毛德龙，顾芳：台湾地区反垄断司法审查的概况与启示
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《科技与法律》
【作者】 毛德龙 顾芳 【作者单位】 中国社会科学院 北京市普华律师事务所
【分类】 反不正当竞争与反垄断法 【中文关键词】 反垄断法，司法审查，台湾地区，启示
【文章编码】 1003-9945(2011)03-0061-05
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 3 【页码】 61
【摘要】
大陆反垄断法颁布实施以来，反垄断司法审查制度也正式确立，并且基本倾向于采用德国模式。大陆开展反垄断司法审查的时间较短，案例也相对较少。通过对台湾地区“行政法院”反垄断司法审查实践经验的介绍和总结，并通过对司法审查的管辖法院、司法审查范围、司法审查的密度、复议前置和检举复函审查等问题的进一步研究，以期对大陆建立完善反垄断司法审查提供借鉴。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1154356
一、大陆地区反垄断执法模式的选择与司法审查制度的确立
（一）大陆地区反垄断执法模式的选择
《反垄断法》于2007年8月30日经第十届全国人大常委会第二十九次会议通过，并于2008年8月1日起施行。这部法律被称为中国大陆“市场经济的基本法”、“经济宪法”、“经济法的核心”、“自由企业的大宪章(TheMagna Carta of Free Enterprise)”{1}，《反垄断法》的出台是新中国法治建设中的一件大事，它标志着与中国特色社会主义市场经济相适应的经济法律制度已经基本确立。
纵览各国和各地区反垄断法的执行，主要包括两种模式：一是法律赋予特定的公共机构执行反垄断法，称之为反垄断法的公共执行（PUBLIC ENFORCEMENT OFLAW），在没有规定反垄断刑事责任的国家，公共执行与行政执法是同义词。另一种方式则称之为反垄断法的私人执行（PRIVATE ENFORCEMENT OF LAW），是指自然人、法人或者其他组织通过到法院起诉的方式保护自己不受违法垄断行为之害。{2}事实上，大多数国家均同时规定了这两种执行制度，只不过侧重点不同。美国鼓励私人诉讼，司法审判主导反垄断价值取向，这被称之为反垄断法执行的“司法模式”；而欧盟则更倾向于由行政机关主导反垄断法的执行，这被称之为反垄断法执行的“行政模式”。相较而言，行政模式更有效率、成本较低、更加灵活，司法模式则更加客观公正。
大陆《反垄断法》显然选择了欧盟的行政模式，反垄断法的三大执法机构—商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查司和国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局组成的“三驾马车”已经形成。{3}
（二）反垄断司法审查制度的确立
正是因为大陆采取了反垄断法的行政模式（如果采纳司法模式，司法审查的重要性就会大打折扣），才使得司法审查成为《反垄断法》施行中不可或缺的一环。但是由于种种原因，大陆《反垄断法》对司法审查制度仅规定了一条两款，总共102个字。该法第五十三条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条做出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构做出的前款规定之外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一条基本上可以说是确立了大陆反垄断司法审查制度，但由于条文过于抽象笼统，因此，对反垄断司法审查制度进行更为精深的研究就显得尤为迫切和必要。需要注意的是，笔者并非认为在《反垄断法》颁布之前，大陆地区不存在事实上的反垄断司法审查，其实大陆地区1993年颁布的《反不正当竞争法》中就有大量关于反垄断的内容，而司法系统也正是按照《行政诉讼法》的有关规定行使司法审查权。只不过确立专门的反垄断司法审查制度却是《反垄断法》颁布之后的事情。即使从1993年算起，大陆地区的反垄断司法审查的实践也不过十几年而已。
（三）关于两种司法审查模式
从世界其他国家和地区的反垄断司审查制度来看，可以分为德国模式与日本模式。前者是充分审查模式，后者是有限审查模式。前者卡特尔当局的准司法色彩不甚浓厚，而后者公正交易委员会的准司法性质非常明显。前者一审是全面审查，二审是法律审查，后者只有一审，就是法律审查，基本不涉及对事实的审查。前者法院处理的结果是多样的，而后者法院处理的结果只能是撤销原审决或者发回重审。前者私人诉讼并不受制于卡特尔当局的处分，而后者私人诉讼也要受制于公正交易委员会的审决。但是，从目前大陆《反垄断法》第五十三条的规定来看，我们很难判断大陆司法审查制度是采用德国模式还是日本模式。
笔者认为大陆反垄断司法审查应当采纳德国模式，理由是：第一，从行政诉讼传统来看，大陆行政诉讼从来都是既进行事实审查，又进行法律审查，单纯进行法律审查不符合大陆行政诉讼法的传统。第二，从大陆反垄断执法机关的性质和以往执法的情况来看，大陆反垄断执法机关从来就不具有准司法机关的性质，无论是商务部、国家工商行政管理总局还是国家发改委，都是标准的行政机构，如果贸然赋予如此众多的行政机关准司法机构的性质，必然会对本来就很脆弱的司法权造成侵害。第三，从行政相对人的角度来看，如果不准许行政相对人对事实提出异议，就目前大陆之现状，司法审查就可能成为一句空话。正是基于上述理由，笔者主张大陆地区的反垄断司法审查制度，应采德国模式。
二、大陆地区法院开展反垄断司法审查的概况
人民法院开展反垄断司法审查案件的情况至今没有一个统一的统计口径，无论从司法系统还是行政执法系统都没有专门对反垄断司法审查案件进行统计并公布的确切数字。究其原因：其一，大陆地区幅员辽阔，司法系统十分庞大，虽然每年的全国行政审判工作会议会对全国年度行政诉讼案件进行统计分析，但此类统计分析都是十分简略的，不可能分门别类地对行政诉讼中的一个细小分类—反垄断司审查案件进行单独统计。或者说，大陆地区司法行政管理还没有达到非常精细化的“数目字”管理水平。{4}其二，由于大陆司法系统资料公开十分有限，研究者也很难从网络或者图书馆中找到如此精细的司法统计资料。其三，从行政执法角度来说，大陆地区反垄断行政执法机构相当分散，除了《反垄断法》明确规定的三大执法机构外，其他行业管理部门实际上也在各自行业内扮演着反垄断法执法机关的角色。由于政出多门，想从行政执法机构那里获得反垄断司法审查案件的资料无疑更加困难。正因如此，所以笔者不得不退而求其次，援引国家工商行政管理总局在《反不正当竞争法》颁布后《反垄断法》施行前的一组统计数据来描述大陆地区反垄断司法审查案件的概貌（见表1、表2）。
表1 1995年至2005年各类垄断行为案件总体情况表
──────────┬────────────────┬─────────────┬───────────┬───
数量/案件类型 │1995年- │2000年- │ 2005年- │ 总计
│1999年 │2004年 │ 1-6月 │
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
公用企业限制竞争案│ │ │ │
件数 │ 456 │ 2994 │ 282 │3914
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其他依法具有独占地 │135 │1033 │70 │1274
位的经营者限制竞争 │ │ │ │
案件数 │ │ │ │
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
串通招标投标案件数 │93 │736 │49 │878
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
搭售和附加不合理条 │82 │411 │62 │613
件案件数 │ │ │ │
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
行政垄断案件数 │36 │209 │18 │335
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
低于成本价销售案件数│36 │135 │14 │188
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
卡特尔协议案件数 │5 │7 │2 │15
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
企业集中案件数 │无 │无 │无 │无统计
│ │ │ │数字
──────────┼────────────────┼─────────────┼───────────┼───
其他垄断案件数（例 │无 │无 │无 │无统计
如多层次传销等） │ │ │ │数字
──────────┴────────────────┴─────────────┴───────────┴───
（数据来源：国家工商行政管理总局公平交易局、中国社科院国际法研究中心．反垄断典型案例及中国反垄断执法调查[M]．北京：法律出版社，2007:207-217.）
表2 1997-2005年全国反垄断行政诉讼案件情况表
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│华北│东北│华东│华南│华中│西南│西北│合计
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
1997年 │0 │0 │0 │2 │0 │0 │0 │0
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
1998年 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │3 │3
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
1999年 │0 │0 │0 │0 │3 │0 │0 │3
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2000年 │0 │0 │1 │4 │3 │0 │0 │8
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2001年 │1 │0 │4 │4 │9 │0 │0 │18
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2002年 │2 │0 │3 │3 │2 │0 │0 │10
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2003年 │0 │I │2 │0 │3 │0 │4 │10
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2004年 │0 │0 │3 │0 │2 │0 │1 │6
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
2005年 │0 │0 │8 │0 │0 │1 │0 │9
(1-6月份）│ │ │ │ │ │ │ │
─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──
合计 │3 │1 │23 │11 │27 │1 │8 │74
─────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──
（数据来源：国家工商行政管理总局公平交易局、中国社科院国际法研究中心．反垄断典型案例及中国反垄断执法调查[M]．北京：法律出版社，2007:207-217.）
从以上两个图表可以看出，大陆地区在《反不正当竞争法》颁布之后到《反垄断法》颁布之前这段时间里，反垄断执法案件的数量还是相当可观的，十年达3914件之多，并且随着《反垄断法》的正式颁布实施，我们相信反垄断执法案件的数量有倍增的趋势。[1]但是众多反垄断执法案件真正进人行政诉讼或者司法审查的却非常少，只有74件，占整个案件数不到0.2%。即便如此，人民法院还是通过这些案件积累了少许反垄断司法审查的经验，例如：人民法院并未将反垄断司法审查案件当成是一类特殊的行政诉讼案件进行审理，而是将其与其他一般行政诉讼案件同等对待；人民法院对反垄断司法审查案件始终是本着全面审查、实质审查的原则，对于纠正反垄断执法机关的一些不恰当的做法发挥了应有的作用。但是，我们通过这些司法审查的实例也可以看出：人民法院进行反垄断司法审查的经验还很缺乏；在很多专业化问题的认识上还存在误区，还有相当大的改进空间。{5}适应《反垄断法》颁布实施的新形势，对反垄断司法审查案件进行专业化的研究，探讨成立专门审判机构的可能性，已经成为反垄断法和行政诉讼法领域迫在眉睫的任务。
三、台湾地区法院开展反垄断司法审查的概况
台湾地区“公平交易法”的行政执法机关只有一个，就是“行政院公平交易委员会”（以下简称公平会）。对公平会处分不服的，当事人可以提起行政诉愿（类似于大陆地区的行政复议），诉愿由“行政院诉愿审议委员会”审理，如当事人对“行政院诉愿审议委员会”决定不服的，可以向“高等行政法院”提起一审行政诉讼，不服其裁判者，可以向“最高行政法院”提起二审行政诉讼。自1991年“公平交易法”公布实施以来，除正式实施的第一年外，公平会每年均受理1000余件检举案件，截止2001年11月底已累计达13723件之多。其中，公平会后续审理并最终做成正式处分的有1517件，决定不予处分的2653件，并案处理或者行业导正的1335件，中止审理的高达8218件，将近总数的六成。至于公平会主动调查的案件，截止2001年11月底仅296件，1992年只有10件，1993年有40件，其余年度案件数均在21至38件之间摆动。其中做成处分的达214件，决定不处分的46件，中止调查的38件。
在台湾地区新“诉愿法”（类似于大陆地区的行政复议法）与“行政诉讼法”正式施行之前，根据廖义男教授的研究整理结果，截止1999年底，不服公平会处分提起行政诉讼，经“行政法院”裁判的案件共122件（参见表3）。如重点观察公平会败诉案件，我们会发现，截止1996年底，除1件例外，“行政法院”均驳回了原告的诉讼请求，“行政法院”较为尊重公平会高度专业之判断。但是这一趋势，在新的“诉愿法”和“行政诉讼法”颁布之后，似乎有了较大变动，从1997年至1999年，“行政法院”就撤销了公平会6件处分。2000年至2001年短短一年多时间，“行政法院”又撤销了公平会9件处分，可见“行政法院”已经逐渐加大了反垄断司法审查的力度。
表3 台湾地区行政法院受理针对公平会处分案件类型及数量表
────┬──┬───┬──┬─────┬────────────────┬─────────┬────
案件类型│独占│联合 │结合│限制转售 │ 妨碍公平竞争 │ 其他（20-29条） │总计
────┼──┼───┼──┼─────┼──┬──┬──┬───┬───┼─────────┼────
数量 │3 │22 │1 │1 │3 │9 │2 │1 │5 │ 89 │122
────┴──┴───┴──┴─────┴──┴──┴──┴───┴───┴─────────┴────
（数据来源：石世豪．会平交易委员会所为处分之违法审查问题—以法学界既有之系统性研究为中心//[C]．王文宇，等．新世纪经济法制之建构与挑战—廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集．台湾：元照出版公司，2002:1245-1250.）
四、对大陆地区反垄断司法审查的启示
（一）由什么法院进行审查
反垄断司法审查权归属于法院这似乎是一个不争的通例，对行政机关的行政行为进行司法审查是由司法权和行政权两种不同权力的性质决定的。但是对于反垄断司法审查而言，由什么样的法院行使管辖权实有考量的必要，如果普遍赋予所有法院按照一般行政诉讼法的管辖原则均对反垄断司法审查案件行使管辖权（在《反不正当竞争法》颁布实施直到现在，大陆法院就一直沿用这个做法），无论从案件的复杂性、专业性、影响力还是数量因素，显然是不妥当的，也是不现实的。台湾“地区法院”的做法就给了我们很好的借鉴，台湾地区成立了独立于普通法院之外的专门“行政法院”来审理包括反垄断司法审查案件在内的所有行政案件，就体现了专门案件专业审理的理念。并且对于反垄断司法审查案件一审由“高等行政法院”管辖也体现了对于此类案件区别对待的态度。近来，台湾地区法院又成立了专门的“智慧财产法院”，又有学者提出反垄断司法审查案件应当归属于“智慧财产法院”审理，以体现其特色。{6}因此，依笔者之见，大陆地区可以适当借鉴台湾地区经验，对于整个反垄断案件（包括司法审查案件和反垄断民事诉讼案件）可以考虑推行集中管辖制度，只授权直辖市和省会城市的中级法院管辖第一审反垄断案件，二审则由省高级法院行使，最高法院行使再审权。{7}另外，应当针对垄断纠纷的特点，将其归属于“原经济审判”的范畴，单列经济审判庭或者经济审判的专门合议庭来审理此类案件，而不应当将其放在知识产权审判的范畴内进行审理。{8}
（二）关于司法审查的范围
所谓司法审查的范围，也称之为司法审查的广度、深度与密度，主要就是司法审查是单纯的程序审查还是包括实体审查？是单纯的法律审查还是包括事实审查？是单纯的合法性审查还是包括合理性审查？从台湾地区“行政法院”反垄断司法审查的实例来看，“行政法院”对公平会审查是遵循全面审查的原则，既包括法律审查也包括事实审查；既包括程序审查也包括实体审查；既包括合法性审查也包括合理性审查。这一点与大陆地区行政诉讼法的基本原则是一致的，对高度技术性、专业性的问题尊重行政机关的首次判断，只要行政机关的自由裁量权在法律范围内，一般司法不会干涉。只有行政行为显失公平的，司法机关才享有变更权。{9}需要注意的是，近年来台湾地区“行政法院”有加大反垄断司法审查密度的趋势，在“台湾最高行政法院”审理的公平会诉台塑石化与中油公司联合行为一案中，台湾地区两级“行政法院”均依照所谓比例原则否定了公平会的处分，并认定公平会有滥用行政自由裁量权的嫌疑。应该说，台湾地区“行政法院”的最新动向值得我们关注。
（三）关于复议前置的问题
对于反垄断司法审查是否需要经过上级行政机关的复议，学者之间颇有歧异：我国《反垄断法》第五十三条对此的规定也是非常模糊，给人以雾里看花之感。对于这一条款，有的学者认为第一款设定了“复议前置”，第二款则设定了“或议或诉”的选择机制。{10}有的学者认为，该条并未设置复议前置制度，只是告知当事人可以选择复议，也可以选择诉讼。笔者认为，如果单纯从文义上来理解，第二种解释自无不妥，但是，如果联系上下文，我们就会发现，该条对于第一款中的情形与第二款中的情形规定是不一致的，第一款用了两个“可以”，而第二款则用了一个“可以”，一个“或者”。第二款明显排除了复议前置，如果第一款的意思也是排除复议前置的话，为何要有两种不同的表述呢？由是观之，该条第一款其本意确实是设置了复议前置。台湾地区新“诉愿法”也规定了复议前置制度。笔者认为，规定复议前置有其合理性，一方面可以给行政执法机关内部纠正的机会，另一方面可以一定程度上减轻司法系统的压力。对于反垄断司法审查案件而言，由于其高度专业性，法院进行司法审查的能力显然并不比行政执法机构强，在某种意义上说，法院的审查能力还比不上专业的行政执法机构。因此，设定复议前置制度，尽可能在行政系统内部解决争议，海峡两岸的规定是基本相通的。
（四）关于不作为检举复函的审查
针对举报人向行政执法机关的控告，当举报人接到行政执法机关的复函未对被举报人作出不利行政处分时，举报人若不同意行政执法机关的处理可否提起行政复议或司法审查？这一问题似乎在大陆地区还没有真正展开过讨论。但是，在台湾地区这已经成为学界研究多年的“老问题”，台湾地区“行政法院”也已经有了较为成熟的做法。{11}对于台湾地区公平会不作为检举复函能否提起行政争讼，经历了三个发展时期：全面肯定时期、全面否定时期和区别处理时期。目前台湾地区“行政法院”对于公平会不作为检举复函的处理态度基本采区别对待说：“公平会认为检举案件经该会调查审理而明确认定不违法者，其检举复函虽然仅系单纯告知检举人该会处理结果，性质上属于观念通知，但由于此一认定不仅通知检举人，在实务上也同时另函通知被检举人，故就被检举人收受之不违法函件而言，该会认为对于被检举人另外构成一个确认处分。此时，如检举人对于此确认处分有利害关系，且其有受公平法保护之法益，直接因该确认处分受到损害，则检举人可以就该复函提起诉愿。不过对于未明确认定被检举人不违法的检举复函，如无管辖权或移送他机关管辖的情形，仍然不许提起诉愿。”{12}虽然目前大陆地区还未遇到此类问题，但笔者相信，随着《反垄断法》的深入实施，这一争议问题的出现只是时间问题，在此我们未雨绸缪，事先了解并研究台湾地区公平会以及“行政法院”的做法，无疑是有益无害的。
五、结语
当然，台湾地区“行政法院”开展反垄断司法审查的很多经验均值得我们借鉴，尤其是其抽丝剥茧的推演和细致入微的分析更是值得我们在今后的司法实践中去体悟。限于篇幅，笔者不能援引具体案例展开详尽说明，只能作一个大体轮廓的勾画。希望这种轮廓式的勾画能够对大陆地区才刚刚展开不久的反垄断司法审查有所裨益。
【注释】
[1]反垄断法颁布实施后，反垄断执法案件的数量确有倍增的势头，以笔者2011年1月4日参加全国商务系统反垄断工作会议了解的情况来看，商务部反垄断局受理的企业集中案件2009年只有80多件，2010年就已经达到了120多件，预计2011年还会有大幅度增长。
【参考文献】
{1}王晓晔．竞争法学[M]．北京：社会科学文献出版社，2007: 23.
{2}黄勇．中国反垄断法民事诉讼若干问题的思考[J]．人民司法应用，2008, (19): 20.
{3}闻鹰，刘继峰．反垄断，小规章大作为[N]．人民法院报，2009-07-05(5).
{4}黄仁宇．万历十五年[M]北京：三联书店, 1997: 278-281.
{5}孔祥俊．中国现行反垄断法例解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2001: 144.
{6}谢杞森．智慧财产法院审理公平交易法涉及智财权所生行政诉讼事件之界限[J]．（台湾）公平交易季刊，2009, 17(2):45.
{7}郃中林，朱 理反垄断民事诉讼基本问题探索—反垄断民事诉讼课题研讨会暨司法解释座谈会会议综述[N].人民法院报，2009-08-06(6).
{8}颜运秋．经济审判庭宜改不宜废的思考[J]．法学论坛，2001, (2): 92-98.
{9}杨临萍．审理反垄断行政案件亟需正视的若干问题[J]．人民司法·应用，2008, (19)：25.
{10}时建中．反垄断法—法典释评与学理探源[M]．北京：中国人民大学出版社，2008: 496-497.
{11}苏永钦．检举人就公平会未为处分的复函得否提起诉愿[J].（台湾）公平交易季刊，2010, 5(4): 25-27.
{12}王立达．司法审查之对向发展—再论公平会不作为检举复函之行政争讼[J].（台湾）政大法学评论，2004, 64:343-350.
【作者】 毛德龙 顾芳 【作者单位】 中国社会科学院 北京市普华律师事务所
【分类】 反不正当竞争与反垄断法 【中文关键词】 反垄断法，司法审查，台湾地区，启示
【文章编码】 1003-9945(2011)03-0061-05
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2011年
【期号】 3 【页码】 61
【摘要】
大陆反垄断法颁布实施以来，反垄断司法审查制度也正式确立，并且基本倾向于采用德国模式。大陆开展反垄断司法审查的时间较短，案例也相对较少。通过对台湾地区“行政法院”反垄断司法审查实践经验的介绍和总结，并通过对司法审查的管辖法院、司法审查范围、司法审查的密度、复议前置和检举复函审查等问题的进一步研究，以期对大陆建立完善反垄断司法审查提供借鉴。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1154356
一、大陆地区反垄断执法模式的选择与司法审查制度的确立
（一）大陆地区反垄断执法模式的选择
《反垄断法》于2007年8月30日经第十届全国人大常委会第二十九次会议通过，并于2008年8月1日起施行。这部法律被称为中国大陆“市场经济的基本法”、“经济宪法”、“经济法的核心”、“自由企业的大宪章(TheMagna Carta of Free Enterprise)”{1}，《反垄断法》的出台是新中国法治建设中的一件大事，它标志着与中国特色社会主义市场经济相适应的经济法律制度已经基本确立。
纵览各国和各地区反垄断法的执行，主要包括两种模式：一是法律赋予特定的公共机构执行反垄断法，称之为反垄断法的公共执行（PUBLIC ENFORCEMENT OFLAW），在没有规定反垄断刑事责任的国家，公共执行与行政执法是同义词。另一种方式则称之为反垄断法的私人执行（PRIVATE ENFORCEMENT OF LAW），是指自然人、法人或者其他组织通过到法院起诉的方式保护自己不受违法垄断行为之害。{2}事实上，大多数国家均同时规定了这两种执行制度，只不过侧重点不同。美国鼓励私人诉讼，司法审判主导反垄断价值取向，这被称之为反垄断法执行的“司法模式”；而欧盟则更倾向于由行政机关主导反垄断法的执行，这被称之为反垄断法执行的“行政模式”。相较而言，行政模式更有效率、成本较低、更加灵活，司法模式则更加客观公正。
大陆《反垄断法》显然选择了欧盟的行政模式，反垄断法的三大执法机构—商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查司和国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局组成的“三驾马车”已经形成。{3}
（二）反垄断司法审查制度的确立
正是因为大陆采取了反垄断法的行政模式（如果采纳司法模式，司法审查的重要性就会大打折扣），才使得司法审查成为《反垄断法》施行中不可或缺的一环。但是由于种种原因，大陆《反垄断法》对司法审查制度仅规定了一条两款，总共102个字。该法第五十三条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条做出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构做出的前款规定之外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一条基本上可以说是确立了大陆反垄断司法审查制度，但由于条文过于抽象笼统，因此，对反垄断司法审查制度进行更为精深的研究就显得尤为迫切和必要。需要注意的是，笔者并非认为在《反垄断法》颁布之前，大陆地区不存在事实上的反垄断司法审查，其实大陆地区1993年颁布的《反不正当竞争法》中就有大量关于反垄断的内容，而司法系统也正是按照《行政诉讼法》的有关规定行使司法审查权。只不过确立专门的反垄断司法审查制度却是《反垄断法》颁布之后的事情。即使从1993年算起，大陆地区的反垄断司法审查的实践也不过十几年而已。
（三）关于两种司法审查模式
从世界其他国家和地区的反垄断司审查制度来看，可以分为德国模式与日本模式。前者是充分审查模式，后者是有限审查模式。前者卡特尔当局的准司法色彩不甚浓厚，而后者公正交易委员会的准司法性质非常明显。前者一审是全面审查，二审是法律审查，后者只有一审，就是法律审查，基本不涉及对事实的审查。前者法院处理的结果是多样的，而后者法院处理的结果只能是撤销原审决或者发回重审。前者私人诉讼并不受制于卡特尔当局的处分，而后者私人诉讼也要受制于公正交易委员会的审决。但是，从目前大陆《反垄断法》第五十三条的规定来看，我们很难判断大陆司法审查制度是采用德国模式还是日本模式。
笔者认为大陆反垄断司法审查应当采纳德国模式，理由是：第一，从行政诉讼传统来看，大陆行政诉讼从来都是既进行事实审查，又进行法律审查，单纯进行法律审查不符合大陆行政诉讼法的传统。第二，从大陆反垄断执法机关的性质和以往执法的情况来看，大陆反垄断执法机关从来就不具有准司法机关的性质，无论是商务部、国家工商行政管理总局还是国家发改委，都是标准的行政机构，如果贸然赋予如此众多的行政机关准司法机构的性质，必然会对本来就很脆弱的司法权造成侵害。第三，从行政相对人的角度来看，如果不准许行政相对人对事实提出异议，就目前大陆之现状，司法审查就可能成为一句空话。正是基于上述理由，笔者主张大陆地区的反垄断司法审查制度，应采德国模式。
二、大陆地区法院开展反垄断司法审查的概况
人民法院开展反垄断司法审查案件的情况至今没有一个统一的统计口径，无论从司法系统还是行政执法系统都没有专门对反垄断司法审查案件进行统计并公布的确切数字。究其原因：其一，大陆地区幅员辽阔，司法系统十分庞大，虽然每年的全国行政审判工作会议会对全国年度行政诉讼案件进行统计分析，但此类统计分析都是十分简略的，不可能分门别类地对行政诉讼中的一个细小分类—反垄断司审查案件进行单独统计。或者说，大陆地区司法行政管理还没有达到非常精细化的“数目字”管理水平。{4}其二，由于大陆司法系统资料公开十分有限，研究者也很难从网络或者图书馆中找到如此精细的司法统计资料。其三，从行政执法角度来说，大陆地区反垄断行政执法机构相当分散，除了《反垄断法》明确规定的三大执法机构外，其他行业管理部门实际上也在各自行业内扮演着反垄断法执法机关的角色。由于政出多门，想从行政执法机构那里获得反垄断司法审查案件的资料无疑更加困难。正因如此，所以笔者不得不退而求其次，援引国家工商行政管理总局在《反不正当竞争法》颁布后《反垄断法》施行前的一组统计数据来描述大陆地区反垄断司法审查案件的概貌（见表1、表2）。
表1 1995年至2005年各类垄断行为案件总体情况表
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数量/案件类型 │1995年- │2000年- │ 2005年- │ 总计
│1999年 │2004年 │ 1-6月 │
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公用企业限制竞争案│ │ │ │
件数 │ 456 │ 2994 │ 282 │3914
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其他依法具有独占地 │135 │1033 │70 │1274
位的经营者限制竞争 │ │ │ │
案件数 │ │ │ │
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串通招标投标案件数 │93 │736 │49 │878
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搭售和附加不合理条 │82 │411 │62 │613
件案件数 │ │ │ │
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行政垄断案件数 │36 │209 │18 │335
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低于成本价销售案件数│36 │135 │14 │188
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卡特尔协议案件数 │5 │7 │2 │15
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企业集中案件数 │无 │无 │无 │无统计
│ │ │ │数字
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其他垄断案件数（例 │无 │无 │无 │无统计
如多层次传销等） │ │ │ │数字
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（数据来源：国家工商行政管理总局公平交易局、中国社科院国际法研究中心．反垄断典型案例及中国反垄断执法调查[M]．北京：法律出版社，2007:207-217.）
表2 1997-2005年全国反垄断行政诉讼案件情况表
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│华北│东北│华东│华南│华中│西南│西北│合计
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1997年 │0 │0 │0 │2 │0 │0 │0 │0
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1998年 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │3 │3
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1999年 │0 │0 │0 │0 │3 │0 │0 │3
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2000年 │0 │0 │1 │4 │3 │0 │0 │8
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2001年 │1 │0 │4 │4 │9 │0 │0 │18
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2002年 │2 │0 │3 │3 │2 │0 │0 │10
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2003年 │0 │I │2 │0 │3 │0 │4 │10
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2004年 │0 │0 │3 │0 │2 │0 │1 │6
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2005年 │0 │0 │8 │0 │0 │1 │0 │9
(1-6月份）│ │ │ │ │ │ │ │
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合计 │3 │1 │23 │11 │27 │1 │8 │74
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（数据来源：国家工商行政管理总局公平交易局、中国社科院国际法研究中心．反垄断典型案例及中国反垄断执法调查[M]．北京：法律出版社，2007:207-217.）
从以上两个图表可以看出，大陆地区在《反不正当竞争法》颁布之后到《反垄断法》颁布之前这段时间里，反垄断执法案件的数量还是相当可观的，十年达3914件之多，并且随着《反垄断法》的正式颁布实施，我们相信反垄断执法案件的数量有倍增的趋势。[1]但是众多反垄断执法案件真正进人行政诉讼或者司法审查的却非常少，只有74件，占整个案件数不到0.2%。即便如此，人民法院还是通过这些案件积累了少许反垄断司法审查的经验，例如：人民法院并未将反垄断司法审查案件当成是一类特殊的行政诉讼案件进行审理，而是将其与其他一般行政诉讼案件同等对待；人民法院对反垄断司法审查案件始终是本着全面审查、实质审查的原则，对于纠正反垄断执法机关的一些不恰当的做法发挥了应有的作用。但是，我们通过这些司法审查的实例也可以看出：人民法院进行反垄断司法审查的经验还很缺乏；在很多专业化问题的认识上还存在误区，还有相当大的改进空间。{5}适应《反垄断法》颁布实施的新形势，对反垄断司法审查案件进行专业化的研究，探讨成立专门审判机构的可能性，已经成为反垄断法和行政诉讼法领域迫在眉睫的任务。
三、台湾地区法院开展反垄断司法审查的概况
台湾地区“公平交易法”的行政执法机关只有一个，就是“行政院公平交易委员会”（以下简称公平会）。对公平会处分不服的，当事人可以提起行政诉愿（类似于大陆地区的行政复议），诉愿由“行政院诉愿审议委员会”审理，如当事人对“行政院诉愿审议委员会”决定不服的，可以向“高等行政法院”提起一审行政诉讼，不服其裁判者，可以向“最高行政法院”提起二审行政诉讼。自1991年“公平交易法”公布实施以来，除正式实施的第一年外，公平会每年均受理1000余件检举案件，截止2001年11月底已累计达13723件之多。其中，公平会后续审理并最终做成正式处分的有1517件，决定不予处分的2653件，并案处理或者行业导正的1335件，中止审理的高达8218件，将近总数的六成。至于公平会主动调查的案件，截止2001年11月底仅296件，1992年只有10件，1993年有40件，其余年度案件数均在21至38件之间摆动。其中做成处分的达214件，决定不处分的46件，中止调查的38件。
在台湾地区新“诉愿法”（类似于大陆地区的行政复议法）与“行政诉讼法”正式施行之前，根据廖义男教授的研究整理结果，截止1999年底，不服公平会处分提起行政诉讼，经“行政法院”裁判的案件共122件（参见表3）。如重点观察公平会败诉案件，我们会发现，截止1996年底，除1件例外，“行政法院”均驳回了原告的诉讼请求，“行政法院”较为尊重公平会高度专业之判断。但是这一趋势，在新的“诉愿法”和“行政诉讼法”颁布之后，似乎有了较大变动，从1997年至1999年，“行政法院”就撤销了公平会6件处分。2000年至2001年短短一年多时间，“行政法院”又撤销了公平会9件处分，可见“行政法院”已经逐渐加大了反垄断司法审查的力度。
表3 台湾地区行政法院受理针对公平会处分案件类型及数量表
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案件类型│独占│联合 │结合│限制转售 │ 妨碍公平竞争 │ 其他（20-29条） │总计
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数量 │3 │22 │1 │1 │3 │9 │2 │1 │5 │ 89 │122
────┴──┴───┴──┴─────┴──┴──┴──┴───┴───┴─────────┴────
（数据来源：石世豪．会平交易委员会所为处分之违法审查问题—以法学界既有之系统性研究为中心//[C]．王文宇，等．新世纪经济法制之建构与挑战—廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集．台湾：元照出版公司，2002:1245-1250.）
四、对大陆地区反垄断司法审查的启示
（一）由什么法院进行审查
反垄断司法审查权归属于法院这似乎是一个不争的通例，对行政机关的行政行为进行司法审查是由司法权和行政权两种不同权力的性质决定的。但是对于反垄断司法审查而言，由什么样的法院行使管辖权实有考量的必要，如果普遍赋予所有法院按照一般行政诉讼法的管辖原则均对反垄断司法审查案件行使管辖权（在《反不正当竞争法》颁布实施直到现在，大陆法院就一直沿用这个做法），无论从案件的复杂性、专业性、影响力还是数量因素，显然是不妥当的，也是不现实的。台湾“地区法院”的做法就给了我们很好的借鉴，台湾地区成立了独立于普通法院之外的专门“行政法院”来审理包括反垄断司法审查案件在内的所有行政案件，就体现了专门案件专业审理的理念。并且对于反垄断司法审查案件一审由“高等行政法院”管辖也体现了对于此类案件区别对待的态度。近来，台湾地区法院又成立了专门的“智慧财产法院”，又有学者提出反垄断司法审查案件应当归属于“智慧财产法院”审理，以体现其特色。{6}因此，依笔者之见，大陆地区可以适当借鉴台湾地区经验，对于整个反垄断案件（包括司法审查案件和反垄断民事诉讼案件）可以考虑推行集中管辖制度，只授权直辖市和省会城市的中级法院管辖第一审反垄断案件，二审则由省高级法院行使，最高法院行使再审权。{7}另外，应当针对垄断纠纷的特点，将其归属于“原经济审判”的范畴，单列经济审判庭或者经济审判的专门合议庭来审理此类案件，而不应当将其放在知识产权审判的范畴内进行审理。{8}
（二）关于司法审查的范围
所谓司法审查的范围，也称之为司法审查的广度、深度与密度，主要就是司法审查是单纯的程序审查还是包括实体审查？是单纯的法律审查还是包括事实审查？是单纯的合法性审查还是包括合理性审查？从台湾地区“行政法院”反垄断司法审查的实例来看，“行政法院”对公平会审查是遵循全面审查的原则，既包括法律审查也包括事实审查；既包括程序审查也包括实体审查；既包括合法性审查也包括合理性审查。这一点与大陆地区行政诉讼法的基本原则是一致的，对高度技术性、专业性的问题尊重行政机关的首次判断，只要行政机关的自由裁量权在法律范围内，一般司法不会干涉。只有行政行为显失公平的，司法机关才享有变更权。{9}需要注意的是，近年来台湾地区“行政法院”有加大反垄断司法审查密度的趋势，在“台湾最高行政法院”审理的公平会诉台塑石化与中油公司联合行为一案中，台湾地区两级“行政法院”均依照所谓比例原则否定了公平会的处分，并认定公平会有滥用行政自由裁量权的嫌疑。应该说，台湾地区“行政法院”的最新动向值得我们关注。
（三）关于复议前置的问题
对于反垄断司法审查是否需要经过上级行政机关的复议，学者之间颇有歧异：我国《反垄断法》第五十三条对此的规定也是非常模糊，给人以雾里看花之感。对于这一条款，有的学者认为第一款设定了“复议前置”，第二款则设定了“或议或诉”的选择机制。{10}有的学者认为，该条并未设置复议前置制度，只是告知当事人可以选择复议，也可以选择诉讼。笔者认为，如果单纯从文义上来理解，第二种解释自无不妥，但是，如果联系上下文，我们就会发现，该条对于第一款中的情形与第二款中的情形规定是不一致的，第一款用了两个“可以”，而第二款则用了一个“可以”，一个“或者”。第二款明显排除了复议前置，如果第一款的意思也是排除复议前置的话，为何要有两种不同的表述呢？由是观之，该条第一款其本意确实是设置了复议前置。台湾地区新“诉愿法”也规定了复议前置制度。笔者认为，规定复议前置有其合理性，一方面可以给行政执法机关内部纠正的机会，另一方面可以一定程度上减轻司法系统的压力。对于反垄断司法审查案件而言，由于其高度专业性，法院进行司法审查的能力显然并不比行政执法机构强，在某种意义上说，法院的审查能力还比不上专业的行政执法机构。因此，设定复议前置制度，尽可能在行政系统内部解决争议，海峡两岸的规定是基本相通的。
（四）关于不作为检举复函的审查
针对举报人向行政执法机关的控告，当举报人接到行政执法机关的复函未对被举报人作出不利行政处分时，举报人若不同意行政执法机关的处理可否提起行政复议或司法审查？这一问题似乎在大陆地区还没有真正展开过讨论。但是，在台湾地区这已经成为学界研究多年的“老问题”，台湾地区“行政法院”也已经有了较为成熟的做法。{11}对于台湾地区公平会不作为检举复函能否提起行政争讼，经历了三个发展时期：全面肯定时期、全面否定时期和区别处理时期。目前台湾地区“行政法院”对于公平会不作为检举复函的处理态度基本采区别对待说：“公平会认为检举案件经该会调查审理而明确认定不违法者，其检举复函虽然仅系单纯告知检举人该会处理结果，性质上属于观念通知，但由于此一认定不仅通知检举人，在实务上也同时另函通知被检举人，故就被检举人收受之不违法函件而言，该会认为对于被检举人另外构成一个确认处分。此时，如检举人对于此确认处分有利害关系，且其有受公平法保护之法益，直接因该确认处分受到损害，则检举人可以就该复函提起诉愿。不过对于未明确认定被检举人不违法的检举复函，如无管辖权或移送他机关管辖的情形，仍然不许提起诉愿。”{12}虽然目前大陆地区还未遇到此类问题，但笔者相信，随着《反垄断法》的深入实施，这一争议问题的出现只是时间问题，在此我们未雨绸缪，事先了解并研究台湾地区公平会以及“行政法院”的做法，无疑是有益无害的。
五、结语
当然，台湾地区“行政法院”开展反垄断司法审查的很多经验均值得我们借鉴，尤其是其抽丝剥茧的推演和细致入微的分析更是值得我们在今后的司法实践中去体悟。限于篇幅，笔者不能援引具体案例展开详尽说明，只能作一个大体轮廓的勾画。希望这种轮廓式的勾画能够对大陆地区才刚刚展开不久的反垄断司法审查有所裨益。
【注释】
[1]反垄断法颁布实施后，反垄断执法案件的数量确有倍增的势头，以笔者2011年1月4日参加全国商务系统反垄断工作会议了解的情况来看，商务部反垄断局受理的企业集中案件2009年只有80多件，2010年就已经达到了120多件，预计2011年还会有大幅度增长。
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