孙铭宗：台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《行政法学研究》
【英文标题】 Reform,Challenge and Prospect in New Century of Administrative Law in Taiwan
【作者】 孙铭宗 【作者单位】 浙江大学
【分类】 行政法学 【中文关键词】 台湾，行政法学，变革，挑战
【英文关键词】 Taiwan；Administrative Law；Reform；Challenge
【文章编码】 1005-0078(2001)04-070-10
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 4 【页码】 70
【摘要】
台湾地区自1987年解严后，社会发展朝气蓬勃、进步迅速，行政法学在此背景下吸收多元丰富的养分而有诸多变革。行政法总论如公私区分理论、法律保留原则面对新的挑战，行政组织法则有独立机关、行政法人的建置，电子化科技的使用更对行政行为理论产生革命性冲击。而全球化、高科技化不但加速信息交流，就连疾病、灾害的传播也是一日千里，部门法应如何因应调整，亦在台湾行政法学者的关注之中。回顾并检讨现况，才能展望行政法的未来。
【英文摘要】
Under the thriving and fast developing social background since the lifting of the martial law in Taiwan in 1987, there is much reform of administrative law for multivariate and rich nutrient uptake. Meanwhile,the administrative law pandect, such as the public and private distinction theory and the legal reservation doctrine, faces new challenges, the administrative organization law needs the set up of the independent organ and administrative legal person, and the administrative act theory encounters the revolutionary impact by the prevalence of electronic technology. However, the globalization and high-technicalization increase not only the information exchange but also the propagation of disease and disaster. Consequently, the corresponding adjustment of the branch law becomes the focus among administrative law scholars in Taiwan. Only by reviewing the past and examining the present will the prospect of the administrative law be looked ahead.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1159228
一、前言
1987年7月15日，台湾地区解除了长达38年的戒严统治进入较为自由民主的时代，执政当局对法律、政治领域的研究发表所持态度逐渐开放。[1]另一方面，行政部门除正视“依法行政”等行政法学原理原则之操作，亦逐渐进行各项重大行政法相关法典的修正，以因应时代需要；在学者积极推动下，自上世纪90年代以来台湾地区历经“诉愿法”、“行政诉讼法”、“行政执行法”的修改，以及“行政程序法”、“行政罚法”的颁布实施，行政法制可说大致完备。因而“解严”可谓台湾地区行政法学发展的分水岭，此后行政法学犹如摆脱桎梏，在解严后的20余年有了长足的进步。
“解严”让台湾地区行政法学取得首次突破性发展，但面对全球化的趋势，台湾正受到其它国家经济、政治、社会、环境及文化等全面性的影响与冲击，此一发展潮流，势必对台湾法制产生影响。台湾地区行政法学如何应对此一变革，现行的行政法制是否足以适应？有学者即指出传统以合法性控制及权利救济的行政法学无助于找到台湾自己的行政法，更无法面对未来发展的需求。[2]经历20余年蓬勃发展，在新时代挑战的当下，台湾地区的行政法学能否再次突破，寻求妥适的因应办法走出自己的道路？欲回答这样的问题，首先应回顾近20年来台湾行政法学发展的趋势，以时间为经、体系为纬，进行全方位梳理。21世纪已过10个年头，在这世纪交替的前后10年，深入而广泛的检视别具意义！
二、理论发展轨迹
行政法学的发展大都落后民刑法学，二战以后随着政经情事的变迁，行政法的发展异常丰富，成为法学领域中重要的显学。如同其它法律一般，行政法学亦伴随时代进步而不断发生演变，在脱离民法之体系后，行政法学逐渐走出自己的风格，并架构本身的理论与体系，台湾地区亦无法自外于这股风潮，以下便针对几项较为重要之发展趋势作出简单说明。
（一）原理原则之建构
有关行政法的原理原则，台湾地区学界讨论甚多。1999年“行政程序法”颁布并于2001年1月实施，将学界所树立之行政法原理原则纳入法律条文，使其具有法律效力。“行政程序法”除第1条提及“公正、公开、民主”之正当法律程序与“确保依法行政原则”外，第5条至第10条共列举6项法律原则，包括依法行政原则、明确原则、公平（平等）原则、比例原则、诚信原则、禁止裁量滥用原则；而第4条则为概括规定，藉以容纳其它行政法之原理原则，[3]因此除“行政程序法”规定以外，其它诸如行政程序正当性、公共性原则、尊重原则等，虽未纳入法律规定，亦为行政行为必须遵守之法律原则，相信未来应有新的原则持续发展成形。[4]
（二）由消极走向积极
由早期提倡“管最少的政府就是最好的政府”，演变为要求“建立大有为的政府”；行政法的作用由消极限制政府不当使用权力（如贪污、滥权），强调监督原则，走向实现公共利益的积极考虑，促使政府发挥效能实现公共福祉，[5]给予人民“由摇篮到坟墓”的完整照顾。因此政府永远有做不完的事，且其给与、给付是一种义务，并非反射利益，所谓“德政”也不存在，凡是无法尽量满足人民需求的，就是有待努力的政府。[6]
（三）由干预走向服务
即行政法学之重心，已由200年前欧陆之“秩序法行政”—国家之目的在于维持公共秩序与社会安全，以“干预行政”之手段为主；转变为国家之目的乃增进人民生存的基本条件、改善人民的生活水准，[7]故应积极提供各项给付，以满足人民之需求。服务行政的范围至少应包括社会保障制度、兴建及设置公共设施社会行政及助长行政，涵盖教育文化科技、交通建设、经济发展、社会福利与环境卫生保护措施。
（四）体系之重新建立
“体系”是每个法律系学生入学时听到最多的名词之一，体系的建立更是每个法律人必作的课题。几乎每个学者都将行政法的体系区分为“总论”与“各论”，以下分别说明：
1．总论架构内容之扩充。
一般认为“总论”应包括基本原理原则、行政组织、行政作用及行政救济四大部分，行政法学的框架固然大同小异，然内容却是与时俱进而有所演变：如行政组织法之重心便由“国家行政”转为“地方自治行政”；[8]而国际社会交流频繁，各种跨国组织或区域整合接连成立，因此行政组织法的关注焦点又从“国内行政”转为“国际行政”，甚至有所谓“全球行政法”的兴起；[9]以及在公私协力潮流下，介于公、私之间的组织型态—行政法人。[10]其次，“行政作用”亦呈现多样化，由早期以“行政处分”为核心的模式，演变为包括行政契约、行政计画及行政指导等多样性的行政作用手段，使行政行为更为柔软、更为多元、更为灵活又更有弹性。最后，“行政救济”则由“民告官”之诉愿、行政诉讼，加入协商、仲裁等ADR手段。[11]
2.部门法（各论）之建构。
越来越多学者提倡以“部门法”之概念取代“行政法各论”，主要原因在于行政法各论发展迅速，不但各领域种类繁多，而且随着社会进步，各种职能分工渐细，行政部门法亦日趋多元发展。每一领域之理论亦愈见细腻，因此建立各种主要特殊行政法的“基准法化”便显得极为重要，譬如：教育基本法、科学技术基本法、土地基本法、言论基本法、农业基本法、国税基本法、劳动基准法、环境基准法及公务员基准法的研拟等。
（五）公私法界限模糊
公法与私法为法律的两大领域，惟将法律分为公法与私法并非于任何时代皆为人所意识且毫无争议，有关公、私法区别学说或公私法二元理论亦非存于任何法系，[12]甚至有些人认为根本不需要区别公法与私法的性质。[13]台湾早期受日本传统行政法学之影响，主张公法与私法之区别仍有必要；“行政程序法”第92条规定行政处分系就“公法上具体事件”、同法第135条行政契约乃针对“公法上法律关系”，可见实务上仍以公、私法之区分为主要架构。[14]晚近则受欧陆行政法学影响，认为两者之区别“并非先验的、绝对的、本质的区别，仅为一历史上之演变，为制度上、技术上之区分方法”，[15]其区别之困难至少表现在土地案件、保险案件及国有财产处分案件三种类型；[16]由此可知，公私法二元论系为因应实务上需求，是为诉讼类型的分工，亦是为法院管辖的必要。但随着行政活动、行为形式的多样复杂化，国家与市民社会之对立逐渐消失，公法与私法二元对立围篱渐呈栏栅模糊化，若仍将行政活动之领域截然区分为公法与私法不同原理之两大部分，实有困难；且于现行法下，偏离实定法规定，于事物性质上毫不考虑地承认行政权活动之权力性与优越性，则基此所建构之法解释论恐将产生疑问。[17]
（六）公私协力之勃兴
公私协力至今仍为一动态法律概念，不但名称未固定、定义也不一而足。其中最广义者，乃将公私协力理解为一集合概念，泛指所有公、私部门合作履行公行政任务之现象；基此，凡是行政任务之执行非由公部门所独揽，而系有私部门之参与或协助者，即可涵盖于公私协力概念之中。[18]行政机关普遍将“公私协力”视为是治疗行政任务肥肿症、提升行政效率，以及减轻国家财政负担之良方，而广泛应用于各行政事务领域，亦即所谓“去任务化”；[19]尤其于2007年3月2日通车营运的台湾高速铁路（以下简称台湾高铁），更号称是截至目前为止全球民间投资金额最高之BOT（民间兴建营运后转移模式）案。[20]
然而，台湾地区的台湾高铁以及高雄都会捷运等几项重大BOT案，却屡屡爆发官商勾结弊案，公私协力制度遂遭受到政策妥适性之严重挑战，甚而蒙受“公私协力即为公私分赃”之讥。再者，因BOT事件之公、私法属性未明亦引发之系争案件司法审判权归属争议；纵使行政法院认定BOT事件乃属公法争议而肯定自身享有审判权者，在专法规范密度稀疏与内涵不明确，以及总论性行政法规（尤其是行政程序法）尚未对公私协力新兴行政任务执行模式有所响应之双重法制瓶颈下，往往仅能从现有之行政法总论架构以及行政法之一般法律原则中，尝试寻求裁判上之立论依据。[21]
三、当前遭遇挑战
（一）法律保留原则[22]松动
有学者认为，“行政程序法”的特征是内外部效力区分，其理论基础与法律保留原则有关，法律保留背后为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则，因此只要牵涉外部效力即需法律规定或授权。有学者主张，应透过程序导入或人民之程序参与缓和法律保留原则。[23]但法律保留原则在台湾法制中非常深化，如没有更坚实的法理根据与配套制度，则不宜贸然以程序参与取代法律保留问题。[24]
还有学者认为，行政法对于民主正当性的理解是单一的，完全来自民意代表所组成的国会，因此依法行政、法律保留等原则最终都指向民意机关；但自2000年开始台湾地区已藉由直选的方式选举领导人，提供了行政权国会授权之外的民主正当性，行政法必须反映这种双元的正当性来源。[25]但有学者反对指出：法律保留原则之存在根据为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则，二元民主理论只有民主正当性基础，缺乏法治国之制衡与人民基本权利保护的基础，无论如何增强民众参与程序，也只能补充而不能取代法律保留原则。[26]
（二）行政行为发生异变
“行政程序法”实施10年以来，逐渐面临需要重新检视之处。比如行政处分原则上须行政机关对事实调查“终结”并作一法律上终局决定，也必须正视事实认定尚未终结、行政法律关系为终于确认之“暂时性行政处分”的存在；又如高污染设施采分阶段许可，因此“行政处分”也应包括此种分割成数个“部分许可”的类型，承认每一部份均为实质上独立的行政处分，均有外部效力。[27]另外，行政机关的意思表示虽有行使公权力性质，但若被判定为契约之表意行为则不属行政处分范畴。[28]与行政处分相比，行政契约在台湾早期属于较陌生也较少为学者所研究的行政行为。[29]一契约是否属行政契约，以其发生公法上或私法上权利义务关系之变动为判断。但是在给付义务性质为中性时其界定就不容易，特别是金钱给付义务契约之性质，既非公法也非私法，而是所谓公私混合契约；此种型态的契约终止要包含一个公法义务即可成立行政契约，因而扩大行政契约的适用范围。此种特殊型态的契约是否允许、法上之定性及救济程序等，皆有待深入研究。[30]
“行政程序法”第150条为法规命令的规定，其最大特色在于需要法律授权。但“央法规标准法”第7条却仍保有“职权命令”的规定，“职权命令”指的是“行政机关在职权范围内为执行法律，未经法律授权，而迳依职权制订颁布之命令”，因“央法规标准法”未配合“行政程序法”同步修正，因此学界对于职权命令存废的争议仍然存在，[31]尤其行政部门更以实务上尚存大量职权命令，认其有保留之必要。[32]
“行政程序法”第159条则界定了“行政规则”原则上并无外部效力，但在裁量基准或判断余地的行政规则，则例外发生外部效力；此种外部效力是直接或间接发生，学理上并不明确。有学者认为，风险决定领域可在一定条件下导入具有直接外部效力的“规范具体化行政规则”；[33]但这种具有直接效力的行政规则会否与“一般处分”产生区别上的不易，而使行政行为的类型更趋混乱，则有待观察。
此外，“未定型化行政行为”为近年来学说多所讨论，但其范围究竟应包括哪些行为则未见一致。吴庚认为“未定型化行政行为”应指“行政程序法所明定之行为型态以外，含有意思表示因素行为”，且可分为四类。[34]
（三）法治观念屡遭冲击
法治社会是西方文明最骄傲的成就，法治社会的建构更是维系现代化国家长治久安的不二法门。法治理念虽因时代与国度之移易而变化其界说，但是“务求客观的法的支配、避免主观的人的统治”的本质则未尝稍异。中国社会制度几千年以来的特色便是“人治”，因此“得明主而治，遇昏君则乱”，此一特色也许是我国不能发展出类似西方法律制度之一大原因。
现今台湾正逐步迈向法治社会，但仍有很多社会现实与理想尚有很大差异，此由政府建制中设有各种临时性“跨部会（局处）小组”可以略见端倪；因为不论“中央”或地方政府，皆依职权设置各种部会或局处，“中央”有“行政院”院务会议，地方政府亦有县（市）政府会议，其下尚有主任秘书居中协调，按理应可依现制处理各种事务，若事必依靠临时性之跨部会小组，则常设机关之功效是否不彰难免令人质疑。
再者，以2009年中南部“八八水灾”为例，台风甫登陆之际，“中央灾害应变中心”即有官员进驻，[35]各地方政府亦设立紧急应变中心，并由首长亲自坐镇。台风过后，中南部严重受创，社会各界纷纷指责马英九未颁布紧急命令以致影响救灾进度，并要求撤换行政院长刘兆玄；各地灾民亦因地方首长未前往其居住灾区视察，指责政府救灾不力、对灾民漠不关心。实际上依据“灾害防救法”规定，[36]灾害救助之主管机关在中央为内政部，因此究责之对象应为内政部长；然台湾地区现在流行一特殊现象，即不管发生大小事故，都要检讨“总统在干什么”、[37]“阁揆到哪里去了”，可见台湾人民仍停留在期待“英明领导人”统治、搞“英雄崇拜”的思维。事实上若政府体制完备、运作顺畅，则何必事事都要领导层亲身参与，若总统、阁揆必须事必躬亲，无疑宣告其行政团队出现瑕疵，行政组织亦有待调整。
（四）法律殖民存在遗毒
早期台湾处于威权统治，行政法被视为对统治者的限制因而压缩发展空间，当时所谓行政法是为了控制社会秩序而存在，并常成为侵害人民权利的来源。因此当时学者以引进外国学说与制度的方式，尝试改善台湾行政法浓厚的威权倾向，为贫瘠的台湾行政法学建立基本的论述基础。此种法律移植虽然有其时代贡献，然而发展至今却演变成各自拜神的法律殖民主义；也就是学者将其留学母国的法律体系或法学理论，直接或间接套用在台湾社会现况，忽略二者之间历史文化、政经情势的差异；更有甚者，不同留学背景的学者彼此之间甚少交流，因此虽然德国制度、日本作法、美国学理百花齐放，但惟独欠缺台湾观点。[38]
虽然翁岳生教授早在1993年便已提出呼吁“对外国学理与立法例的采择，应注意国内历史背景与各国历史与社会背景的差异，……学习时要审慎选择，而非全盘接受。应该要考虑到哪些适合我们的需要，哪些不符合我们的社会环境与民情的要求”，[39]但此种“中西兼容并蓄”的情形却不见改善，即以“行政程序法”之立法工作而言，至少便有留学德国、日本及美国之学者参与，该法虽以德国《行政程序法》为母本，然举凡美国法之“听证”、[40]日本法之“行政指导”[41]及我国固有之“陈情”[42]皆包容并蓄，即为最好例证。
上述“行政程序法”引进诸国不同制度，仅体例上稍显箝格不入，运作上尚称顺畅，问题较大者为依据五权宪法所建置之“中央”政府体制。台湾地区“中央”政府体制，大体上系依据孙中山先生所创“五权分立”所建置，所谓“五权分立”系孙中山先生“因袭我国固有之思想”、“规抚欧洲之学说事迹”而独创之政治制度，除传统三权分立之外，尚包括考试、监察两权；“中央”政府除“国民大会”外，尚设置“行政院”、“立法院”、“司法院”、“监察院”与“考试院”，其中“国民大会”、“立法院”及“监察院”共同相当于民主国家之国会，[43]其后经历数次修宪才逐步走向以“立法院”为单一国会；而“考试院”、“监察院”更与“行政院”之权限有若干重叠不易区分之处，造成“中央”政府府体制非常紊乱。[44]
大陆地区在这方面与台湾地区相仿，中央政府体制亦非三权分立，且亦为法律继受者。近年来因改革开放已逐渐迈向法治国家，各项立法需求甚殷，因此可以台湾地区立法经验为鉴，是否各部法典皆应“撷取各家之长”？其次，在讲求全球化与本土化以提升国家竞争力的同时，对外国法律制度是盲目全盘接收，还是考虑本身具体文化背景，设计符合自身情况之法律规章，是一严肃且艰难之课题。
（五）独立机关能否独立
“行政院组织法”第9条规定“行政院”下设置“中央选举委员会”、“公平交易委员会”及“国家通讯传播委员会”（以下简称“通传会”）等二级独立机关。独立机关的制度设计与运作为行政法学界所关注，尤其聚焦在“通传会”的人事任命程序与诉愿管辖的争议上。“通传会”是台湾第一个成立的实质独立机关，却在充满政治争议背景的情形下挂牌，[45]尤其该会为新闻媒体的主管机关，因此自设置以后受到许多干预，一路走来十分颠波，尤其是在个案决定的诉愿管辖归属问题上。学界本来有很多讨论、实务上判决看法也不相同，但“最高行政法院”2008年12月份第3次庭长法官联席会议决议（一）公布后，实务界认为“通传会”的行政处分诉愿案件应由“行政院诉愿审议委员会”审议。[46]独立机关的设置是希望透过组织的独立性与专业性，就特定领域的管制形成合理的决策；如果不能自为诉愿管辖，如何能独立运作，“最高行政法院”此一决议可说是行政法理论之一严重倒退！
（六）个人尊严与整体公益如何调和
处于动荡不安状况时，政府无法顾及私益，即所谓“紧急即不认识法律”；[47]但紧急时并非无法律状态，而是由平时法进入紧急时期法制之状态，台湾已回归“宪法”多年，对公、私益的调和已有成效。然而，随着台湾法制逐渐齐备，人民权利意识高涨，行政法除着重私益的保护外，对“人性尊严”的重视也与日遽增；但伴随高科技的风险社会到来，[48]风险管理不可漠视。人性尊严是基于个人自由基本权利保护原则，而风险管理则常须从整体公益考虑，因此如何调和两者，有其困难。[49]
四、未来展望
（一）方法论之突破研究
民国初年范扬、赵琛等人的行政法学方法论是注重“以理说法”，[50]城仲模教授则指出：行政法学研究方法“由学理性的精深阐述，而至大量援引判决、先例的案例分析”的变化，[51]如叶俊荣教授提出的“三层次分析”方法即为一例；[52]近来，刘宗德教授也提出了一套比较有系统的方法论，主要分为三个阶段：第一，行政法律关系之厘清；[53]第二，行政行为形式之分析；第三，行政法律制度之配套。[54]除此之外，在行政法总论的发展达到相对成熟的程度时，其与行政部门法之关联，也应该注意两者互动影响的关系。[55]
（二）电子化政府之建立
电子化及网路化为人们带来极大便利，带来所谓“资讯革命”，[56]但同时也对传统行政法学造成极大冲击，如：网路拍卖是否视为营业行为、应否课税？又如政府公文e化及改采电子签章之后，其送达及时效应如何计算？又如政府资讯、服务的线上提供、线上沟通、网路安全、隐私保护等，[57]凡此皆为新技术问世后所衍生之行政法学新问题，有待立法或修法俾利跟上科技进步之步伐。而另一将来可能影响行政法体系建构者为，是否可能以“电子化”全面取代“书面化”的问题。[58]
（三）涉外行政法之统整
台湾自古即为一移民社会，然对于外来移民权利保障之相关研究却如凤毛麟角；[59]近20年来，台湾地区出现很多大陆籍、东南亚籍配偶，俨然成为另一庞大族群，在地球村、全球化的潮流下，此种人口移动只会越来越迅速、越来越频繁，因此行政法学者必须正视此一趋势，并给予高度关注。另一方面，海峡两岸早期是大陆地区向台湾开放，优惠的政策更吸引台湾人民至大陆就学、经商，因此有关台胞的投资、保障法规相对健全；近来则是台湾地区加快对大陆的开放，如“陆生三法”、“自由行”等。两岸的合作交流如打击犯罪、取缔走私有显着成果，固然令人欣喜，但仍有进步的空间，如台湾居民在大陆的工作权仍有限制，就学条件也并非完全比照公民待遇，关于这种特殊行政法律关系的探讨，相关研究却付之阙如；相对于商法、刑事的紧密发展，似乎有待行政法学界加以关注。[60]
突破国家疆界，国家间维持彼此协力合作，已成本世纪人类的重要期待指标。台湾自1971年退出联合国后沦为国际孤儿，许多国际组织皆不得其门而入，然一些政治敏感度较低的国际组织如WTO、WHA、 APEC等，基于人道缘故并不排斥台湾加入成为会员。自2008年马英九上任以来更致力于两岸关系和解，由于双方取得高度默契，台湾对国际事务参与的空间逐步扩大，尤其是东亚之区域整合组织，与台湾政经发展紧密相关；而两岸关系特殊，也有一些特别的沟通途径如“国共平台”及经济部倡议之ECFA（两岸经济合作架构协议）等；凡此皆跳脱国内法之范畴，亦与传统组织法、作用法有别，有赖行政法学者将之纳入体系加以研究。
（四）行政合作法之建制
“行政院组织改造推动委员会”于2002年8月通过机关业务检讨原则，朝“去任务化”、“地方化”、“法人化”及“委外化”四大方向改革。[61]其中法人化乃为提升政府施政效率，将原本由政府组织负责的大量公共服务自政府部门移出，另设“行政法人”之组织型态，[62]打破以往政府、民间体制二分法，使政府于政策执行方式选择上更为弹性，同时引进企业经营精神，使业务推行更专业、更有效能，不受人事、会计制度的束缚。[63]
亦即，在合作国家（Kooperativer Staat）理念促使下，现代行政任务之执行主体与方式遭遇到典范之变迁。私部门已不再仅是国家公权力行使之对象而已，其作为行政任务协力执行者之可能性，亦日益宽广。此等近年来所兴起之公、私部门合作执行行政任务之议题，虽被学者认为是现代国家行政权行使之必然选择，也是一种共通现象；然在国家理论及国家法学上，却根本性地改变了“国家VS．社会”二元对立之基本命题，并随之对于台湾地区传统之行政法制形成结构性之挑战。[64]因此，已有诸多学者呼吁应尽速发展出一套“行政合作法”，以解决国家与私人间因部分民营化所生合作关系之形成与终止、责任分配、任务执行确保、利益冲突解决、公益维护，及其它法律规制等相关问题。[65]
（五）环境公益诉讼萌芽
“行政诉讼法”第9条为“公益诉讼”的规定，台湾地区目前法律中设有公益诉讼规定的以环境管制领域居多，目的在于引进法院作为监督行政机关环境管制行为的机制，并赋予人民较宽的起诉条件，形成另一种监督环境决策的力量。不过近10年来，法院仅受理10则环境公民诉讼相关案件，且多以“环境影响评估法”为起诉依据，直到2008年1月才有第一件人民胜诉的判决，这主要是受限于制度条件的缺失与司法环境的保守。[66]
五、结论
台湾行政法早期主要继受大陆法系的理念与架构，晚近则补充英美法系的观念；每个法律继受者都有其传统文化与政治经济的特殊背景，因此在仿效外国理论与相关法制后，应透过裁判与学说不断落实与深化，以求行政法的“本土化”。台湾吸收其它先进行政法理论与制度的工作势必持续，如何调和两大法系的体系内涵并取所长，而不沦为“四不像”的窘境，则是台湾行政法未来发展的重要课题。
在资讯爆炸、电子化运用无远弗届的时代，行政的任务及行政法学范围的再界定无疑是重要课题。其中与公权力无直接相关的经济活动应“去国家化”或民营化，但行政任务是否存在宪法界限，值得探讨；而台湾在历经组织改造、公私协力之后，如何兼顾行政效能与人民权益，将是台湾行政法往后发展不容忽视的议题。
现代社会面临瞬息多变的突发灾害，如地震应变、气候变迁，公共卫生也面临种种挑战，如SARS、 H1N1、毒奶粉、美国牛肉进口；高科技的发展更使灾害“无远弗届”，让地球村“牵一发而动全身”。比如最近日本的9级地震，不仅在其境内发生海啸、核电厂爆炸，引发的辐射污染问题也让邻近的我国、台湾地区严阵以待，而我国沿海地区更有数城市发生“抢盐”的情形。可见紧急救灾体制的建立与相关法理的探讨，刻不容缓！
【注释】
[1]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年1月版，第216页。
[2]叶俊荣：“台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点”，载《月旦法学教室》2011年第100期，第70页。
[3]李震山：《行政法导论》，三民书局2010年6月版，第285页。
[4]陈慈阳：《行政程序法实施之经验与存在问题》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之实施经验与存在问题／听证制度之理论、制度及实务》，元照出版有限公司2009年7月版，第55页。
[5]这也就是叶俊荣教授所称从红灯理论到绿灯理论。叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第75页。
[6]城仲模：《四十年来之行政法》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年10月版，第899页。
[7]李建良：《行政的种类与型态》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第19-22页。
[8]董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第136页以下。
[9]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第70页。
[10]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第154页。
[11]刘宗德主持：《“裁判外纷争解决制度与法之支配”之研究》，行政院国家科学委员会委托，2005年10月版，第1页。
[12]李建良：《公法与私法的区别》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第49页。
[13]翁岳生：《行政法与国家赔偿法》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年版，第160页以下。
[14]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第186页。
[15]刘宗德：《公法与私法之区别》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年12月版，第175页。
[16]刘宗德：《行政法学方法论》，载《制度设计型行政法学》，元照出版有限公司2009年4月版，第14、 15页。
[17]刘宗德：《公法与私法之区别》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年12月版，第192页。
[18]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第105页。
[19]董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第132页。
[20]台湾高铁因不堪亏损，董事长殷琪将主动请辞，并由欧晋德代表公股出任董事长，代表台湾史上最大，也是首次BOT彻底瓦解。参见：《社论：BOT罪该万死？》，载2009年9月25日《经济日报》。
[21]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第103页。
[22]法律保留原则在台湾之发展与本土化，请参见董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第117页以下。
[23]汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》（下），元照出版有限公司2006年10月版，第49页。
[24]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第193页。
[25]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第76页。
[26]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第194页。
[27]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第187页。
[28]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第299页。
[29]林明锵：《行政契约法论》，载《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年4月版，第2页。
[30]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第188页。
[31]廖义男：《行政程序法之重要内容—适用范围、行政处分、法规命令及行政规则》，载《行政法之基本建制》，三民书局2003年6月版，第118页。黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年3月版，第134页。
[32]参见“法务部”2002年3月21日法律字第0910006717号函。
[33]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第189页。
[34]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第459-462页。
[35]前行政院副秘书长薛香川即因8月8日晚上与家人父亲节聚餐未于救灾中心待命，而遭各界抨击，其后并因对此事件处理不当导致下台。
[36]“灾害防救法”第4条规定：“本法主管机关：在中央为内政部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府”。
[37]如2011年3月11日日本发生大地震，马英九在花东地区视察，亦遭在野党抨击不召开国安会议还跑去泡温泉。参见林政忠，王光慈，钱震宇：《绿指总统泡温泉府回击抹黑算计》，载2011年3月15日《联合报》。
[38]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第71页。
[39]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年版，第225、 226页。
[40]“行政程序法”第54-66条。
[41]“行政程序法”第165-167条。
[42]“行政程序法”第168-173条。然“陈情”并非规范政府行政程序之规定，而是一种人民简易的请愿规定，原则上不应纳入“行政程序法”。
[43]“大法官”第76号解释指出：“虽其职权行使之方式，如每年定期集会、多数开议、多数决议等，不尽与各民主国家国会相同，但就宪法上之地位及职权之性质而言，应认‘国民大会’、‘立法院’、‘监察院’共同相当于民主国家之国会”。
[44]有关此部分详细说明，参见黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年5月版，第469页以下。
[45]苏永钦：“夏虫语冰录（八）独立机关的独立战争”，载《法令月刊》2008年第59卷第8期，第140页。
[46]此一实务界的统一见解，并未根本性解决独立机关的定性与救济管道争议。参见叶俊荣：“行政法”，载《台大法学论丛》2010年第39卷第2期，第48页。
[47]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年1月版，第226页。
[48]黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编《行政法》（上），元照出版有限公司2006年10月版，第47页。
[49]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第185页。
[50]沈岿：《1949年以前行政法学研究梗概》，载《北大法律网》http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？Articleld＝27895,（点阅日期：2011年3月20日）。
[51]城仲模：《四十年来之行政法》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年10月版，第920页。
[52]目前最新之著作为李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林2009年10月版。
[53]行政法律关系于行政法释义学上的探究并非始自今日，然成为行政法学上的热点则是近期之事。李建良：《行政法律关系序说》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第124页。
[54]刘宗德：《行政法学方法论》，载《制度设计型行政法学》，元照出版有限公司2009年4月版，第2页以下。
[55]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第196页。
[56]汤德宗：《资讯革命与正当行政程序》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》，元照出版有限公司2003年7月版，第104页。
[57]汤德宗：《资讯革命与正当行政程序》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》，元照出版有限公司2003年7月版，第113页以下。
[58]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第195页。
[59]较关注之行政法学者为廖元豪：“移民—基本人权的化外之民：检视批判‘移民无人权’的宪法论述与实务”，载《月旦法学杂志》2008年第161期，第83-104页；廖元豪：《“次等移民”的大陆配偶？》，载《月旦法学教室》2009年第77期，第10～11页。
[60]有学者已将“两岸法”列入行政法的法源，参见吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年9月自版，第45页。
[61]黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年5月版，第9页。
[62]目前台湾地区的行政法人仅有“国立”中正文化中心，其前身为“国家剧院及音乐厅营运管理筹备处”。有关行政法人的详细介绍，请参见刘宗德，陈小兰：《官民共治之行政法人》，新学林2008年5月版。
[63]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第195页。
[64]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第102页。
[65]詹镇荣：《论民营化类型中之“公私协力”，载《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年9月版，第32、33页。另可参考程明修：“公私协力契约与行政合作法—以德国联邦行政程序法之改革构想为中心”，载《兴大法学》2010年第7期，第69-143页。
[66]叶俊荣：“行政法”，载《台大法学论丛》2010年第39卷第2期，第51、52页。
【英文标题】 Reform,Challenge and Prospect in New Century of Administrative Law in Taiwan
【作者】 孙铭宗 【作者单位】 浙江大学
【分类】 行政法学 【中文关键词】 台湾，行政法学，变革，挑战
【英文关键词】 Taiwan；Administrative Law；Reform；Challenge
【文章编码】 1005-0078(2001)04-070-10
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 4 【页码】 70
【摘要】
台湾地区自1987年解严后，社会发展朝气蓬勃、进步迅速，行政法学在此背景下吸收多元丰富的养分而有诸多变革。行政法总论如公私区分理论、法律保留原则面对新的挑战，行政组织法则有独立机关、行政法人的建置，电子化科技的使用更对行政行为理论产生革命性冲击。而全球化、高科技化不但加速信息交流，就连疾病、灾害的传播也是一日千里，部门法应如何因应调整，亦在台湾行政法学者的关注之中。回顾并检讨现况，才能展望行政法的未来。
【英文摘要】
Under the thriving and fast developing social background since the lifting of the martial law in Taiwan in 1987, there is much reform of administrative law for multivariate and rich nutrient uptake. Meanwhile,the administrative law pandect, such as the public and private distinction theory and the legal reservation doctrine, faces new challenges, the administrative organization law needs the set up of the independent organ and administrative legal person, and the administrative act theory encounters the revolutionary impact by the prevalence of electronic technology. However, the globalization and high-technicalization increase not only the information exchange but also the propagation of disease and disaster. Consequently, the corresponding adjustment of the branch law becomes the focus among administrative law scholars in Taiwan. Only by reviewing the past and examining the present will the prospect of the administrative law be looked ahead.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1159228
一、前言
1987年7月15日，台湾地区解除了长达38年的戒严统治进入较为自由民主的时代，执政当局对法律、政治领域的研究发表所持态度逐渐开放。[1]另一方面，行政部门除正视“依法行政”等行政法学原理原则之操作，亦逐渐进行各项重大行政法相关法典的修正，以因应时代需要；在学者积极推动下，自上世纪90年代以来台湾地区历经“诉愿法”、“行政诉讼法”、“行政执行法”的修改，以及“行政程序法”、“行政罚法”的颁布实施，行政法制可说大致完备。因而“解严”可谓台湾地区行政法学发展的分水岭，此后行政法学犹如摆脱桎梏，在解严后的20余年有了长足的进步。
“解严”让台湾地区行政法学取得首次突破性发展，但面对全球化的趋势，台湾正受到其它国家经济、政治、社会、环境及文化等全面性的影响与冲击，此一发展潮流，势必对台湾法制产生影响。台湾地区行政法学如何应对此一变革，现行的行政法制是否足以适应？有学者即指出传统以合法性控制及权利救济的行政法学无助于找到台湾自己的行政法，更无法面对未来发展的需求。[2]经历20余年蓬勃发展，在新时代挑战的当下，台湾地区的行政法学能否再次突破，寻求妥适的因应办法走出自己的道路？欲回答这样的问题，首先应回顾近20年来台湾行政法学发展的趋势，以时间为经、体系为纬，进行全方位梳理。21世纪已过10个年头，在这世纪交替的前后10年，深入而广泛的检视别具意义！
二、理论发展轨迹
行政法学的发展大都落后民刑法学，二战以后随着政经情事的变迁，行政法的发展异常丰富，成为法学领域中重要的显学。如同其它法律一般，行政法学亦伴随时代进步而不断发生演变，在脱离民法之体系后，行政法学逐渐走出自己的风格，并架构本身的理论与体系，台湾地区亦无法自外于这股风潮，以下便针对几项较为重要之发展趋势作出简单说明。
（一）原理原则之建构
有关行政法的原理原则，台湾地区学界讨论甚多。1999年“行政程序法”颁布并于2001年1月实施，将学界所树立之行政法原理原则纳入法律条文，使其具有法律效力。“行政程序法”除第1条提及“公正、公开、民主”之正当法律程序与“确保依法行政原则”外，第5条至第10条共列举6项法律原则，包括依法行政原则、明确原则、公平（平等）原则、比例原则、诚信原则、禁止裁量滥用原则；而第4条则为概括规定，藉以容纳其它行政法之原理原则，[3]因此除“行政程序法”规定以外，其它诸如行政程序正当性、公共性原则、尊重原则等，虽未纳入法律规定，亦为行政行为必须遵守之法律原则，相信未来应有新的原则持续发展成形。[4]
（二）由消极走向积极
由早期提倡“管最少的政府就是最好的政府”，演变为要求“建立大有为的政府”；行政法的作用由消极限制政府不当使用权力（如贪污、滥权），强调监督原则，走向实现公共利益的积极考虑，促使政府发挥效能实现公共福祉，[5]给予人民“由摇篮到坟墓”的完整照顾。因此政府永远有做不完的事，且其给与、给付是一种义务，并非反射利益，所谓“德政”也不存在，凡是无法尽量满足人民需求的，就是有待努力的政府。[6]
（三）由干预走向服务
即行政法学之重心，已由200年前欧陆之“秩序法行政”—国家之目的在于维持公共秩序与社会安全，以“干预行政”之手段为主；转变为国家之目的乃增进人民生存的基本条件、改善人民的生活水准，[7]故应积极提供各项给付，以满足人民之需求。服务行政的范围至少应包括社会保障制度、兴建及设置公共设施社会行政及助长行政，涵盖教育文化科技、交通建设、经济发展、社会福利与环境卫生保护措施。
（四）体系之重新建立
“体系”是每个法律系学生入学时听到最多的名词之一，体系的建立更是每个法律人必作的课题。几乎每个学者都将行政法的体系区分为“总论”与“各论”，以下分别说明：
1．总论架构内容之扩充。
一般认为“总论”应包括基本原理原则、行政组织、行政作用及行政救济四大部分，行政法学的框架固然大同小异，然内容却是与时俱进而有所演变：如行政组织法之重心便由“国家行政”转为“地方自治行政”；[8]而国际社会交流频繁，各种跨国组织或区域整合接连成立，因此行政组织法的关注焦点又从“国内行政”转为“国际行政”，甚至有所谓“全球行政法”的兴起；[9]以及在公私协力潮流下，介于公、私之间的组织型态—行政法人。[10]其次，“行政作用”亦呈现多样化，由早期以“行政处分”为核心的模式，演变为包括行政契约、行政计画及行政指导等多样性的行政作用手段，使行政行为更为柔软、更为多元、更为灵活又更有弹性。最后，“行政救济”则由“民告官”之诉愿、行政诉讼，加入协商、仲裁等ADR手段。[11]
2.部门法（各论）之建构。
越来越多学者提倡以“部门法”之概念取代“行政法各论”，主要原因在于行政法各论发展迅速，不但各领域种类繁多，而且随着社会进步，各种职能分工渐细，行政部门法亦日趋多元发展。每一领域之理论亦愈见细腻，因此建立各种主要特殊行政法的“基准法化”便显得极为重要，譬如：教育基本法、科学技术基本法、土地基本法、言论基本法、农业基本法、国税基本法、劳动基准法、环境基准法及公务员基准法的研拟等。
（五）公私法界限模糊
公法与私法为法律的两大领域，惟将法律分为公法与私法并非于任何时代皆为人所意识且毫无争议，有关公、私法区别学说或公私法二元理论亦非存于任何法系，[12]甚至有些人认为根本不需要区别公法与私法的性质。[13]台湾早期受日本传统行政法学之影响，主张公法与私法之区别仍有必要；“行政程序法”第92条规定行政处分系就“公法上具体事件”、同法第135条行政契约乃针对“公法上法律关系”，可见实务上仍以公、私法之区分为主要架构。[14]晚近则受欧陆行政法学影响，认为两者之区别“并非先验的、绝对的、本质的区别，仅为一历史上之演变，为制度上、技术上之区分方法”，[15]其区别之困难至少表现在土地案件、保险案件及国有财产处分案件三种类型；[16]由此可知，公私法二元论系为因应实务上需求，是为诉讼类型的分工，亦是为法院管辖的必要。但随着行政活动、行为形式的多样复杂化，国家与市民社会之对立逐渐消失，公法与私法二元对立围篱渐呈栏栅模糊化，若仍将行政活动之领域截然区分为公法与私法不同原理之两大部分，实有困难；且于现行法下，偏离实定法规定，于事物性质上毫不考虑地承认行政权活动之权力性与优越性，则基此所建构之法解释论恐将产生疑问。[17]
（六）公私协力之勃兴
公私协力至今仍为一动态法律概念，不但名称未固定、定义也不一而足。其中最广义者，乃将公私协力理解为一集合概念，泛指所有公、私部门合作履行公行政任务之现象；基此，凡是行政任务之执行非由公部门所独揽，而系有私部门之参与或协助者，即可涵盖于公私协力概念之中。[18]行政机关普遍将“公私协力”视为是治疗行政任务肥肿症、提升行政效率，以及减轻国家财政负担之良方，而广泛应用于各行政事务领域，亦即所谓“去任务化”；[19]尤其于2007年3月2日通车营运的台湾高速铁路（以下简称台湾高铁），更号称是截至目前为止全球民间投资金额最高之BOT（民间兴建营运后转移模式）案。[20]
然而，台湾地区的台湾高铁以及高雄都会捷运等几项重大BOT案，却屡屡爆发官商勾结弊案，公私协力制度遂遭受到政策妥适性之严重挑战，甚而蒙受“公私协力即为公私分赃”之讥。再者，因BOT事件之公、私法属性未明亦引发之系争案件司法审判权归属争议；纵使行政法院认定BOT事件乃属公法争议而肯定自身享有审判权者，在专法规范密度稀疏与内涵不明确，以及总论性行政法规（尤其是行政程序法）尚未对公私协力新兴行政任务执行模式有所响应之双重法制瓶颈下，往往仅能从现有之行政法总论架构以及行政法之一般法律原则中，尝试寻求裁判上之立论依据。[21]
三、当前遭遇挑战
（一）法律保留原则[22]松动
有学者认为，“行政程序法”的特征是内外部效力区分，其理论基础与法律保留原则有关，法律保留背后为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则，因此只要牵涉外部效力即需法律规定或授权。有学者主张，应透过程序导入或人民之程序参与缓和法律保留原则。[23]但法律保留原则在台湾法制中非常深化，如没有更坚实的法理根据与配套制度，则不宜贸然以程序参与取代法律保留问题。[24]
还有学者认为，行政法对于民主正当性的理解是单一的，完全来自民意代表所组成的国会，因此依法行政、法律保留等原则最终都指向民意机关；但自2000年开始台湾地区已藉由直选的方式选举领导人，提供了行政权国会授权之外的民主正当性，行政法必须反映这种双元的正当性来源。[25]但有学者反对指出：法律保留原则之存在根据为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则，二元民主理论只有民主正当性基础，缺乏法治国之制衡与人民基本权利保护的基础，无论如何增强民众参与程序，也只能补充而不能取代法律保留原则。[26]
（二）行政行为发生异变
“行政程序法”实施10年以来，逐渐面临需要重新检视之处。比如行政处分原则上须行政机关对事实调查“终结”并作一法律上终局决定，也必须正视事实认定尚未终结、行政法律关系为终于确认之“暂时性行政处分”的存在；又如高污染设施采分阶段许可，因此“行政处分”也应包括此种分割成数个“部分许可”的类型，承认每一部份均为实质上独立的行政处分，均有外部效力。[27]另外，行政机关的意思表示虽有行使公权力性质，但若被判定为契约之表意行为则不属行政处分范畴。[28]与行政处分相比，行政契约在台湾早期属于较陌生也较少为学者所研究的行政行为。[29]一契约是否属行政契约，以其发生公法上或私法上权利义务关系之变动为判断。但是在给付义务性质为中性时其界定就不容易，特别是金钱给付义务契约之性质，既非公法也非私法，而是所谓公私混合契约；此种型态的契约终止要包含一个公法义务即可成立行政契约，因而扩大行政契约的适用范围。此种特殊型态的契约是否允许、法上之定性及救济程序等，皆有待深入研究。[30]
“行政程序法”第150条为法规命令的规定，其最大特色在于需要法律授权。但“央法规标准法”第7条却仍保有“职权命令”的规定，“职权命令”指的是“行政机关在职权范围内为执行法律，未经法律授权，而迳依职权制订颁布之命令”，因“央法规标准法”未配合“行政程序法”同步修正，因此学界对于职权命令存废的争议仍然存在，[31]尤其行政部门更以实务上尚存大量职权命令，认其有保留之必要。[32]
“行政程序法”第159条则界定了“行政规则”原则上并无外部效力，但在裁量基准或判断余地的行政规则，则例外发生外部效力；此种外部效力是直接或间接发生，学理上并不明确。有学者认为，风险决定领域可在一定条件下导入具有直接外部效力的“规范具体化行政规则”；[33]但这种具有直接效力的行政规则会否与“一般处分”产生区别上的不易，而使行政行为的类型更趋混乱，则有待观察。
此外，“未定型化行政行为”为近年来学说多所讨论，但其范围究竟应包括哪些行为则未见一致。吴庚认为“未定型化行政行为”应指“行政程序法所明定之行为型态以外，含有意思表示因素行为”，且可分为四类。[34]
（三）法治观念屡遭冲击
法治社会是西方文明最骄傲的成就，法治社会的建构更是维系现代化国家长治久安的不二法门。法治理念虽因时代与国度之移易而变化其界说，但是“务求客观的法的支配、避免主观的人的统治”的本质则未尝稍异。中国社会制度几千年以来的特色便是“人治”，因此“得明主而治，遇昏君则乱”，此一特色也许是我国不能发展出类似西方法律制度之一大原因。
现今台湾正逐步迈向法治社会，但仍有很多社会现实与理想尚有很大差异，此由政府建制中设有各种临时性“跨部会（局处）小组”可以略见端倪；因为不论“中央”或地方政府，皆依职权设置各种部会或局处，“中央”有“行政院”院务会议，地方政府亦有县（市）政府会议，其下尚有主任秘书居中协调，按理应可依现制处理各种事务，若事必依靠临时性之跨部会小组，则常设机关之功效是否不彰难免令人质疑。
再者，以2009年中南部“八八水灾”为例，台风甫登陆之际，“中央灾害应变中心”即有官员进驻，[35]各地方政府亦设立紧急应变中心，并由首长亲自坐镇。台风过后，中南部严重受创，社会各界纷纷指责马英九未颁布紧急命令以致影响救灾进度，并要求撤换行政院长刘兆玄；各地灾民亦因地方首长未前往其居住灾区视察，指责政府救灾不力、对灾民漠不关心。实际上依据“灾害防救法”规定，[36]灾害救助之主管机关在中央为内政部，因此究责之对象应为内政部长；然台湾地区现在流行一特殊现象，即不管发生大小事故，都要检讨“总统在干什么”、[37]“阁揆到哪里去了”，可见台湾人民仍停留在期待“英明领导人”统治、搞“英雄崇拜”的思维。事实上若政府体制完备、运作顺畅，则何必事事都要领导层亲身参与，若总统、阁揆必须事必躬亲，无疑宣告其行政团队出现瑕疵，行政组织亦有待调整。
（四）法律殖民存在遗毒
早期台湾处于威权统治，行政法被视为对统治者的限制因而压缩发展空间，当时所谓行政法是为了控制社会秩序而存在，并常成为侵害人民权利的来源。因此当时学者以引进外国学说与制度的方式，尝试改善台湾行政法浓厚的威权倾向，为贫瘠的台湾行政法学建立基本的论述基础。此种法律移植虽然有其时代贡献，然而发展至今却演变成各自拜神的法律殖民主义；也就是学者将其留学母国的法律体系或法学理论，直接或间接套用在台湾社会现况，忽略二者之间历史文化、政经情势的差异；更有甚者，不同留学背景的学者彼此之间甚少交流，因此虽然德国制度、日本作法、美国学理百花齐放，但惟独欠缺台湾观点。[38]
虽然翁岳生教授早在1993年便已提出呼吁“对外国学理与立法例的采择，应注意国内历史背景与各国历史与社会背景的差异，……学习时要审慎选择，而非全盘接受。应该要考虑到哪些适合我们的需要，哪些不符合我们的社会环境与民情的要求”，[39]但此种“中西兼容并蓄”的情形却不见改善，即以“行政程序法”之立法工作而言，至少便有留学德国、日本及美国之学者参与，该法虽以德国《行政程序法》为母本，然举凡美国法之“听证”、[40]日本法之“行政指导”[41]及我国固有之“陈情”[42]皆包容并蓄，即为最好例证。
上述“行政程序法”引进诸国不同制度，仅体例上稍显箝格不入，运作上尚称顺畅，问题较大者为依据五权宪法所建置之“中央”政府体制。台湾地区“中央”政府体制，大体上系依据孙中山先生所创“五权分立”所建置，所谓“五权分立”系孙中山先生“因袭我国固有之思想”、“规抚欧洲之学说事迹”而独创之政治制度，除传统三权分立之外，尚包括考试、监察两权；“中央”政府除“国民大会”外，尚设置“行政院”、“立法院”、“司法院”、“监察院”与“考试院”，其中“国民大会”、“立法院”及“监察院”共同相当于民主国家之国会，[43]其后经历数次修宪才逐步走向以“立法院”为单一国会；而“考试院”、“监察院”更与“行政院”之权限有若干重叠不易区分之处，造成“中央”政府府体制非常紊乱。[44]
大陆地区在这方面与台湾地区相仿，中央政府体制亦非三权分立，且亦为法律继受者。近年来因改革开放已逐渐迈向法治国家，各项立法需求甚殷，因此可以台湾地区立法经验为鉴，是否各部法典皆应“撷取各家之长”？其次，在讲求全球化与本土化以提升国家竞争力的同时，对外国法律制度是盲目全盘接收，还是考虑本身具体文化背景，设计符合自身情况之法律规章，是一严肃且艰难之课题。
（五）独立机关能否独立
“行政院组织法”第9条规定“行政院”下设置“中央选举委员会”、“公平交易委员会”及“国家通讯传播委员会”（以下简称“通传会”）等二级独立机关。独立机关的制度设计与运作为行政法学界所关注，尤其聚焦在“通传会”的人事任命程序与诉愿管辖的争议上。“通传会”是台湾第一个成立的实质独立机关，却在充满政治争议背景的情形下挂牌，[45]尤其该会为新闻媒体的主管机关，因此自设置以后受到许多干预，一路走来十分颠波，尤其是在个案决定的诉愿管辖归属问题上。学界本来有很多讨论、实务上判决看法也不相同，但“最高行政法院”2008年12月份第3次庭长法官联席会议决议（一）公布后，实务界认为“通传会”的行政处分诉愿案件应由“行政院诉愿审议委员会”审议。[46]独立机关的设置是希望透过组织的独立性与专业性，就特定领域的管制形成合理的决策；如果不能自为诉愿管辖，如何能独立运作，“最高行政法院”此一决议可说是行政法理论之一严重倒退！
（六）个人尊严与整体公益如何调和
处于动荡不安状况时，政府无法顾及私益，即所谓“紧急即不认识法律”；[47]但紧急时并非无法律状态，而是由平时法进入紧急时期法制之状态，台湾已回归“宪法”多年，对公、私益的调和已有成效。然而，随着台湾法制逐渐齐备，人民权利意识高涨，行政法除着重私益的保护外，对“人性尊严”的重视也与日遽增；但伴随高科技的风险社会到来，[48]风险管理不可漠视。人性尊严是基于个人自由基本权利保护原则，而风险管理则常须从整体公益考虑，因此如何调和两者，有其困难。[49]
四、未来展望
（一）方法论之突破研究
民国初年范扬、赵琛等人的行政法学方法论是注重“以理说法”，[50]城仲模教授则指出：行政法学研究方法“由学理性的精深阐述，而至大量援引判决、先例的案例分析”的变化，[51]如叶俊荣教授提出的“三层次分析”方法即为一例；[52]近来，刘宗德教授也提出了一套比较有系统的方法论，主要分为三个阶段：第一，行政法律关系之厘清；[53]第二，行政行为形式之分析；第三，行政法律制度之配套。[54]除此之外，在行政法总论的发展达到相对成熟的程度时，其与行政部门法之关联，也应该注意两者互动影响的关系。[55]
（二）电子化政府之建立
电子化及网路化为人们带来极大便利，带来所谓“资讯革命”，[56]但同时也对传统行政法学造成极大冲击，如：网路拍卖是否视为营业行为、应否课税？又如政府公文e化及改采电子签章之后，其送达及时效应如何计算？又如政府资讯、服务的线上提供、线上沟通、网路安全、隐私保护等，[57]凡此皆为新技术问世后所衍生之行政法学新问题，有待立法或修法俾利跟上科技进步之步伐。而另一将来可能影响行政法体系建构者为，是否可能以“电子化”全面取代“书面化”的问题。[58]
（三）涉外行政法之统整
台湾自古即为一移民社会，然对于外来移民权利保障之相关研究却如凤毛麟角；[59]近20年来，台湾地区出现很多大陆籍、东南亚籍配偶，俨然成为另一庞大族群，在地球村、全球化的潮流下，此种人口移动只会越来越迅速、越来越频繁，因此行政法学者必须正视此一趋势，并给予高度关注。另一方面，海峡两岸早期是大陆地区向台湾开放，优惠的政策更吸引台湾人民至大陆就学、经商，因此有关台胞的投资、保障法规相对健全；近来则是台湾地区加快对大陆的开放，如“陆生三法”、“自由行”等。两岸的合作交流如打击犯罪、取缔走私有显着成果，固然令人欣喜，但仍有进步的空间，如台湾居民在大陆的工作权仍有限制，就学条件也并非完全比照公民待遇，关于这种特殊行政法律关系的探讨，相关研究却付之阙如；相对于商法、刑事的紧密发展，似乎有待行政法学界加以关注。[60]
突破国家疆界，国家间维持彼此协力合作，已成本世纪人类的重要期待指标。台湾自1971年退出联合国后沦为国际孤儿，许多国际组织皆不得其门而入，然一些政治敏感度较低的国际组织如WTO、WHA、 APEC等，基于人道缘故并不排斥台湾加入成为会员。自2008年马英九上任以来更致力于两岸关系和解，由于双方取得高度默契，台湾对国际事务参与的空间逐步扩大，尤其是东亚之区域整合组织，与台湾政经发展紧密相关；而两岸关系特殊，也有一些特别的沟通途径如“国共平台”及经济部倡议之ECFA（两岸经济合作架构协议）等；凡此皆跳脱国内法之范畴，亦与传统组织法、作用法有别，有赖行政法学者将之纳入体系加以研究。
（四）行政合作法之建制
“行政院组织改造推动委员会”于2002年8月通过机关业务检讨原则，朝“去任务化”、“地方化”、“法人化”及“委外化”四大方向改革。[61]其中法人化乃为提升政府施政效率，将原本由政府组织负责的大量公共服务自政府部门移出，另设“行政法人”之组织型态，[62]打破以往政府、民间体制二分法，使政府于政策执行方式选择上更为弹性，同时引进企业经营精神，使业务推行更专业、更有效能，不受人事、会计制度的束缚。[63]
亦即，在合作国家（Kooperativer Staat）理念促使下，现代行政任务之执行主体与方式遭遇到典范之变迁。私部门已不再仅是国家公权力行使之对象而已，其作为行政任务协力执行者之可能性，亦日益宽广。此等近年来所兴起之公、私部门合作执行行政任务之议题，虽被学者认为是现代国家行政权行使之必然选择，也是一种共通现象；然在国家理论及国家法学上，却根本性地改变了“国家VS．社会”二元对立之基本命题，并随之对于台湾地区传统之行政法制形成结构性之挑战。[64]因此，已有诸多学者呼吁应尽速发展出一套“行政合作法”，以解决国家与私人间因部分民营化所生合作关系之形成与终止、责任分配、任务执行确保、利益冲突解决、公益维护，及其它法律规制等相关问题。[65]
（五）环境公益诉讼萌芽
“行政诉讼法”第9条为“公益诉讼”的规定，台湾地区目前法律中设有公益诉讼规定的以环境管制领域居多，目的在于引进法院作为监督行政机关环境管制行为的机制，并赋予人民较宽的起诉条件，形成另一种监督环境决策的力量。不过近10年来，法院仅受理10则环境公民诉讼相关案件，且多以“环境影响评估法”为起诉依据，直到2008年1月才有第一件人民胜诉的判决，这主要是受限于制度条件的缺失与司法环境的保守。[66]
五、结论
台湾行政法早期主要继受大陆法系的理念与架构，晚近则补充英美法系的观念；每个法律继受者都有其传统文化与政治经济的特殊背景，因此在仿效外国理论与相关法制后，应透过裁判与学说不断落实与深化，以求行政法的“本土化”。台湾吸收其它先进行政法理论与制度的工作势必持续，如何调和两大法系的体系内涵并取所长，而不沦为“四不像”的窘境，则是台湾行政法未来发展的重要课题。
在资讯爆炸、电子化运用无远弗届的时代，行政的任务及行政法学范围的再界定无疑是重要课题。其中与公权力无直接相关的经济活动应“去国家化”或民营化，但行政任务是否存在宪法界限，值得探讨；而台湾在历经组织改造、公私协力之后，如何兼顾行政效能与人民权益，将是台湾行政法往后发展不容忽视的议题。
现代社会面临瞬息多变的突发灾害，如地震应变、气候变迁，公共卫生也面临种种挑战，如SARS、 H1N1、毒奶粉、美国牛肉进口；高科技的发展更使灾害“无远弗届”，让地球村“牵一发而动全身”。比如最近日本的9级地震，不仅在其境内发生海啸、核电厂爆炸，引发的辐射污染问题也让邻近的我国、台湾地区严阵以待，而我国沿海地区更有数城市发生“抢盐”的情形。可见紧急救灾体制的建立与相关法理的探讨，刻不容缓！
【注释】
[1]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年1月版，第216页。
[2]叶俊荣：“台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点”，载《月旦法学教室》2011年第100期，第70页。
[3]李震山：《行政法导论》，三民书局2010年6月版，第285页。
[4]陈慈阳：《行政程序法实施之经验与存在问题》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之实施经验与存在问题／听证制度之理论、制度及实务》，元照出版有限公司2009年7月版，第55页。
[5]这也就是叶俊荣教授所称从红灯理论到绿灯理论。叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第75页。
[6]城仲模：《四十年来之行政法》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年10月版，第899页。
[7]李建良：《行政的种类与型态》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第19-22页。
[8]董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第136页以下。
[9]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第70页。
[10]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第154页。
[11]刘宗德主持：《“裁判外纷争解决制度与法之支配”之研究》，行政院国家科学委员会委托，2005年10月版，第1页。
[12]李建良：《公法与私法的区别》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第49页。
[13]翁岳生：《行政法与国家赔偿法》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年版，第160页以下。
[14]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第186页。
[15]刘宗德：《公法与私法之区别》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年12月版，第175页。
[16]刘宗德：《行政法学方法论》，载《制度设计型行政法学》，元照出版有限公司2009年4月版，第14、 15页。
[17]刘宗德：《公法与私法之区别》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年12月版，第192页。
[18]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第105页。
[19]董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第132页。
[20]台湾高铁因不堪亏损，董事长殷琪将主动请辞，并由欧晋德代表公股出任董事长，代表台湾史上最大，也是首次BOT彻底瓦解。参见：《社论：BOT罪该万死？》，载2009年9月25日《经济日报》。
[21]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第103页。
[22]法律保留原则在台湾之发展与本土化，请参见董保城：《行政改革与法治在台湾发展新趋势》，载《法治与权利救济》，元照出版有限公司2006年4月版，第117页以下。
[23]汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》（下），元照出版有限公司2006年10月版，第49页。
[24]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第193页。
[25]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第76页。
[26]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第194页。
[27]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第187页。
[28]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第299页。
[29]林明锵：《行政契约法论》，载《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年4月版，第2页。
[30]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第188页。
[31]廖义男：《行政程序法之重要内容—适用范围、行政处分、法规命令及行政规则》，载《行政法之基本建制》，三民书局2003年6月版，第118页。黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年3月版，第134页。
[32]参见“法务部”2002年3月21日法律字第0910006717号函。
[33]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第189页。
[34]吴庚：《行政法之理论与实用》, 2010年9月自版，第459-462页。
[35]前行政院副秘书长薛香川即因8月8日晚上与家人父亲节聚餐未于救灾中心待命，而遭各界抨击，其后并因对此事件处理不当导致下台。
[36]“灾害防救法”第4条规定：“本法主管机关：在中央为内政部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府”。
[37]如2011年3月11日日本发生大地震，马英九在花东地区视察，亦遭在野党抨击不召开国安会议还跑去泡温泉。参见林政忠，王光慈，钱震宇：《绿指总统泡温泉府回击抹黑算计》，载2011年3月15日《联合报》。
[38]叶俊荣：《台湾行政法学的发展与挑战—一个批判的观点》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第71页。
[39]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年版，第225、 226页。
[40]“行政程序法”第54-66条。
[41]“行政程序法”第165-167条。
[42]“行政程序法”第168-173条。然“陈情”并非规范政府行政程序之规定，而是一种人民简易的请愿规定，原则上不应纳入“行政程序法”。
[43]“大法官”第76号解释指出：“虽其职权行使之方式，如每年定期集会、多数开议、多数决议等，不尽与各民主国家国会相同，但就宪法上之地位及职权之性质而言，应认‘国民大会’、‘立法院’、‘监察院’共同相当于民主国家之国会”。
[44]有关此部分详细说明，参见黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年5月版，第469页以下。
[45]苏永钦：“夏虫语冰录（八）独立机关的独立战争”，载《法令月刊》2008年第59卷第8期，第140页。
[46]此一实务界的统一见解，并未根本性解决独立机关的定性与救济管道争议。参见叶俊荣：“行政法”，载《台大法学论丛》2010年第39卷第2期，第48页。
[47]翁岳生：《法治行政之时代意义》，载《法治国家之行政与司法》，元照出版有限公司2009年1月版，第226页。
[48]黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编《行政法》（上），元照出版有限公司2006年10月版，第47页。
[49]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第185页。
[50]沈岿：《1949年以前行政法学研究梗概》，载《北大法律网》http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？Articleld＝27895,（点阅日期：2011年3月20日）。
[51]城仲模：《四十年来之行政法》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年10月版，第920页。
[52]目前最新之著作为李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林2009年10月版。
[53]行政法律关系于行政法释义学上的探究并非始自今日，然成为行政法学上的热点则是近期之事。李建良：《行政法律关系序说》，载《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年3月版，第124页。
[54]刘宗德：《行政法学方法论》，载《制度设计型行政法学》，元照出版有限公司2009年4月版，第2页以下。
[55]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第196页。
[56]汤德宗：《资讯革命与正当行政程序》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》，元照出版有限公司2003年7月版，第104页。
[57]汤德宗：《资讯革命与正当行政程序》，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》，元照出版有限公司2003年7月版，第113页以下。
[58]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第195页。
[59]较关注之行政法学者为廖元豪：“移民—基本人权的化外之民：检视批判‘移民无人权’的宪法论述与实务”，载《月旦法学杂志》2008年第161期，第83-104页；廖元豪：《“次等移民”的大陆配偶？》，载《月旦法学教室》2009年第77期，第10～11页。
[60]有学者已将“两岸法”列入行政法的法源，参见吴庚：《行政法之理论与实用》，2010年9月自版，第45页。
[61]黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年5月版，第9页。
[62]目前台湾地区的行政法人仅有“国立”中正文化中心，其前身为“国家剧院及音乐厅营运管理筹备处”。有关行政法人的详细介绍，请参见刘宗德，陈小兰：《官民共治之行政法人》，新学林2008年5月版。
[63]陈春生：“行政法学的未来发展与行政程序法—月旦法学杂志发行百期志庆”，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第195页。
[64]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年7月版，第102页。
[65]詹镇荣：《论民营化类型中之“公私协力”，载《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年9月版，第32、33页。另可参考程明修：“公私协力契约与行政合作法—以德国联邦行政程序法之改革构想为中心”，载《兴大法学》2010年第7期，第69-143页。
[66]叶俊荣：“行政法”，载《台大法学论丛》2010年第39卷第2期，第51、52页。