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158938
菸草危害人类身体健康已为医学证实并广为周知，[1]世界卫生组织（以下简称WHO）在《菸草控制框架公约》(Framework Convention on Tobacco Control,FCTC)（以下简称FCTC）中亦言及：“科学证据已经明确，菸草消费以及“二手菸”（exposure to tobacco smoke）会造成死亡、疾病与残疾”，[2]其严重程度已经超越人类有史以来所面临的任何病毒、细菌及战争，{1}48美国早在1964年便发表了第一份“菸害白皮书”，并颁布实施了《联邦香菸标示与广告法案》(Federal Cigarette Labeling and Advertising Act, FLCCA)，{2}上世纪末，美国公法学界对国会授权食品与药品管理局（Food and Drug Adminisration,FDA）实施菸草管制一事亦曾有过广泛争议。{3}在亚洲，“亚太地区拒菸协会”(Asia Pacific Association for the Control of Tobacco,APACT)[3]早在2000年便在台北举行了十周年大会，探讨征收菸税及青少年吸菸问题。{4}
现阶段，就整个亚洲而言，台湾地区自1998颁布实施《菸害防制法》及2007修订以来，已基本完成了有关烟草管制基本理论、手段、范围等方面的论证，较为成功地与FCTC达成接轨，已为晚近菸害防控方面之先进区域。相较大陆始为菸控而言，对台湾地区烟草管制实践脉络与内容予以呈现，无疑具有经验层面的重要意义。因此，本文拟于此加以展开，以期对时下大陆地区烟控立法有所启迪。
一、台湾地区菸控舆论、理论及1997年《菸害防制法》
（一）台湾菸控舆论
显然，立法逻辑之推演与内容展开，一般为社会舆论所首先推动或监督，作为与政府存有瓜葛的菸控立法，[4]则必然更为彰显。在台湾菸控发展中，扮演推手与呐喊角色的舆论监督功不可没，此其中显赫者非台湾“董氏基金会”莫属。[5]据可考资料证实，自1984年以来，台湾“董事基金会”至少有如下事迹值得圈点：
其一，台湾菸害防治思想之启蒙。从1984年创始，直至后期2007《菸害防制法》的修订，董事基金会曾以各类方式向社会告知菸品危害，此其中较大社会影响者便有如下：1986年11月8日与台湾蓝白唱片行在台北举办“一一○八全国拒菸日”活动、1989年“抗议输出癌症与死亡”十万人签名运动、{5}1992年在华盛顿邮报、纽约时报、华尔街日报连续三天刊载“勿让友谊‘菸’消云散”和“欢迎美国产品、拒绝美国垃圾”活动。
其二，台湾菸害防治立法之监督。“董氏基金会”为台湾最早推动菸害防制宣导的非营利组织，其长期致力于菸害防制工作规划及教育宣导，并促成相关政策法案制订及监督执法：譬如，直接促成1997年《菸害防制法》立法（历经六年）;2000年成功推动菸品开征“健康福利捐”；[6]2005年成功加入FCTC，并发动一百个团体成立“台湾拒菸联盟”共同推动修法，督促台湾尽速通过符合FCTC的法律修订，并于2007年成功达成；另外，早在1989年，董氏便召集亚洲各国反菸团体，共同创立亚太地区拒菸协会，结合亚太各国反菸力量共同对抗跨国菸草公司，进而提升了台湾的菸害防制发展。
（二）台湾菸控理论
基于“习俗这个东西，不仅如老话所说是第二天性，简直是一向被误认为第一天性”，{6}因此，对法律文化评价是不能置于“是非”框架下的，因为它们大多生长于经验主义的肥沃土壤中，正因如此，对其超越往往需要从宪法基本权利抑或是法哲学意义上加以证成，否则我们便只能随遇而安。在某种意义上，菸控所涉治理主题便需达成这一任务，这是因为，菸草消费作为法律事实的生命周期是远远小于其作为社会事实的生命周期的。长期以来，既往认知已经赋予菸草消费和“二手菸”合法外衣，我们对其予以颠覆自然会遭遇抵抗，而仅期望诸如上述“董氏基金会”舆论推力加以改造是存有过度依靠道德力量的危险的。正因如此，上世纪末，台湾宪法学与行政法学界便展开了支撑菸害防治的理论架构，且这一工作一直持续至今：[7]
1．以宪政为基，从宪法基本权利面向诠释菸害防治之合宪性，主要是对菸害防治所涉各项宪法基本权利，运用宪法学理论逐一加以展开，着重凸显其与大众理解之间的差异，纠正社会民众的错误认知。譬如，有人认为吸菸与否为个体之自由（吸菸自由），以菸害防制法规予以规制涉嫌侵犯宪法之自由权；另外，亦有人认为公共场所既未禁酒，为何独要禁菸，此是否有违宪法之平等权倾向？同时，限制菸品广告是否有违宪法之言论自由？限制菸品促销宣传是否有违营业自由？等等以上各种拉伸至宪政论域的质疑，台湾学者皆是采用上述路径予以回应的，且主要集中于对自由权的集中分析，认为“吸菸自由”并非为宪法人权清单中所保障之基本人权，亦不能有宪法条文之一般行为自由中导出，其不具有基本人权之性质。[8]
2．就菸控理论脉络而言，当菸害防治从宪法基本权利层面获得正当性或合法性之后，台湾学者的使命便是将其置于台湾法制体系中予以细化和明确，这一工程留下的学术痕迹大致有：对世界卫生组织菸草管制框架公约予以介绍和评析；{1}48-58对域外菸害赔偿诉讼实务与判例的评介；{4}95-100对建构长期型菸害缉查机制的专项研究，对特殊群体菸害防治的个别研究；{7}以及对课征菸品健康福利捐的论证{8}186-188等等方面。这一工作的意义在于，它们为台湾日后建立长期、细致之菸控机制提供了认识贮备，为1997年《菸害防治法》立法以及2007年修订提供了理论支撑与科学参考。
3．当然，理论研究并不单单着力于政策“游说”，其固有的批判张力亦于台湾菸控发展中有所彰显，从1997年《菸害防制法》的完成到其后的修订，事实上始终都伴有这一力量的影响效果。台湾《行政院菸害防制法修正案》亦有如下提及：“本法自实施以来……以致未能完全落实立法精神，爱经审慎衡酌地方主管机关实际执行之困难及其建议，并参考专家学者、公益团体及民众意见……”。另外，在菸害防控相关文献中，学者在健康权维度诠释“二手菸”问题时，基于台湾菸草政府控股之现状，提出“人民得主张健康权之防卫权功能，对抗国家对于人民健康之不法侵害”的观点，此亦能窥见台湾菸控理论批判角色之一斑。{9}
（三）1997年《菸害防制法》
尽管台湾1997年《菸害防制法》颁布、以及FCTC达成之后其曾饱受批判，但现在看来，其内容及立法期望仍令大陆地区难以望其项背。该法共计三十条，分为“总则”、“菸品之管理”、“少年及儿童吸菸行为之禁止”、“吸菸场所之限制”、“菸害之教育及宣传”、“罚则”及“附则”七章内容。以形式而言，其为一部完整的立法作品，从“总论”到“附则”，基本符合台湾《中央法规标准法》之要求。{10}而即使是在实质方面，1997年《菸害防制法》依旧可圈可点：
其一，细致性。譬如，在对未成年菸害防控上，《菸害防制法》第17条规定：“贩卖菸品不得以自动贩卖、邮购、电子购物或其他无法辨识购买者年龄之方式为之”，此条文体现了立法者对现时网络购物的戒惧，其前瞻思维实为难得；此类处理亦可参见第9条第二款之规定：“制造、输入或贩卖菸品者以杂志促销菸品或为菸品广告，以每年刊登不超过一百二十则为限，且不得刊登于以未满十八岁之青少年为主要读者之杂志。菸品制造、输入或贩卖业者，得以其公司名义赞助或举办各项活动，但不得在活动场所为菸品之品尝、销售或进行促销活动。”
其二，完整性。1997年《菸害防制法》对菸害防治的体系设计，并不仅仅停留于外部监督层面，该法专辟第五章“菸害之教育及宣传”之良苦用心，足见其对菸害防治体制应具整体性之追求，第五章第18条更是直接提及：“医疗机构、心理卫生辅导机构及公益团体得提供戒菸咨询服务。主管机关对于前项提供咨询服务机构，应制定奖励办法。”此亦于立法层面保障了菸控教育与宣传不会沦落为空洞。
其三，特殊性。1997年《菸害防制法》第三章“少年及儿童吸菸行为之禁止”，尽管仅有两条内容，[9]但其理念不容小觑，其直接反映出立法者对“少年”和“儿童”这一特殊群体单独设计的菸控制度，这是台湾菸控立法追求普遍性与特殊性的必然结果，亦是立法者对上述“特殊群体菸控理论成果”的肯定与尊重。
当然，仅从1997年立法到2007年便有相当部分内容予以增加而言，1997年《菸害防制法》似有不足之处，社会舆论与菸控理论之批判亦主要集中于此一版本内容泛泛，有待细化。对此，必须坦诚的是，台湾1997年《菸害防制法》是确有上述弊端的，尽管有几处细节可呈，但条文中亦有诸如第10条模糊性表达等不足，[10]此为可乘之法律漏洞。但需注意，尽管上述批判属实，但实际上却是欠缺公正的。事实上，基于20世纪末期的客观环境而言，台湾地区可能并不具备全面展开菸草控制之社会氛围，1997年《菸害防制法》虽置于今日似劣迹斑斑，彼时却实属难得。另外，或许此种宽泛处理恰好为2007修订版《菸害防制法》提供了缓冲时间，因为从1997年立法到2007年修订10年期间，台湾行政院曾于2000年及2002年两次拟具草案送台湾立法院审议，但均未完成立法程序，这或许能在一定程度上佐证上述浅见。
二、FCTC的公布及台湾地区2007年《菸害防制法》修订
（一）FCTC的公布及影响
需要注意到，事实上在台湾1997年《菸害防制法》颁布之前，FCTC的筹划工作就已经展开了，1995年5月通过的WHA48. 11号决议要求WHA总干事须向第四十九届世界卫生大会报告制定如准则、宣言或国际菸草控制公约等一份国际文书的可行性。在此之后，历经政府间谈判机构（The Intergovernmental Nego-tiating Body）的六次会议磋商，于2003年3月1日由谈判机构主席起草一项决议（Resolution），建议卫生大会（The Health Assembly）通过FCTC，其最终于2003年5月21日经由第五十六届世界卫生大会获得通过，自2003年6月16日至2003年6月22日在日内瓦世界卫生组织总部，其后自2003年6月30日至2004年6月29日在纽约联合国总部，开放供签署，为期一年。{11}整体而言，FCTC是一份相当完备的国际公约，其在菸害防治主题上，为全世界提供了一个科学合理的制度框架与建议，公约第三部分与第四部分分别从需求（demand)与供给（supply）两个维度实施菸控的制度设计，{12}凸显了FCTC菸害防制之彻底性；同时，公约多处内容选择对发展中国家（developing country）与经济转型（economies in transition）国家予以特殊考虑的差别处理，亦反映了其已虑及法律与现实之间的平衡。
在具体内容上，对于台湾2007年《菸害防制法》修订而言，FCTC亦有如下制度对其存有影响：其一，有研究表明，菸税与菸品消费存在反比关系，每增加10％的菸税，即可平均减少4％的菸品消费。因此，年轻人及低收入吸食者于菸价上涨时，会有较高意愿戒菸。{13}基于此，FCTC以第6条以“减少菸草需求的价格和税收措施（price and tax maesure)”方式，认为菸价与菸税是减少菸草消费的有效和重要手段，{14}此规定直接促使台湾2007年《菸害防制法》修订增设第四条“健康福利捐”之大部头内容；其二，为了避免二手菸（ex-posure to tobacco smoke）危害，FCTC第8条第2项规定：“每一缔约方应在国家法律规定的现有管辖范围内以及其他管辖权范围内，采取积极措施促进和实施有效立法、执行、行政以及／或者其他管制措施，以避免在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及其他较为合适的场所接触菸雾。”{15}此规定亦直接促使台湾2007年《菸害防制法》修订，以第15条内容扩充了全面禁止吸菸之范围，台湾整体菸控力度得以加强。
（二）2007年《菸害防制法》修订
有关2007年《菸害防制法》的修订工作，事实上在其颁布以后便已展开。正如上文所言，从《菸害防制法》1997年颁布到 2007年修订，期间始终伴随舆论之鞭策，仅是行政院《菸害防制法》修正草案，先后便有2000年和2002年两个版本，以供台湾地区立法院审议通过。只不过在整体上《菸害防制法》的修订较多地受到FCTC的冲击，其努力达成FCTC的痕迹也更为明显。台湾地区行政院在一份2007《菸害防制法》修正案总说明中亦如此说道：“基于健康权之追求不分种族、政治与国界之前提及全球化趋势，为逐步落实前揭国际公约（亦即FCTC），行政院再针对目前管制措施尚未符合公约标准之部分，予以增修……”由此可见，无论内容，还是成功几率，台湾1997年《菸害防制法》的修订工作，在很大程度上是受益于FCTC的。以致于直至2007年《菸害防制法》修订工作完成后，我们才能够得出“台湾已经基本与FCTC接近，已为亚洲菸控之先进地区”的结论。
相较于1997年《菸害防制法》而言，2007年的修订工作主要达成了如下内容：
1．健康福利捐的增设。2007修订将之前规范于《菸酒税法》中的“健康福利捐”，纳入《菸害防治法》中予以规定，原因有二：其一，“健康福利捐”并非赋税；[11]其二，FCTC第6条规定之“减少菸草需求的价格和税收政策”，亦要求将“健康福利捐”视为菸控手段之一。另外，新法第4条对“健康福利捐”亦做了细致设计，其具体包括：其一，对“纸菸”、“菸丝”、“雪茄”、以及“其他菸品”予以区分，规定不同税收征收标准；其二，规定对各项征缴金额，由主管机关每两年邀集财政、经济、公共卫生及相关领域学者专家，依照相关因素予以评估，[12]并视评估结果在法定范围内、经行政院、立法院审核通过之后予以适当调整；其三，规定“健康福利捐”只能用于全民健康保险准备、中央与地方志菸害防制、卫生保健、社会福利、私劣菸品查缉、防制菸品税捐逃漏、菸农及相关产业劳工之辅导与照顾。总体而言，新法“健康福利捐”已基本达到FCTC第6条之要求，为2007年修订之一大亮点。
2．禁菸场所的扩充。在禁菸场所上，新法对FCTC第8条第二项有所践行，{16}设计了室内公共场所全面禁止吸菸、室外特定场所禁止吸菸的规定：(1)室内公共场所全面禁止吸菸：新法第15条以列举方式规定，重要公共室内场所全面禁止吸菸，并以第13款“其他供公共使用之室内场所及经各级主管机关公告指定之场所及交通工具”之兜底条款，以防挂一漏万。需要指出，囿于政治现实，新法15条并未完全落实“室内公共场所全面禁止吸菸”之规定，15条亦有两但书条款值得注意：其一，第一项第三款：“医疗机构、护理机构、其他医事机构及社会福利机构所在场所。但老人福利机构于设有独立空调及独立隔间之室内吸菸室，或其室外场所，不在此限。”；其二，第一项第十一款：“旅馆、商场、餐饮店或其他供公众消费之室内场所。但于该场所内设有独立空调及独立隔间之室内吸菸室、半户外开放空间之餐饮场所、雪茄馆、下午九时以后开始营业且十八岁以上始能进人之酒吧、视听歌唱场所，不在此限”;(2)“新法另一特点，为扩大室外禁菸场所之范围”，{8} 190譬如，第16条规定：“下列场所除吸菸区外，不得吸菸；未设吸菸区者，全面禁止吸菸：一、大专院校、图书馆、博物馆、美术馆及其他文化或社会教育机构所在之室外场所；二、室外体育场、游泳池或其他供公众休闲娱乐之室外场所；三、老人福利机构所在之室外场所；四、其他经各级主管机关指定公告之场所及交通工具。”
3．为公权力干涉“非公共场所吸菸行为”提供了合法性。有人指出，2007年《菸害防制法》第12条“未满十八岁者，不得吸菸。孕妇亦不得吸菸。父母、监护人或其他实际为照顾之人应禁止未满十八岁者吸菸”，以及其配套之28条罚则规定，[13]系为公权力干涉“非公共场所吸菸行为”提供了合法性。{8}191此处“非公共场所吸菸行为”，系指并不牵涉他人利益之吸菸行为，亦即并不干涉他人生命与健康之行为。在2007年《菸害防制法》中，其具体对象是指未成年人与孕妇。而我们此处之所以言其为公权力干涉“非公众场所吸菸行为”提供了合法性，是因为此条文并不区分未成年人和孕妇是在公众场所，还是私人领域，一律禁止吸菸。是之，“此一规定，为主管机关及若干反菸团体长期以来所推动之‘无菸家庭’运动找到部分之法律基础，实具有重要意义。”{8}192当然，秉承自由主义者或许认为，一般而言，个人行为只有在妨碍他人之权利和社会公益时，尚具启动公权力之必要，2007年《菸害防制法》第12条涉嫌侵入人民之私领域，似有违反比例原则之危险。对此，台湾学者认为，在家制造公害、制造噪音、家庭暴力等问题，均非所谓单纯“私领域”之事务，公权力早已介入干预多时，吸菸行为有害健康，并非基本人权。{9}59-66且其对于国民健康构成重大危害，造成国家经济重大损失，当然不能主张其属于“私领域”范畴而谓公权力不得干涉。且国家基于对人民健康权之保护义务，亦不得规避此一责任，而有出面干涉之义务。{8}192
三、台湾地区菸草管制诉讼及大法官解释
（一）诉讼
对既已成型的社会秩序予以权力干涉，必然会招致抵抗，而在法治社会，其合法的宣泄方式便是诉讼，对此，本文有如下统计以供参考：[14]
1．据可查资料显示，在诉讼类型方面，台湾地区最高司法系统自1997年《菸害防制法》颁布实施以来，较有关联之案例基本发生于行政诉讼之中，尚未有诸如美国菸害赔偿之侵权之诉。
2．同时，在诉讼时间上，上述较有影响之诉讼案例亦集中发生于1999年至2002年期间，其具体分布如下（表1）：
表一
┌───┬───────────────────────────────────────┐
│年度 │台湾地区最高行政法院判决字号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│1999年│判字第222号 判字第375号 判字第607号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│2000年│判字419号 判字第691号 判字第946号 判字第1039号 判字第1537号 判字第3443号 │
├───┼───────────────────────────────────────┤
│2002年│判字第630号 判字第715号 判字第1932号 │
└───┴───────────────────────────────────────┘
表二
┌─────────┬──────────────────────────────────────────────┐
│判决字号 │台湾地区最高行政法院裁判态度之梗概 │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第222号 │认为MARLBORO代理商之“新红万宝路谈菸”海报之违反《菸害防治法》第九条第一项第一款规 │
│ │定；[15] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第375号 │认为台北佳嘉杂货店MARLBORO之菸品海报违反《菸害防制法》第九条第一项第一款规定；[16] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│1999年判字第607号 │认为MARLBORO代理商“豪情新感受、清谈顺畅”之文字，违反 │
│ │《菸害防制法》第九条第一项第一款规定；[17] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第691号 │认为屈臣氏百佳股份有限公司石牌分公司贩售之Marlboro Lights（软盒）、 │
│ │Marlboro Lights（迷你）、Marlboro Lights（硬盒）、parliament, Marlboro、 │
│ │Virginia等六种包装之香菸，未标示尼古丁、焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[18] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第1039号│认为大叶高岛屋超市所售之进口DAVIDOFF CLASSIC SLIMS、DAVIDOFF MILD、 │
│ │DAVIDOFF MENTHOL、DAVIDOFF SUPREME及DAVIDOFF LIGHTS SLIMS等香菸， │
│ │未标示尼古丁及焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[19] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第1537号│认为零售商贩售架上所售之进口「PEACE」香菸未标示尼古丁及焦油含量， │
│ │违反菸害防制法第八条第一项规定；[20] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2000年判字第3443号│认为大叶高岛屋超市所售之进口「CARTIER LIGHTS」、CARTIER MENTHOL」、 │
│ │「DUNHIL LIGHT」等香菸，因未标示尼古丁及焦油含量，违反菸害防制法第八条第一项规定；[21] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第630号 │本案为原告对上述“2000年判字第1039号”之再审请求，法院最后对此再审之诉予以了驳回；[22] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第715号 │认为大叶高岛屋超市所售之进口MILD SEVEN（lights）硬盒香菸未标示尼古丁及焦油含量， │
│ │违反菸害防制法第八条第一项规定；[23] │
├─────────┼──────────────────────────────────────────────┤
│2002年判字第1932号│认为英商英美菸草商务股份有限公司台湾分公司在台北ET节目接受访问，于受访内容中谈论 │
│ │其在国内营销之菸品品牌及产品诉求对象，违反菸害防制法第九条第一项第一款规定。[24] │
└─────────┴──────────────────────────────────────────────┘
注：其中，1999年判字419号判决认为：“再诉愿决定、诉愿决定及原处分（附表编号一至八）均撤销”;2000年判字第946号判决认为：“再诉愿决定、诉愿决定均撤销。”
据推断，以上案例之所以较多发生于1999年至2002年，其主要原因可能是：《菸害防制法》1997年颁布并于六个月之后生效，给既有利益团体带来的前所未有的冲击效应。同时，亦需注意到，在台湾地区最高行政法院以判决形式大致表明其对1997年《菸害防制法》予以支撑后（见表2），从2003年直至2007年《菸害防制法》修订，台湾地区最高司法系统并没有出现菸控方面较有影响（主要是最高行政法院没有类似纠纷之裁判）之裁判。此一点这或许能佐证上述浅见，正如上述所言，法律规范效果的达成，初期必然会招致反抗，此时非但需要管理者的坚持与勇气，更加需要司法力量对民众自觉心理予以促成。从判决内容来看，围绕1997年《菸害防制法》产生之纠纷主要集中于“香菸标示”与“香菸广告”两方面：其一，在香菸标示问题上法院形成判决有：“2000年判字第691号”、“2000年判字第1039号”、“2000年判字第1537号”、“2000年判字第3443号”、“2002年判字第630号”、“2002年判字第715号”；其二，在香菸广告问题上法院形成判决有：“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”（见表二）。
4．上述判决所涉条文主要为：其一，1997年《菸害防治法》第九条第一项第一款：“促销菸品或为菸品广告，不得以左列方式为之：一、以广播、电视、电影片、录音物、报纸、看板、海报、单张、通知、通告、说明书、样品、招贴、展示或其他文字、图书或物品为宣传……”，以及其配套之责任条款第二十二条：“违反第九条各款规定之一者，处新台币十万元以上三十万元以下罚款。经三次处罚者，并停止其制造、输入或贩卖六个月至一年……”其二，1997年《菸害防制法》第八条：“菸品所含之尼古丁及焦油含量，应以中文标示于菸品容器上。前项尼古丁及焦油不得超过最高含量；其最高含量及检测方法，有中央主管机关会商有关机关定之”，以及其配套之责任条款第二十一条：“违反第七条第一项、第八条第一项或依第七条第二项所定方式者，处新台币十万元以上三十万元以下罚款，并通知制造、输入或贩卖者限期收回改正……”
在条文问题上另需注意，缘由1997《菸害防制法》第十条：“于销售菸品之场所内展示菸品、招贴海报或以文字、图画标示或说明其销售之菸品者，非属前条之促销或广告”，在整体上构成对第九条第一项第一款之豁免。因而，社会对上述有关香菸广告之判决，争议颇大。销售商往往以此认为，其在店内设置香菸海报，无论其是否置于透明玻璃之内，实属1997年《菸害防制法》第十条之豁免情形，并不违背该法第九条第一项第一款之规范。[25]对此，台湾地区最高行政法院依据《行政院卫生署八十六年十一月十九日卫署保字第八六○六四八六五号函说明二》[26]认为：“原告所张示之海报系以文字及图画作菸品广告，虽由商店内往外张示，然系透过紧靠行人往来通衢之透明玻璃，自内向外张示，致令路上往来之不特定大众皆可共见，非为对场所内招贴海报，其违反菸害防制法第九条第一项第一款对于菸品促销或广告方式之限制，尚不能谓符合同法第十条于场所内招贴海报之例外规定。”[27]
（二）大法官解释
基于基本权利之固有主观性，因而对其理解自然众说纷纭，难以统一。此一点在台湾菸害防控方面更加凸显，其集中表现为对自由主题的不同理解，尤其是言论自由方面。有人认为，商业广告、商业促销、以及商品是否应当标示产品成分是“言论自由”之一种，对其予以限制是侵犯其自由之行为，理应从宪法层面予以谴责。因此，在菸控方面，类似上述“2002年判字第715号”等强制要求标示尼古丁含量之判决，便可归为此类。对此，台湾地区曾有大法官解释专门予以澄清，其为“释字第577号”大法官解释。
该解释提及：“（言论自由）有积极表意之自由及消极不表意之自由，其保障之内容包括主观意见之表达及客观事实之陈述。商品标示为提供商品客观资讯之方式，应受言论自由之保障，惟为重大公益目的所必要，仍得立法采取合理而适当之限制……”。[28]同时，该解释之理由部分亦提及：“……上开菸害防制法规定虽对菸品业者之不表意自由有所限制，然其目的系为维护国民健康及提供消费者必要商业信息等重大之公共利益，其手段与目的间之实质关联，符合法治国家比例原则之要求，并未逾越维护公共利益所必要之程度，与宪法第11条及第23条之规定均无违背。于菸品容器上应为前开一定之标示，纵属对菸品业者财产权有所限制，但该项标示因攸关国民健康，并可提供商品内容之必要讯息，符合从事商业之诚实信用原则与透明性原则，乃菸品财产权所具有之社会义务，且所受限制尚属轻微，未逾越社会义务所应忍受之范围，与宪法保障人民财产权之规定，并无违背……”[29]
另外，亦需注意到，在“释字第577号”大法官解释之协同意见书中，亦有观点认为：“纯商品标示并非言论自由所保障之范围，菸品包装上国家之警示，并未对广告造成妨碍，并非企业之意见形成与意见发表受有影响，而是企业之职业执行受影响。如警告标示清楚识别其为第三人之意见时，此义务仅属职业执行之规范。单纯商品成分标示不涉意见成分，自更无问题。”[30]
四、结论
（一）传统习惯与菸控舆论
有人认为，在大陆，吸菸文化已近几千年历史沉淀，实施烟草管制或仅为付之一笑而已，其实际上并无空间可循，吸菸已在长期社会习惯中获得正当性或合法性。对此，本文认为，获知事实并不等同于必须被其俘虏，加以优劣区分的辨识，尤其是对传统习惯的选择性承认与遵守是有所必要的，我们需要认识到：
其一，菸控在世界任何区域展开，都曾遭遇传统习惯的排斥，无论是在法治土壤肥沃的西方，[31]还是相对贫瘠的台湾地区；其二，以法律文化为挡箭牌拒绝实施菸控，实为因噎废食之行为，且我们更加无需以特殊国情为理由加以辩解，本文所述台湾地区所达成的烟草管制效果，便可佐证华人并非菸控的特殊群体；其三，对危及自身以及他人健康的社会习惯之摈弃或纠正，事实上无需考究其是否会获得广泛社会基础，这一忧虑也仅仅只是在对公民判断力的低估，因为其答案显而易见，且我们也能够预见，仅在性别层面菸控至少也是能够获得半数民意的，倘若言其会招致舆论抵抗，我们认为这一抵抗力量的终极来源无非是香菸利益集团；其四，必须强调，对危及自身以及他人健康的社会习惯之摈弃或纠正，并不能依靠社会习惯自身予以新陈代谢，从台湾地区菸控实践观察，社会舆论之推进、公权力强制且果断地介入，尽管存有障碍，但却是纠偏社会习惯的良药。
（二）政府角色与菸控面向
在客观环境层面需要延伸思考的另外主题是，政府在菸控中究竟需要扮演何种角色。有人质疑，大陆地区菸草由政府经营，其绝不可能会作茧自缚，故而大陆菸控永远只是纸上谈兵而已。对此，笔者以台湾地区菸控经验为参考认为：
其一，菸控成功与否，与政府经营虽有关联，但并非决定性影响，更不可以此断然否决实施菸控之政治基础。台湾地区亦实施菸草国家专卖，{9}64但其却依然在菸控效果方面步入先进，此可佐证菸控与政府经营香菸并不必然关联；其二，基于政府经营菸草虽在自我监管方面存有质疑，但其原因在于公民已经习惯保持对政府活动的不信任心理，而并不能说明菸控必然走向失败，换句话说，人们质疑菸控效果是源于政府公共职能的履行瑕疵，而非政府经营菸草之现状，政府不经营菸草，公民基于对政府固有的履行瑕疵，依旧不会对菸控保有积极期待。因此，解决公民质疑菸控效果之根本是政府依法行政，而非其他；其三，应当看到，由政府经营菸草对于菸控而言或许亦有其有利一面。FCTC第15条之“菸草制品非法贸易”第7项提及：“每一缔约方应努力采取和实施进一步措施，适宜时，包括颁发许可证，以控制或管制菸草制品的生产和销售，从而防止非法贸易。”{17}此条文之背景在于，在FCTC颁布实施之前，很多国家并不实施菸草专卖，其给菸控带来了巨大困难，因为政府难以制止非法贸易。因此，以此观察，事实上我国实施菸草国有专卖，对于履行FCTC第15条第7项而言有其有利一面，且菸草政府专卖的另外好处是，在目标一致前提下，菸控法律与政策不会遭遇诸政府之外的菸草产业的抵制，[32]譬如，作为菸控手段之菸草税的提高。
因此，本文认为，在政府角色与菸控面向互动关系中，真正存有关联的是政府究竟是否想扮演以公权力介入吸菸行为的角色，而不应纠缠于其是否应改变现有身份。
（三）权力态度与菸控发展
台湾地区菸控发展历史另外向我们告知，公权力介入吸菸行为，亦需权力之间配合与协调态度：
其一，享有立法权的主体，应及时制定类似台湾《菸害防制法》之法律，并伴随公民菸控意识的提高、以及FCTC的发展，及时予以修订；其二，类似台湾地区菸控实践，大陆在菸控初期定会遭遇相关诉讼，此时非但需要确保行政权运行的合法性，更需司法坚定态度的支撑，特别是参照已有立法加以裁判，以确保公权力介人私行为及时获得正当性与合法性；其三，当出现法律与政策的解释争议时，尤其是对宪法基本权利方面存有争议时，各公权力应当在其职权范围内，及时予以澄清。
【注释】
[1]据WHO统计，人类每年因为菸害而丧失的生命达490万，以及平均每8秒即有一人因吸食菸草而丧命。ASH. Smoking and Cance。 http://www. ash. org. uk/information/facts-and-stats/fact-sheets, 2010-12-7.
[2]“Recognizing that scientific evidence has unequivocally establishded that tobacco consumption and exposure to tobacco smoke cause death, disease and disability. ”Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Preamble、 Article 4，1、5.（《菸草控制框架公约》,2003年5月12日）．
[3]亚太地区拒菸协会（Asia Pacific Association for the Control of Tobacco, APACT）成立于1989年。此协会召集亚太各国反菸团体，结合亚太各国反菸力量共同对抗跨国菸草公司，并进而提升台湾的菸害妨制发展。
[4]与大陆类似，台湾地区昔日施行菸酒公卖制度，台湾省政府组织下设有台湾省菸酒公卖局。如今菸酒专卖制度虽已废止，台湾省菸酒公卖局已改制为台湾菸酒公司，但其仍为国营事业。有台湾学者曾以健康权为视角，对此予以检讨。参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》2007年第5期。
[5]董氏基金会成立于1984年5月19日，是2005年获WHO认可的国际“菸草控制框架公约联盟”（FCA）全球接近200个非政府组织会员当中的一员，是第一个非WHO会员国加入FCA的机构。
[6]菸品健康福利捐之性质，系为防制菸害，降低吸菸盛行率，以维护人民健康权所课征之捐费，实有“寓禁于征”之性质。参见刘建宏：《二○○七年菸害防治新法评释》，《月旦法学杂志》,2007第11期。
[7]2007年5月台湾中国文化大学曾举办过一次菸害防治方面的理论研讨会，对菸害防治颇有研究的中国文化大学刘建宏教授做了题为《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？》的主题报告。参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》2007年第5期。
[8]参见刘建宏：《吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵》，《台湾本土法学》，2007年第5期；吴信华：《菸害防制法的合宪性—基本权利受侵害的合宪性思考》，《月旦法学杂志》，1997第11期；刘建宏：《宪法上基本人权之属性—以吸菸行为为例》，《人权会讯》,2007年第4期；陈耀祥：《论菸品内容表示义务与基本权利之限制—评司法院释子第577号解释》，《月旦法学杂志》2005年第1期；翁晓玲：《禁限菸品广告规范之合宪性》，《东海大学法学研究》，2003年第12期。
[9]1997年《菸害防治法》第11条“未满十八岁者，不得吸菸。父母或监护人应禁止未满十八岁者为前项之行为”；第12条：“贩卖菸品负责人或从业人员不得供应药品予未满十八岁者。”
[10]1997年《菸害防治法》第10条：“于销售菸品质场所内展示菸品、招贴海报或以文字、图画标示或说明其销售之菸品者，非属前条（笔者注：即第九条禁止菸品促销广告规定）之促销或广告”，该条原意系允许菸品贩卖业者于其销售菸品场所内所为适度菸品展示、说明行为，以便消费者购买时指认。现实中，菸品贩卖业者多利用此规定从事广告促销，台湾地区主管机关多次以函释试图加以约束，收效甚微。参见刘建宏：《二○○七年菸害防治新法评释》，《月旦法学杂志》2007年第11期。
[11]台湾地区行政院在2007年《菸害防制法》修正案总说明给出的理由为：鉴于菸品健康福利捐非属赋税，其征收法源依专款专用之立法体例，回归本法规定，并预留弹性调整值机制。”
[12]台湾2007年《菸害防制法》第四条第2项规定，有如下因素可供参考：“一、可归因于吸菸之疾病，其罹病率、死亡率及全民健康保险医疗费用；二、菸品消费量及吸菸率；三、菸品税捐占平均菸品零售价之比率；四、国民所得及物价指数；五、其他影响菸品价格及菸害防制之相关因素。”
[13]台湾2007年《菸害防制法》第28条规定：“违反第12条第一项规定者，应令其接受戒菸教育；行为人未满十八岁且为结婚者，并应令其父或监护人使其到场。无正当理由未依通知接受戒菸教育者，处新台币两千元以上一万元以下罚款，并按次连续处罚；行为人未满十八岁，且未结婚者，处罚期父母或监护人。”
[14]该部分统计主要以台湾地区最高司法系统为对象，而并不涉及各地方法院。
[15]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第222号判决。
[16]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第275号判决。
[17]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第607号判决。
[18]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第691号判决。
[19]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1093号判决。
[20]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1537号判决。
[21]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第3443号判决。
[22]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第630号判决。
[23]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第715号判决。
[24]参见台湾地区最高行政法院1999年判字第1932号判决。
[25]参见“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”文。
[26]相关内容为：“……另依菸害防制法之立法意旨，观诸本法第九条及第十条之差异在于限制菸品展示，海报仅对场所内之民众为之，故即使该海报之内容在于‘标示或说明其销售之菸品’亦不可向外张贴。”
[27]参见“1999年判字第222号”、“1999年判字第375号”、“1999年判字第607号”、“2002年判字第1932号”文。
[28]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释。
[29]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释。
[30]参见台湾地区“释字第577号”大法官解释之协同意见书。
[31]在美国，诸如禁止商业广告等菸控手段，曾遭受美国宪法第一修正案(U. S. CONST. amend. I)方面之质疑，禁止菸草商业广告行为涉嫌侵犯第一修正案之言论自由。Jennifer Costello. The FDA’s Struggle to Regulate Tobacco[J]. Administrative Law Review, 1997,49,683-687。
[32]上世纪末，尽管美国人都知晓克林顿总统授权美国药品与食品管理局（FDA）实施菸草管制，目的是为了全体公民的健康，但国会并不选择授权于FDA实施菸草管制，这造成FDA因缺少授权依据而饱受质疑。对此，有研究表明，这是由于美国国会受到菸草利益团体牵制而造成的。Timothy J. DeGeeter. The Politics of Reducing Tobacco Use Among Children And Adolescents: Why the Food and Drug Administrative Cannot Regulate Tobacco and A Proposed Policy for States and Local communities[J]. Journal of Law and Health, 1996,10,391-393。另外，颇有意味的是，上世纪末的政治格局是，菸草工业向政党贡献每一美元，共和党收获84 ％，民主党却仅仅只有16％。 Peter Jennings Reporting:Never Say Die: How the Cigarette Companies Keep on Winning (ABC television broadcast, June 27,1996)[hereinafter Peter Jennings].
【参考文献】
{1}高玉泉．世界卫生组织菸草管制架构公约评析[J]．律师杂志，2004(3).
{2}See Jennifer Costello, The FDA’s struggle to regulate tobacco， Administrative Law Review, 1997,49,p. 676.
{3}See Brown ＆. Williamsonv,FDA: Find Congressional Intent through Creative statutory Interpretation -A Departure from Chevron, Northwest University Law Review, 1999,273; Jennifer Costello,The FDA’s Struggle to Regulate Tobacco,Admtn-istrative Law Review, 1997,49; Timothy J. DeGeeter,The Politics of Reducing Tobacco Use Among Children And Adoles-cents： Why the Food and Drug Administrative Cannot Regulate Tobacco and A Proposed Policy for States and Local commu-nities,Journal of Law and Health,1996，10,367.
{4}林诚二．在菸雾弥漫中寻找正义—论菸害诉讼在美国法上之请求权基础[J]．月旦法学杂志，2000(2).
{5}魏琳珊．我国菸害防制法关于“吸菸场所限制”之合宪性问题探讨[M].台北：台湾大学，2009.
{6}［英］约翰．密尔．论自由[M]．许宝骙，译．北京：商务印书馆，2006：6.
{7}施慧玲．我国菸害防制法规范对胎儿及婴幼儿之特别保护[J]．律师杂志，2006(7).
{8}刘建宏．二○○七年菸害防治新法评释[J]．月旦法学杂志，2007(11).
{9}刘建宏．吸菸者与非吸菸者之人权保障：“吸菸自由”？—兼论“健康权”之内涵[J]．台湾本土法学，2007(5).
{10}吴信华．菸害防制法的合宪性—基本权利受侵害的合宪性思考[J]．月旦法学杂志，1997(11).
{11}See. Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Annex 2：The history of the WHO FCTC process,33.
{12}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，part III-part IV.
{13}See G. A. Franz. Price Effects on the Smoking Behaviour of Adult Age Groups,Public Health,2008，122，1343、1346.
{14}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article 6.
{15}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article 8.
{16}“Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and active-ly promote at other jurisdiction levels the adoption and implementation of effective legislative, utive, administrative and/or other measure, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, in-door public places and, as appropriate, other public places”See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Article8.
{17}See Framework Convention on Tobacco Control, May 12，2003，Articlel 5.