黎建飞：解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究
发布时间：2014-05-23 来源：
【期刊名称】 《清华法学》
【作者】 黎建飞 【作者单位】 中国人民大学
【分类】 劳动合同法 【中文关键词】 解雇，解雇保护，劳动合同
【期刊年份】 2010年 【期号】 5
【页码】 5
【摘要】
对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期很有启发意义，根据劳动者的有无过错来划分解雇保护的类别是两岸的共识。解雇权行使禁止和解雇权行使限制使雇主的法定解雇权受到禁止和限制。解雇保护的预告期与补偿金制度是我国大陆与台湾地区都采用的，却各有自己的特色。追究雇主非法解雇的法律责任在解雇保护中具有重要意义。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1151766
由用人单位或者说雇主单方面终止劳动关系的履行，即解除劳动合同的行为，通常称之为解雇。对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，如德国有专门的《解雇保护法》。{1}
一、对解雇的认识与解雇保护
解雇对劳动者的工作和生活构成重大影响是我国大陆与台湾地区法律界的共识。我国台湾地区学者列举出的三方面影响具有代表性：“然在解雇时，可能牵涉到劳方经济生活基础的丧失或一一在有失业救济制度下一一降低；在劳工尚能另觅新职的情形下，则会变更劳工向来所熟悉的工作环境、条件（以及住家）；若导致失业或提前退休，则对劳工人格利益—藉工作以发展其人格一一有明显影响。”同时，解雇的影响还将扩至社会：“又就社会整体言，（尤其是在大量裁员所引起的）失业除引起社会生活不安、社会救济支出之负担外，亦可能导致相关企业结构有调整的必要。”{2}
解雇直接相对的是劳动者的就业权，直接的法律后果是劳动者失业。与劳动力的供大于求普遍存在相对应的，是劳动者“一职难求一职难保”的普遍现象。在一个劳动力高度密集型的社会中，巨大的劳动力基数意味着即使是较低比率的失业也产生了庞大的失业后备军。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。直白地说：失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。{3}
正是基于这样的事实，也同时基于法律的根本属性与功能，{4}劳动法为自己确立了一项基本规则—招聘容易解雇难，由此产生了解雇保护的必要性和相应的法律制度。该项规则功能的实现明显需要雇主的承担，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。{5}
二、解雇保护的立法形式
我国台湾地区“劳动基准法”第11条和第12条分别规定了雇主经过预告和不经过预告解雇的情形，并且了列举的方式加以具体明确。{6}我国《劳动合同法》同样采取的列举方式，即把用人单位可以解除劳动合同的情形分别以第39条、40条和第41条具体列举出来。
在立法上采用列举的方式长处在于具体明确，既可以在适用中找到相应的法律规则，也可以将立法未列举的事项排除在外。{7}对于影响劳动者就业权的解雇而言，后者的意义更加重大。列举方式的不足在于列举的有限性，难于满足实际需要，尤其难以有效应对实际中的诸多变化。为此，此前的一些立法中多以一项“法律规定的其他情形”兜底，并且命名为“兜底条款”。有了这样的条款，立法倒是轻松了，也免除了“挂一漏万”之担忧，但“兜底条款”同时也是“开放性条款”，在免去挂一漏万之虞之时，也编织了一个法律的大筐—什么都可以往“其他情形”里装；也构造了一个法律的迷宫—寻觅并且穷尽“法律规定”的不确定性。
不同的是，我国台湾地区将经过预告解雇放在不经预告解雇的前面，采用的是将劳动者的不当行为“从轻到重”的排列方式。我国大陆采用的是“从重到轻”的排列方式，突出了将解雇作为最后手段、不得已为之的立法意图。同时，我国台湾地区以排除式用语规定许可情形，如第11条的开头用语“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”，突显出对相关内容进行限定的立法意图。我国大陆在这上面采用的是许可性用语，如第40条的开头用语“有下列情形之一的，……可以解除劳动合同”，其语境与语言效果不如前者。尤其是采用“不得预告”和“得不经预告”（台湾）来作为相关条款的引导用语，突出地表明了二类情形的分立标准就在于解雇保护期，强调了解雇保护期的重要意义和与劳动者不当行为相对应的严重程度。这与我国大陆立法只在第40条中规定30天的解雇保护期，在第39条中不提及该期限相比，应当更加具有可取之处。
三、解雇保护的方式
我国台湾地区立法对于解雇保护规定了四种保护方式：一是限定解雇的事由，即只有法定事由出现时雇主才能行使解雇权。为了避免雇主利用劳动合同期限来达到无因解雇的目的，“劳动基准法”第9条还专门对有固定期限的劳动合同进行了限制性规定，即“临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”二是规定除斥期间，即以第12条第2项明确30天的除斥期，用以限制雇主解雇权的行使。三是设定预告期，为劳动者找到新的工作提供时间。四是解雇系因雇主方面的原因，劳动者没有“可归责”的原因与事由时，雇主负有给付资遣费的义务。
在我国大陆，由雇主给付资遣费的义务表述为由用人单位向劳动者支付经济补偿金。两地立法都将因劳动者过错而解雇的情形排除在支付经济补偿金之外，但却在因有固定期限的劳动合同到期而解雇有所不同。我国台湾地区“劳动基准法”第11条第5项，即“劳工对于所担任之工作确不能胜任时”，第18条第2款规定定期劳动契约期满离职者，劳工不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。我国大陆将因劳动合同期满而终止劳动合同规定为《劳动合同法》第44条第1项，并在该法第46条“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”情形中第（五）项规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的。”换言之，在劳动合同履行期限届满时，用人单位应当在同等或者优于原合同约定条件的前提下与劳动者续订劳动合同。只有劳动者在这一前提下仍然不同意续订导致解雇，用人单位才能免除向劳动者支付经济补偿金的义务。否则，因劳动合同履行期满而解雇的，用人单位仍然必须向劳动者支付经济补偿金。这一规定对于用人单位的要求过于严格，但也是不得已而为之。在此前的《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，用人单位不需要承担支付经济补偿金的责任。这对用人单位有利且显见公平的条款却被用人单位不发利用，导致了现实生活中大量短期劳动合同的出现，也导致了制定《劳动合同法》时不得不矫枉过正。{8}
我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期是很有必要的。{9}我国大陆没有相应的规定，时而反映出对劳动者过错行为处罚的随意性，有的过错行为已经过了相当长时间用人单位以此为由解雇劳动者，有的行为甚至可以重复性地给予处罚。这些现象不仅对劳动关系的稳定性构成威胁，对劳动者的劳动热情和心理产生不良影响，而且还会因时过境迁，相关证据的灭失、有关人员的变动增加证明责任的难度，进而导致相关案件难以裁决，或者裁决后难以为相关的当事人所接受。事实上，1982年4月10日由国务院颁布实施、2008年1月15日已经废止了的《企业职工奖惩办法》第12条就有过类似的规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。”国务院废除该条例的理由是“《企业职工奖惩条例》已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、 2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替。”{10}但无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都缺失了除斥期或者类似的规定。
四、解雇事由的法定类别
我国台湾地区学者将“劳动基准法”规定的解雇事由分为三类：“①源出自雇方领域（第11条第1到4款）者；②源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由（第11条第5款）；③源自劳方领域、且劳方有可‘归责’之事由（第12条第1项）。前二者在法律效果上并无不同（无除斥期问的规定、须预告、雇主须给付资遣费），惟既源出自不同的领域，为概念清楚起见，仍宜予区分。至于前二者和第三种解雇事由，则不仅在概念上、且在法律效果亦有不同（后者有除斥期间的规定、无须预告、无须给付资遣费），因此第三种解雇事由自应和前二者相区别。”{11}
事实上，在“劳动基准法”中只有二个条文规定解雇事由，即第11条和第12条。这二个条文的区分标准是“不经预告”和“得预告”。这样的立法条款表述为法理上的三种类别似不甚明了，不如我国大陆《劳动法》和《劳动合同法》均以三个条款表述三种事态来得明白。《劳动合同法》第39条承续的是《劳动法》第25条，是以劳动者过错为前提的解雇条款。该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。因此才有了雇主在解雇交不需要提前通知、在解雇后不需要支付经济补偿金的便利。将这样的条款单列出来，并且放在第一位置，即表明了解雇是雇主不得已才采用的，而且强调了劳动者实施了有主观过错的行为在解雇中的法律后果。由此也区分开了第二种情形，即《劳动合同法》第40条（承续的是《劳动法》第26条）所规定的情形。该条所涉内容仍然可归结为我国台湾地区学者的“源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由”，但在我国大陆却并不这样认为。我国大陆学者把该条款被解读为因劳动者“客观不能”所致，以有别于前一条所规定的劳动者有“主观过错”，并且以必须提前30天通知和支付经济补偿金与前一条款有了实质之别。
接下来的《劳动合同法》第41条承续的是《劳动法》第27条，规定的内容为经济性裁员，或者称之为“无过错解雇”，即该条所涉内容是劳动者既无主观过错，又无客观不能的。就劳动者而言，在劳动合同履行中无可挑剔，找不到任何可供雇主用以解雇的理由。但解雇依然要发生。我国大陆学者并不简单地把这类情形归结为“源出自雇方领域”，而是突出它们与劳动者的履约行为无关，对劳动者在劳动合同中约定权利构成根本性影响的情形。因此，不仅必须提前30天通知并且支付经济补偿金，而且还必须“向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”（《劳动法》第27条）“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”并且，用人单位“在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”{12}对于这类规定的必要性，我国台湾地区学者黄越钦曾经论证：“现行劳动基准法中对于裁员解雇，不论人数多寡均适用同样的条件与程序，然当事业主大量裁员时，易引发严重的社会问题，宜有特别的规范与程序以降低冲击。”{13}
五、解雇权行使禁止与限制
解雇权行使禁止是指在雇主成就法定解雇权行使条件情形下，依据法律的除外规定，禁止雇主行使解雇权。解雇权行使限制则是指雇主在行使法定解雇权时，依法应当遵循的其他法定限制条件。
我国台湾地区有学者将“差别歧视解雇”列为解雇的限制之首，但也承认“我们有关劳动法令中，对于平等待遇原则并无规定，因此基于籍贯、性别、政治、宗教信仰、社会身份……等理由解雇之效力，乏明文依据。”{14}我国大陆《劳动法》第12条规定了“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条依据对女职工进行特殊保护的立法精神规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第14条针对特殊群体专门规定“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”并为此制定了一些专门的法律、法规和规章。
“职业灾害医疗期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第59条的规定，在劳动者职业灾害医疗期间，雇主不得终止契约。这在我国大陆《劳动合同法》第42条解雇保护条款中分别列为三项禁止事由：“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；此乃基于生存权之特殊保护。”尤其是其中的第1项，将保护范围扩大至未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者和在诊断或者医学观察期间的疑似职业病病人，不仅能够有效地保护遭受职业病伤害的劳动者，而且还能够遏止用人单位以替换用工的方式不断地制造出潜在的职业病患者，又不断地将他们推向社会的恶劣行为。这项内容是原《劳动法》中所没有的，不能不说是《劳动合同法》的一大亮点。
“女工分娩前后停止工作期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第50条规定的内容，学者称之为“系基于劳动生存权之保障”{15}这在我国大陆《劳动合同法》第42条中规定为第4项“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，其保护时间比我国台湾地区“劳动基准法”更长。“劳动基准法”第13条还有一个但书规定“但雇主因天灾、事变或其它不可抗力致事业不能继续，经报主管机关核定者，不在此限。”由此更将保护的范围收窄。《劳动合同法》并不认可雇主因其自身的原因而免除遵守女职工在孕期、产期、哺乳期解雇保护的禁止性规定的义务，但由于第42条的限制范围为该第40条和第41条的情形，即仅限于劳动者“客观不能”和“经济性裁员”两种情形，没有涉及该法第39条所列劳动者有“主观过错”的情形。这一条款承续的是《劳动法》第29条，且与其内容一致。实际上，在《劳动法》实施过程中，相关的异义就不鲜见。{16}的确，在对女职工特殊期间的特殊保护上，现代社会应当更加人道、更加人性和更加宽容。因为对于女性特殊期间的保护是对人类社会的根本性保护，保护母亲和婴儿是对人类自身未来的根本性保障。因此，笔者在这上面的主张是：除非因触犯刑法而失去人身自由，禁止在女职工在孕期、产期、哺乳期的期间将其解雇。
“劳工因申诉雇主违法而遭解雇之限制”在我国台湾地区“劳动基准法”第74条和“劳动安全卫生法”第30条均有规定。前者明确“劳工发现事业单位违反本法及其他劳工法令规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主不得因劳工为前项申诉而予解雇、调职或其他不利之处分。”后者则更以半年时间为具体的限制：“劳工如发现事业单位违反本法或有关安全卫生之规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主于六个月内若无充分之理由，不得对前项申诉之劳工予以解雇、调职或其他不利之处分。”这类规定的必要性和重要意义自不待言。我国大陆在相关的专项立法中没有专门规定，但似乎可以囊括在《劳动合同法》第48条所述的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”之中，也似乎可以归属于该法第42条“（六）法律、行政法规规定的其他情形”这样一个开放性条款之中。当然，在未来的立法中，对此加以单列式专门规定是十分必要的。
“反工会行为之解雇限制”源于我国台湾地区“工会法”第35条和第37条规定，表述为雇主或其代理人不得因工人担任工会职务，拒绝雇用或解雇及为其他不利之待遇。在劳资争议期间，雇主或其代理人不得以工人参加劳资争议为理由解雇之。我国台湾地区学者称之为“此即所谓‘不法劳动行为之禁止’，亦系解雇保护之重要内容。”{17}我国大陆不仅在《劳动合同法》第30条中赋予了工会在解雇保护中的重要职能，而且也在“工会法”中明确规定了为工会任职者提供专项保障的条款，即该法第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”也就是说，除非有因“主观过错”和法定退休的解雇事由，雇主不得解雇担任工会职务的劳动者。2003年12月30日劳动和社会保障部根据《劳动法》和《工会法》制定的《集体合同规定》第28条将保护对象扩大至参加集体协商的职工代表，除非出现有严重“主观过错”的三种情形，“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时”，用人单位不得与其解除劳动合同。“职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。”
在我国大陆的《劳动合同中》，第42条在《劳动法》第29条的基础上新增了“（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”这一情形。该项新增对于肯定了劳动者对用人单位的长期贡献，为就业相对困难的高龄劳动者提供了特殊的解雇保护，对于劳动关系长时间的稳定与和谐具有特别重要的意义。
六、解雇保护的预告期
在我国台湾地区，解雇保护的预告期规定在“劳动基准法”第16条中：雇主依据该法第11条及第13条但书规定解雇，预告期间为：（一）继续工作三个月以上一年未满者，于十日前预告之。（二）继续工作一年以上三年未满者，于二十日前预告之。（三）继续工作三年以上者，于三十日前预告之。劳工接到解雇预告后，为了找到新的工作可以在此期限内的工作时间请假外出。请假时间每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照发。{18}
我国台湾地区学者对于预告期的意义和目的表述为：“不定期限之继续性债的关系，于契约关系消灭之形式上，经常有预告以终止契约之制度设计，以令契约当事人对于法律关系之行将消灭，能有所准备，藉以调和可能因债之关系解消而可能发生之利益状态变动。在典型继续性关系之劳动契约场合，基于‘劳工于雇主生产组织中提供劳务’，并由之所生‘雇主企业组织经营利益’与‘劳工依赖工资作荡经济生存与家庭再生产基础’的双重特性，预告之作为劳动契约关系消灭的通常必要程序，更显其重要性；尤其在雇主一方终止劳动契约之情形，由于对劳工意味着工作之丧失，进而可能形成经济生活的重大冲击，是以在制度上，除劳动关系消灭后过渡阶段的经济保障外—例如失业给付之工资替代功能等，即使在劳动关系依旧存续的最后期问，为求保障劳工，仍需一过渡准备时间之嵌入，而有所谓解雇预告制度之问题。”“毋宁以名实更符之‘解雇保护’称之，制度上完全侧重劳动契约消灭时之劳工，而非雇主利益之保障。”{19}
解雇预告是从“发生法定可归责于一方事由，他方无须预告即得终止”和“一方终止、无论得否归责于己方（包括自愿），只要不可归责于他方，便均须预告”的合同原则引申到劳动合同中的。{20}在解雇中，只要没有可以归责于他方当事人者，均须于一定期间提前预告。更直接地说，只要不是因为劳动者的原因而解雇，雇主均须预告。
我国大陆《劳动合同法》相关的规定是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况”。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在时间上，都以30天为同一标准。可见，我国大陆解雇保护预告期更具保护力度。
值得注意的是雇主在解雇保护预告期上的工资替代责任。“劳动基准法”第16条第3项“画龙点睛般的立下特别之规定”：“雇主未依第1项规定期问预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。”此所谓台湾地区现实劳动生活所常戏称之“买预告工资”。{21}学者对此多有诟病。黄钦越强调：“关于此项规定非常值得检讨，盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅发给预告期间之工资，结果对劳工之权益造成损害，往往并非预告期间之工资所能弥补。”{22}林佳和的批评更为直接：“从实证角度观之，有了该条项规定，是否相当程度质变‘预告期间之作为法律强制不变期间’之政策初衷，在未影响雇主预告期间工资给付义务前提下，反间接鼓励雇主毋需遵守预告期间之限制，进而剥夺预告制度理论上可能扮演之保障劳工功能？”{23}并以德国学者的相同见解为支撑，以我国台湾地区学者陈金泉关于“盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅以给预告期间工资，结果对劳工权益造成损害，往往并非预告期间工资所能弥补”的责难为论据。{24}林佳和的理论依据是“如预告期间是法律强制规定终止意思表示生效的递延往后，则雇主如未予预告，则在劳动关系因强行规定而仍未消灭之期间内一一因逻辑上必须于法定之预告期间届至方得消灭，理论上似可迳认雇主处于受领迟延的状态，劳工当可依民法第487条之规定，无须补服劳务而得请求报酬。”{25}
我国大陆的解雇预告期起始于《劳动法》的规定。该法第26条、27条均有“应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的规定，没有可以用工资替代的规定。但实际情况是，用人单位为免除提前三十天通知后产生的诸多麻烦，演化出了几乎无处不在的所谓“N加1”制度。这里所谓的“N”是用人单位按照劳动者工作一年支付给劳动者一个月的经济补偿金，而这所谓的“1”，则是用人单位“提前三十天通知”后还应当支付劳动者的工资。这种情况完全就是我国台湾地区学者“买预告工资”的现实写照。由于有了“N加1”，劳动者在预告期内继续工作者几近绝迹。
然而，生活总是差强人意的，“N加1”也有“N加1”的麻烦。首先，有劳动者在仲裁和诉讼中主张劳动的权利，理由是劳动是劳动者的权利，用人单位不得因为支付了工资就剥夺劳动者的劳动权利。其次，似乎更加麻烦：劳动者在“三十天”内的任何一天告之用人单位：我现在生病了！更有甚者是告之用人单位：我此前遭受工伤了！尽管用人单位惊愕不已，但法定的医疗期和工伤的特殊保护规定却是谁也违背不得的。
于是，用人单位在《劳动合同法（草案）》征求意见过程中表达出了强烈的诉求，《劳动合同法》也在《劳动法》第26条中增加了“N加1”的规定，以第40条中完整地规定为：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这里的“或者额外支付劳动者一个月工资后”使“买预告工资”合法化、法定化，用人单位的诉求得到了法律充分的保障。
七、解雇保护的补偿金
我国台湾地区称之为“资遣费”，依据的是“劳动基准法”第17条和第16条第2款。我国台湾地区学者认为解雇资遣费“乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之‘离职补贴’，具有劳动契约之伦理功能。”目的在于使得劳工在被裁员时不致措手不及，同时也可以在找到新职之前受到某种程度的保障。{26}其前提条件仍然是“在劳工并无过失、而由雇主终止劳动契约，或雇主有可归责或法律认应由其承担一定风险之法定相当事由，致由劳工终止契约之场合”。{27}资遣费额度以年资及平均工资作为计算基准，在同一雇主之事业单位工作满一年，劳工可获得相当于一个月的平均工资的资遣费；剩余月数或年资未满一年者，按比例计算之；未满一个月者以一个月计算之。
我国大陆称之为“经济补偿金”。在《劳动法》中，经济补偿金的规定与我国台湾地区近。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在金额上，由1994年12月23日劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定为“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”
这些规定在《劳动合同法》有了对用人单位和劳动者的诉求都有考虑的新变化。该法第46条在适用范围上明确了由用人单位“向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿金。第47条第1款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，解决了实践中劳动者于工作一年后的第二天被解雇，用人单位也需支付二个月工资的状况。并且在第47条第2款中对劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的情形规定了支付的最高限额，即支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过12年。这两项限制是明显有利于用人单位的，同样也是符合设立经济补偿金的立法意图的。让劳动者以经济补偿金的形式获取过高金额既不是劳动法的本意，也不符合立法应当促进经济发展和社会进步的要求。
八、非法解雇的法律责任
我国台湾地区学者黄越钦曾经指出：“我们对于雇主非法解雇劳工，有两点值得讨论。第一点为，雇主对劳工为解雇之意思表示不论合法违法，一律立即生效，并且生形成之效力”，他认为这种规定为现代工业国家所扬弃，主张在法律机制上应有审查其意思表示合法与否之程序，合法与否未确定前雇佣关系仍然维持。“第二点则为，现行法中并无处罚之规定，致有部分雇主滥用权利，非法终止劳动契约，行政机关缺乏加以处理之依据，使得劳工仅能循司法途径解决，常缠讼多时，影响劳工之工作权至巨。”主张明定雇主违法终止劳动契约无效，并赋予劳工请求继续工作之权利，同时赋予雇主选择权让劳工回复工作或支付补偿金。{28}
我国台湾地区律师吴新奎在《劳工权益—例解劳动基准法》一书中以“假如你被违法开除—谈雇主违法解雇”为题描述了劳动者追究雇主违法责任的二种途径。其一是追究雇主的民事责任。又分别为：①申请调解。法律依据是“劳动基准法”第74条所规定的申诉权，“但是以此种方法解决劳资间纠纷，并不是最有效的办法，除非劳工认为透过协调的方式，有办法解决问题，否则资方若一意孤行，不接受调解，即使雇主公司受有行政罚，但劳工的权益仍然无法受到保障。”{29}②提起民事诉讼。劳工可以主张的权利有二：请求确认劳动关系存在和终止劳动契约请求发给资遣费。并认为“雇主如果违法解雇劳工，劳工向法院民事庭起诉，是最终、最有效的保护途径。”{30}其二是追究其刑事责任。所持的法律依据是“劳动基准法”第78条中违反第13条处三万元以下罚金的规定。
与之相比，我国大陆《劳动合同法》第48条的规定更加实在和强劲：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”首先，该条赋予了劳动者单方选择权，即“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。体现出了劳动立法的根本目的在于保障劳动者的劳动权，也有效地杜绝了用人单位只要花钱即可解雇的弊端。其次，该条加重了对用人单位违法解雇的处罚力度，增加了用人单位违法解雇的经济成本，即“用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”。而87条的规定是：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从而以“二倍赔偿金”取代了“经济补偿金”，能够更加有效地遏止用人单位违法解雇的行为。
【参考文献】
{1}“劳动契约之终了，在民法规定之适用外，另形成了一复杂制度，并受公法监督（‘劳基法’第11条至第20条）。‘劳基法’第11条、12条为关于解雇之规定，而同法第14条及第15条则为有关劳工辞职之规定，但在劳基法中却以劳动契约之终了为其共同上位概念，并列于平等地位。查‘劳基法’第11条、12条、14条、15条分别规定“劳动契约之终止”在立法上使用中性之名词一终止契约。然而在经济上处于优势的雇主以一方意思表示终止契约，为了劳动者的保护，各国多在劳动法制中使用“解雇”乙词，并列为特别规制之对象；有制订‘解雇保护法’专法者，或在相关法律中设立专章者，以强调其重要性，甚少像我们这种立法，将雇主之解雇劳工与劳工之‘辞职’等量齐观，保护上不分轩轾之情形。”（黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第153页。）另联邦德国《解雇保护法》，详见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第182～195页。
{2}林更盛：“雇主解雇”，载台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义—施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第268页。“而解雇之最后手段性，从文义言，指解雇应为雇主终极、无法回避、不得已的手段。”同上，第217页。
{3}参见黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第39页。
{4}参见“法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而不是那些获得利益的幸运儿。”[英]J. M．奥利弗：《法律和经济》，武汉大学出版社1986年版，第32页。
{5}参见“劳工因劳动契约之订定而获得工作，赚取工资以维持生活；也会因劳动契约之终止而丧失工作，中断所得来源，以致生活无着落。因此若任凭劳动契约自由终止，劳工生活恐无保障，是各国之立法例，均明文法律限制劳动契约终止条件，排除民法赋予劳雇主双方均有解除雇佣契约之自由。”（吴新奎：《劳工权益—例解劳动基准法》（第二版），台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第42页。）
{6}参见“对于终止事由，探取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”前注{2}，林更盛文。
{7}参见“劳基法对于终止事由。采取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”同上注。
{8}参见“劳动法设计的劳动合同期限类型、解除条件及经济补偿金制度，没有完全解决无固定期限僵化和用工单位用工矛盾，企业通过频繁签订劳动合同达到灵活用工和降低解雇成本的需求，直接导致了劳动合同签订率下降和劳动合同短期化问题。”摘自“一些地方劳动和社会保障部门干部对劳动合同法草案有关热点难点问题的意见”，载前注{1}，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书，第83页。
{9}参见“若雇主在前项各款情形逾三十日的法定期限未终止契约，则其契约终止权即归消灭，以后不得再以该事由迳行将劳工解雇。本项规定之立法原意是认为雇主既然于知悉该情形之日起三十日内，未曾将该劳工解雇，应认其已有宽恕该劳工的意思。为使该劳工能继续安心工作起见，故特设本项规定，在时间上加以限制。”前注{2}，林更盛文。
{10}中华人民共和国国务院令第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》，载 http://www.cctcg.com/news_info. asp. nid＝1151，登陆时间：2010年5月28日。
{11}前注{2}，林更盛文。
{12}在瑞士1996年修订的《债法》中，第336条把在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进行咨商情形中，解雇该参与咨商之劳动者为“雇主之解雇行为系解雇权之滥用。”（转引自前注{1}，黄越钦书，第155页。）该项规定表明了在经济性裁员中解雇保护的重要性，进行协商的必要性和对参与协商的劳动者进行特殊保护的意义。
{13}前注{1}，黄越钦书，第159页。在“现行解雇制度之检讨”中关于“裁员解雇之检讨”黄越钦写到：“尽管有预告及资遣制度之保护，但因经济、技术及改组等理由而发生之裁员解雇，所造成的社会问题可谓方兴未艾，不论在立法上或实务上均应预作筹谋。”（前注{1}，黄越钦书，第166页。）在德国的《解雇保护法》中，规定有“附有报告义务的解雇”。雇主在下列情况下应报告劳动局：①30个日历天期间在人数通常在20到60人之间的企业内，解雇5名雇员；②30个日厉天期间在人数通常在60至500人之间的企业内，解雇10％的常雇雇员或25名以上雇员；③30个日历天期间在人数通常在500以上的企业内解雇30名以上的雇员。（参见《联邦德国解雇保护法（1969年8月25日公布版、1989年12月18日进行最近一次修改）》，载劳动部编：《中德劳动立法合作项目成果概览1993～1996》，1997年版，第32页。）
{14}同上，第160页。
{15}同上，第161页。
{16}2000年，在由北京市劳动和社会保障局组织编写，由该局党组书记、副局长洪士珩任主编，该局研究室主任喻乃忠任副主编的《职工劳动权益和社会保障指南》一书中，对《劳动法》第25条第1项的解释表述为：“对试用期内不符合录用条件的怀孕女职工能否解除劳动合同？试用期内不符合录用条件的人员，用人单位有权解除。对在试用期内，不符合录用条件的女职工因怀孕，用人单位不能立即解除其劳动合同，待到三期（孕期、产期、哺乳期）满后，再依照试用期的规定办理解除劳动合同手续。”（《职工劳动权益和社会保障指南》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。）
{17}前注{1}，黄越钦书，第162页。
{18}“在性质上，此谋职假应属法定之免除工作义务，应系劳工请假规则有关不给薪之事假的例外规定。”参见前注{2}，林更盛文。
{19}同上，林更盛文。
{20}同上注。
{21}同上注。
{22}前注{1}，黄越钦书，第158页。
{23}前注{2}，林更盛文。
{24}同上注；参见陈金泉：《劳动法一百问》（修订二版），台北三民书局2007年版，第107页。
{25}前注{2}，林更盛文。
{26}参见前注{1}，黄越钦书，第158页。
{27}前注{2}，林更盛文。
{28}参见前注{1}，黄越钦书，第165页。
{29}前注{5}，吴新奎书，第59页。
{30}同上，第60页。
【作者】 黎建飞 【作者单位】 中国人民大学
【分类】 劳动合同法 【中文关键词】 解雇，解雇保护，劳动合同
【期刊年份】 2010年 【期号】 5
【页码】 5
【摘要】
对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期很有启发意义，根据劳动者的有无过错来划分解雇保护的类别是两岸的共识。解雇权行使禁止和解雇权行使限制使雇主的法定解雇权受到禁止和限制。解雇保护的预告期与补偿金制度是我国大陆与台湾地区都采用的，却各有自己的特色。追究雇主非法解雇的法律责任在解雇保护中具有重要意义。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1151766
由用人单位或者说雇主单方面终止劳动关系的履行，即解除劳动合同的行为，通常称之为解雇。对用人单位或者说雇主解雇权的限制称之为解雇保护，如德国有专门的《解雇保护法》。{1}
一、对解雇的认识与解雇保护
解雇对劳动者的工作和生活构成重大影响是我国大陆与台湾地区法律界的共识。我国台湾地区学者列举出的三方面影响具有代表性：“然在解雇时，可能牵涉到劳方经济生活基础的丧失或一一在有失业救济制度下一一降低；在劳工尚能另觅新职的情形下，则会变更劳工向来所熟悉的工作环境、条件（以及住家）；若导致失业或提前退休，则对劳工人格利益—藉工作以发展其人格一一有明显影响。”同时，解雇的影响还将扩至社会：“又就社会整体言，（尤其是在大量裁员所引起的）失业除引起社会生活不安、社会救济支出之负担外，亦可能导致相关企业结构有调整的必要。”{2}
解雇直接相对的是劳动者的就业权，直接的法律后果是劳动者失业。与劳动力的供大于求普遍存在相对应的，是劳动者“一职难求一职难保”的普遍现象。在一个劳动力高度密集型的社会中，巨大的劳动力基数意味着即使是较低比率的失业也产生了庞大的失业后备军。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。直白地说：失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。{3}
正是基于这样的事实，也同时基于法律的根本属性与功能，{4}劳动法为自己确立了一项基本规则—招聘容易解雇难，由此产生了解雇保护的必要性和相应的法律制度。该项规则功能的实现明显需要雇主的承担，由此产生了对雇主解雇权限制的必要性和相应的法律制度。{5}
二、解雇保护的立法形式
我国台湾地区“劳动基准法”第11条和第12条分别规定了雇主经过预告和不经过预告解雇的情形，并且了列举的方式加以具体明确。{6}我国《劳动合同法》同样采取的列举方式，即把用人单位可以解除劳动合同的情形分别以第39条、40条和第41条具体列举出来。
在立法上采用列举的方式长处在于具体明确，既可以在适用中找到相应的法律规则，也可以将立法未列举的事项排除在外。{7}对于影响劳动者就业权的解雇而言，后者的意义更加重大。列举方式的不足在于列举的有限性，难于满足实际需要，尤其难以有效应对实际中的诸多变化。为此，此前的一些立法中多以一项“法律规定的其他情形”兜底，并且命名为“兜底条款”。有了这样的条款，立法倒是轻松了，也免除了“挂一漏万”之担忧，但“兜底条款”同时也是“开放性条款”，在免去挂一漏万之虞之时，也编织了一个法律的大筐—什么都可以往“其他情形”里装；也构造了一个法律的迷宫—寻觅并且穷尽“法律规定”的不确定性。
不同的是，我国台湾地区将经过预告解雇放在不经预告解雇的前面，采用的是将劳动者的不当行为“从轻到重”的排列方式。我国大陆采用的是“从重到轻”的排列方式，突出了将解雇作为最后手段、不得已为之的立法意图。同时，我国台湾地区以排除式用语规定许可情形，如第11条的开头用语“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”，突显出对相关内容进行限定的立法意图。我国大陆在这上面采用的是许可性用语，如第40条的开头用语“有下列情形之一的，……可以解除劳动合同”，其语境与语言效果不如前者。尤其是采用“不得预告”和“得不经预告”（台湾）来作为相关条款的引导用语，突出地表明了二类情形的分立标准就在于解雇保护期，强调了解雇保护期的重要意义和与劳动者不当行为相对应的严重程度。这与我国大陆立法只在第40条中规定30天的解雇保护期，在第39条中不提及该期限相比，应当更加具有可取之处。
三、解雇保护的方式
我国台湾地区立法对于解雇保护规定了四种保护方式：一是限定解雇的事由，即只有法定事由出现时雇主才能行使解雇权。为了避免雇主利用劳动合同期限来达到无因解雇的目的，“劳动基准法”第9条还专门对有固定期限的劳动合同进行了限制性规定，即“临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”二是规定除斥期间，即以第12条第2项明确30天的除斥期，用以限制雇主解雇权的行使。三是设定预告期，为劳动者找到新的工作提供时间。四是解雇系因雇主方面的原因，劳动者没有“可归责”的原因与事由时，雇主负有给付资遣费的义务。
在我国大陆，由雇主给付资遣费的义务表述为由用人单位向劳动者支付经济补偿金。两地立法都将因劳动者过错而解雇的情形排除在支付经济补偿金之外，但却在因有固定期限的劳动合同到期而解雇有所不同。我国台湾地区“劳动基准法”第11条第5项，即“劳工对于所担任之工作确不能胜任时”，第18条第2款规定定期劳动契约期满离职者，劳工不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。我国大陆将因劳动合同期满而终止劳动合同规定为《劳动合同法》第44条第1项，并在该法第46条“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”情形中第（五）项规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的。”换言之，在劳动合同履行期限届满时，用人单位应当在同等或者优于原合同约定条件的前提下与劳动者续订劳动合同。只有劳动者在这一前提下仍然不同意续订导致解雇，用人单位才能免除向劳动者支付经济补偿金的义务。否则，因劳动合同履行期满而解雇的，用人单位仍然必须向劳动者支付经济补偿金。这一规定对于用人单位的要求过于严格，但也是不得已而为之。在此前的《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，用人单位不需要承担支付经济补偿金的责任。这对用人单位有利且显见公平的条款却被用人单位不发利用，导致了现实生活中大量短期劳动合同的出现，也导致了制定《劳动合同法》时不得不矫枉过正。{8}
我国台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期是很有必要的。{9}我国大陆没有相应的规定，时而反映出对劳动者过错行为处罚的随意性，有的过错行为已经过了相当长时间用人单位以此为由解雇劳动者，有的行为甚至可以重复性地给予处罚。这些现象不仅对劳动关系的稳定性构成威胁，对劳动者的劳动热情和心理产生不良影响，而且还会因时过境迁，相关证据的灭失、有关人员的变动增加证明责任的难度，进而导致相关案件难以裁决，或者裁决后难以为相关的当事人所接受。事实上，1982年4月10日由国务院颁布实施、2008年1月15日已经废止了的《企业职工奖惩办法》第12条就有过类似的规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。”国务院废除该条例的理由是“《企业职工奖惩条例》已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、 2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替。”{10}但无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都缺失了除斥期或者类似的规定。
四、解雇事由的法定类别
我国台湾地区学者将“劳动基准法”规定的解雇事由分为三类：“①源出自雇方领域（第11条第1到4款）者；②源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由（第11条第5款）；③源自劳方领域、且劳方有可‘归责’之事由（第12条第1项）。前二者在法律效果上并无不同（无除斥期问的规定、须预告、雇主须给付资遣费），惟既源出自不同的领域，为概念清楚起见，仍宜予区分。至于前二者和第三种解雇事由，则不仅在概念上、且在法律效果亦有不同（后者有除斥期间的规定、无须预告、无须给付资遣费），因此第三种解雇事由自应和前二者相区别。”{11}
事实上，在“劳动基准法”中只有二个条文规定解雇事由，即第11条和第12条。这二个条文的区分标准是“不经预告”和“得预告”。这样的立法条款表述为法理上的三种类别似不甚明了，不如我国大陆《劳动法》和《劳动合同法》均以三个条款表述三种事态来得明白。《劳动合同法》第39条承续的是《劳动法》第25条，是以劳动者过错为前提的解雇条款。该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。因此才有了雇主在解雇交不需要提前通知、在解雇后不需要支付经济补偿金的便利。将这样的条款单列出来，并且放在第一位置，即表明了解雇是雇主不得已才采用的，而且强调了劳动者实施了有主观过错的行为在解雇中的法律后果。由此也区分开了第二种情形，即《劳动合同法》第40条（承续的是《劳动法》第26条）所规定的情形。该条所涉内容仍然可归结为我国台湾地区学者的“源出自劳方领域、但劳方并无可归责之事由”，但在我国大陆却并不这样认为。我国大陆学者把该条款被解读为因劳动者“客观不能”所致，以有别于前一条所规定的劳动者有“主观过错”，并且以必须提前30天通知和支付经济补偿金与前一条款有了实质之别。
接下来的《劳动合同法》第41条承续的是《劳动法》第27条，规定的内容为经济性裁员，或者称之为“无过错解雇”，即该条所涉内容是劳动者既无主观过错，又无客观不能的。就劳动者而言，在劳动合同履行中无可挑剔，找不到任何可供雇主用以解雇的理由。但解雇依然要发生。我国大陆学者并不简单地把这类情形归结为“源出自雇方领域”，而是突出它们与劳动者的履约行为无关，对劳动者在劳动合同中约定权利构成根本性影响的情形。因此，不仅必须提前30天通知并且支付经济补偿金，而且还必须“向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”（《劳动法》第27条）“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”并且，用人单位“在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”{12}对于这类规定的必要性，我国台湾地区学者黄越钦曾经论证：“现行劳动基准法中对于裁员解雇，不论人数多寡均适用同样的条件与程序，然当事业主大量裁员时，易引发严重的社会问题，宜有特别的规范与程序以降低冲击。”{13}
五、解雇权行使禁止与限制
解雇权行使禁止是指在雇主成就法定解雇权行使条件情形下，依据法律的除外规定，禁止雇主行使解雇权。解雇权行使限制则是指雇主在行使法定解雇权时，依法应当遵循的其他法定限制条件。
我国台湾地区有学者将“差别歧视解雇”列为解雇的限制之首，但也承认“我们有关劳动法令中，对于平等待遇原则并无规定，因此基于籍贯、性别、政治、宗教信仰、社会身份……等理由解雇之效力，乏明文依据。”{14}我国大陆《劳动法》第12条规定了“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条依据对女职工进行特殊保护的立法精神规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第14条针对特殊群体专门规定“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”并为此制定了一些专门的法律、法规和规章。
“职业灾害医疗期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第59条的规定，在劳动者职业灾害医疗期间，雇主不得终止契约。这在我国大陆《劳动合同法》第42条解雇保护条款中分别列为三项禁止事由：“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；此乃基于生存权之特殊保护。”尤其是其中的第1项，将保护范围扩大至未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者和在诊断或者医学观察期间的疑似职业病病人，不仅能够有效地保护遭受职业病伤害的劳动者，而且还能够遏止用人单位以替换用工的方式不断地制造出潜在的职业病患者，又不断地将他们推向社会的恶劣行为。这项内容是原《劳动法》中所没有的，不能不说是《劳动合同法》的一大亮点。
“女工分娩前后停止工作期间解雇之限制”是我国台湾地区“劳动基准法”第13条和第50条规定的内容，学者称之为“系基于劳动生存权之保障”{15}这在我国大陆《劳动合同法》第42条中规定为第4项“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，其保护时间比我国台湾地区“劳动基准法”更长。“劳动基准法”第13条还有一个但书规定“但雇主因天灾、事变或其它不可抗力致事业不能继续，经报主管机关核定者，不在此限。”由此更将保护的范围收窄。《劳动合同法》并不认可雇主因其自身的原因而免除遵守女职工在孕期、产期、哺乳期解雇保护的禁止性规定的义务，但由于第42条的限制范围为该第40条和第41条的情形，即仅限于劳动者“客观不能”和“经济性裁员”两种情形，没有涉及该法第39条所列劳动者有“主观过错”的情形。这一条款承续的是《劳动法》第29条，且与其内容一致。实际上，在《劳动法》实施过程中，相关的异义就不鲜见。{16}的确，在对女职工特殊期间的特殊保护上，现代社会应当更加人道、更加人性和更加宽容。因为对于女性特殊期间的保护是对人类社会的根本性保护，保护母亲和婴儿是对人类自身未来的根本性保障。因此，笔者在这上面的主张是：除非因触犯刑法而失去人身自由，禁止在女职工在孕期、产期、哺乳期的期间将其解雇。
“劳工因申诉雇主违法而遭解雇之限制”在我国台湾地区“劳动基准法”第74条和“劳动安全卫生法”第30条均有规定。前者明确“劳工发现事业单位违反本法及其他劳工法令规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主不得因劳工为前项申诉而予解雇、调职或其他不利之处分。”后者则更以半年时间为具体的限制：“劳工如发现事业单位违反本法或有关安全卫生之规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主于六个月内若无充分之理由，不得对前项申诉之劳工予以解雇、调职或其他不利之处分。”这类规定的必要性和重要意义自不待言。我国大陆在相关的专项立法中没有专门规定，但似乎可以囊括在《劳动合同法》第48条所述的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”之中，也似乎可以归属于该法第42条“（六）法律、行政法规规定的其他情形”这样一个开放性条款之中。当然，在未来的立法中，对此加以单列式专门规定是十分必要的。
“反工会行为之解雇限制”源于我国台湾地区“工会法”第35条和第37条规定，表述为雇主或其代理人不得因工人担任工会职务，拒绝雇用或解雇及为其他不利之待遇。在劳资争议期间，雇主或其代理人不得以工人参加劳资争议为理由解雇之。我国台湾地区学者称之为“此即所谓‘不法劳动行为之禁止’，亦系解雇保护之重要内容。”{17}我国大陆不仅在《劳动合同法》第30条中赋予了工会在解雇保护中的重要职能，而且也在“工会法”中明确规定了为工会任职者提供专项保障的条款，即该法第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”也就是说，除非有因“主观过错”和法定退休的解雇事由，雇主不得解雇担任工会职务的劳动者。2003年12月30日劳动和社会保障部根据《劳动法》和《工会法》制定的《集体合同规定》第28条将保护对象扩大至参加集体协商的职工代表，除非出现有严重“主观过错”的三种情形，“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时”，用人单位不得与其解除劳动合同。“职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。”
在我国大陆的《劳动合同中》，第42条在《劳动法》第29条的基础上新增了“（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”这一情形。该项新增对于肯定了劳动者对用人单位的长期贡献，为就业相对困难的高龄劳动者提供了特殊的解雇保护，对于劳动关系长时间的稳定与和谐具有特别重要的意义。
六、解雇保护的预告期
在我国台湾地区，解雇保护的预告期规定在“劳动基准法”第16条中：雇主依据该法第11条及第13条但书规定解雇，预告期间为：（一）继续工作三个月以上一年未满者，于十日前预告之。（二）继续工作一年以上三年未满者，于二十日前预告之。（三）继续工作三年以上者，于三十日前预告之。劳工接到解雇预告后，为了找到新的工作可以在此期限内的工作时间请假外出。请假时间每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照发。{18}
我国台湾地区学者对于预告期的意义和目的表述为：“不定期限之继续性债的关系，于契约关系消灭之形式上，经常有预告以终止契约之制度设计，以令契约当事人对于法律关系之行将消灭，能有所准备，藉以调和可能因债之关系解消而可能发生之利益状态变动。在典型继续性关系之劳动契约场合，基于‘劳工于雇主生产组织中提供劳务’，并由之所生‘雇主企业组织经营利益’与‘劳工依赖工资作荡经济生存与家庭再生产基础’的双重特性，预告之作为劳动契约关系消灭的通常必要程序，更显其重要性；尤其在雇主一方终止劳动契约之情形，由于对劳工意味着工作之丧失，进而可能形成经济生活的重大冲击，是以在制度上，除劳动关系消灭后过渡阶段的经济保障外—例如失业给付之工资替代功能等，即使在劳动关系依旧存续的最后期问，为求保障劳工，仍需一过渡准备时间之嵌入，而有所谓解雇预告制度之问题。”“毋宁以名实更符之‘解雇保护’称之，制度上完全侧重劳动契约消灭时之劳工，而非雇主利益之保障。”{19}
解雇预告是从“发生法定可归责于一方事由，他方无须预告即得终止”和“一方终止、无论得否归责于己方（包括自愿），只要不可归责于他方，便均须预告”的合同原则引申到劳动合同中的。{20}在解雇中，只要没有可以归责于他方当事人者，均须于一定期间提前预告。更直接地说，只要不是因为劳动者的原因而解雇，雇主均须预告。
我国大陆《劳动合同法》相关的规定是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况”。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在时间上，都以30天为同一标准。可见，我国大陆解雇保护预告期更具保护力度。
值得注意的是雇主在解雇保护预告期上的工资替代责任。“劳动基准法”第16条第3项“画龙点睛般的立下特别之规定”：“雇主未依第1项规定期问预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。”此所谓台湾地区现实劳动生活所常戏称之“买预告工资”。{21}学者对此多有诟病。黄钦越强调：“关于此项规定非常值得检讨，盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅发给预告期间之工资，结果对劳工之权益造成损害，往往并非预告期间之工资所能弥补。”{22}林佳和的批评更为直接：“从实证角度观之，有了该条项规定，是否相当程度质变‘预告期间之作为法律强制不变期间’之政策初衷，在未影响雇主预告期间工资给付义务前提下，反间接鼓励雇主毋需遵守预告期间之限制，进而剥夺预告制度理论上可能扮演之保障劳工功能？”{23}并以德国学者的相同见解为支撑，以我国台湾地区学者陈金泉关于“盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅以给预告期间工资，结果对劳工权益造成损害，往往并非预告期间工资所能弥补”的责难为论据。{24}林佳和的理论依据是“如预告期间是法律强制规定终止意思表示生效的递延往后，则雇主如未予预告，则在劳动关系因强行规定而仍未消灭之期间内一一因逻辑上必须于法定之预告期间届至方得消灭，理论上似可迳认雇主处于受领迟延的状态，劳工当可依民法第487条之规定，无须补服劳务而得请求报酬。”{25}
我国大陆的解雇预告期起始于《劳动法》的规定。该法第26条、27条均有“应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的规定，没有可以用工资替代的规定。但实际情况是，用人单位为免除提前三十天通知后产生的诸多麻烦，演化出了几乎无处不在的所谓“N加1”制度。这里所谓的“N”是用人单位按照劳动者工作一年支付给劳动者一个月的经济补偿金，而这所谓的“1”，则是用人单位“提前三十天通知”后还应当支付劳动者的工资。这种情况完全就是我国台湾地区学者“买预告工资”的现实写照。由于有了“N加1”，劳动者在预告期内继续工作者几近绝迹。
然而，生活总是差强人意的，“N加1”也有“N加1”的麻烦。首先，有劳动者在仲裁和诉讼中主张劳动的权利，理由是劳动是劳动者的权利，用人单位不得因为支付了工资就剥夺劳动者的劳动权利。其次，似乎更加麻烦：劳动者在“三十天”内的任何一天告之用人单位：我现在生病了！更有甚者是告之用人单位：我此前遭受工伤了！尽管用人单位惊愕不已，但法定的医疗期和工伤的特殊保护规定却是谁也违背不得的。
于是，用人单位在《劳动合同法（草案）》征求意见过程中表达出了强烈的诉求，《劳动合同法》也在《劳动法》第26条中增加了“N加1”的规定，以第40条中完整地规定为：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这里的“或者额外支付劳动者一个月工资后”使“买预告工资”合法化、法定化，用人单位的诉求得到了法律充分的保障。
七、解雇保护的补偿金
我国台湾地区称之为“资遣费”，依据的是“劳动基准法”第17条和第16条第2款。我国台湾地区学者认为解雇资遣费“乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之‘离职补贴’，具有劳动契约之伦理功能。”目的在于使得劳工在被裁员时不致措手不及，同时也可以在找到新职之前受到某种程度的保障。{26}其前提条件仍然是“在劳工并无过失、而由雇主终止劳动契约，或雇主有可归责或法律认应由其承担一定风险之法定相当事由，致由劳工终止契约之场合”。{27}资遣费额度以年资及平均工资作为计算基准，在同一雇主之事业单位工作满一年，劳工可获得相当于一个月的平均工资的资遣费；剩余月数或年资未满一年者，按比例计算之；未满一个月者以一个月计算之。
我国大陆称之为“经济补偿金”。在《劳动法》中，经济补偿金的规定与我国台湾地区近。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在金额上，由1994年12月23日劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定为“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”
这些规定在《劳动合同法》有了对用人单位和劳动者的诉求都有考虑的新变化。该法第46条在适用范围上明确了由用人单位“向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿金。第47条第1款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，解决了实践中劳动者于工作一年后的第二天被解雇，用人单位也需支付二个月工资的状况。并且在第47条第2款中对劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的情形规定了支付的最高限额，即支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过12年。这两项限制是明显有利于用人单位的，同样也是符合设立经济补偿金的立法意图的。让劳动者以经济补偿金的形式获取过高金额既不是劳动法的本意，也不符合立法应当促进经济发展和社会进步的要求。
八、非法解雇的法律责任
我国台湾地区学者黄越钦曾经指出：“我们对于雇主非法解雇劳工，有两点值得讨论。第一点为，雇主对劳工为解雇之意思表示不论合法违法，一律立即生效，并且生形成之效力”，他认为这种规定为现代工业国家所扬弃，主张在法律机制上应有审查其意思表示合法与否之程序，合法与否未确定前雇佣关系仍然维持。“第二点则为，现行法中并无处罚之规定，致有部分雇主滥用权利，非法终止劳动契约，行政机关缺乏加以处理之依据，使得劳工仅能循司法途径解决，常缠讼多时，影响劳工之工作权至巨。”主张明定雇主违法终止劳动契约无效，并赋予劳工请求继续工作之权利，同时赋予雇主选择权让劳工回复工作或支付补偿金。{28}
我国台湾地区律师吴新奎在《劳工权益—例解劳动基准法》一书中以“假如你被违法开除—谈雇主违法解雇”为题描述了劳动者追究雇主违法责任的二种途径。其一是追究雇主的民事责任。又分别为：①申请调解。法律依据是“劳动基准法”第74条所规定的申诉权，“但是以此种方法解决劳资间纠纷，并不是最有效的办法，除非劳工认为透过协调的方式，有办法解决问题，否则资方若一意孤行，不接受调解，即使雇主公司受有行政罚，但劳工的权益仍然无法受到保障。”{29}②提起民事诉讼。劳工可以主张的权利有二：请求确认劳动关系存在和终止劳动契约请求发给资遣费。并认为“雇主如果违法解雇劳工，劳工向法院民事庭起诉，是最终、最有效的保护途径。”{30}其二是追究其刑事责任。所持的法律依据是“劳动基准法”第78条中违反第13条处三万元以下罚金的规定。
与之相比，我国大陆《劳动合同法》第48条的规定更加实在和强劲：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”首先，该条赋予了劳动者单方选择权，即“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。体现出了劳动立法的根本目的在于保障劳动者的劳动权，也有效地杜绝了用人单位只要花钱即可解雇的弊端。其次，该条加重了对用人单位违法解雇的处罚力度，增加了用人单位违法解雇的经济成本，即“用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”。而87条的规定是：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从而以“二倍赔偿金”取代了“经济补偿金”，能够更加有效地遏止用人单位违法解雇的行为。
【参考文献】
{1}“劳动契约之终了，在民法规定之适用外，另形成了一复杂制度，并受公法监督（‘劳基法’第11条至第20条）。‘劳基法’第11条、12条为关于解雇之规定，而同法第14条及第15条则为有关劳工辞职之规定，但在劳基法中却以劳动契约之终了为其共同上位概念，并列于平等地位。查‘劳基法’第11条、12条、14条、15条分别规定“劳动契约之终止”在立法上使用中性之名词一终止契约。然而在经济上处于优势的雇主以一方意思表示终止契约，为了劳动者的保护，各国多在劳动法制中使用“解雇”乙词，并列为特别规制之对象；有制订‘解雇保护法’专法者，或在相关法律中设立专章者，以强调其重要性，甚少像我们这种立法，将雇主之解雇劳工与劳工之‘辞职’等量齐观，保护上不分轩轾之情形。”（黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第153页。）另联邦德国《解雇保护法》，详见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第182～195页。
{2}林更盛：“雇主解雇”，载台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义—施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第268页。“而解雇之最后手段性，从文义言，指解雇应为雇主终极、无法回避、不得已的手段。”同上，第217页。
{3}参见黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第39页。
{4}参见“法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而不是那些获得利益的幸运儿。”[英]J. M．奥利弗：《法律和经济》，武汉大学出版社1986年版，第32页。
{5}参见“劳工因劳动契约之订定而获得工作，赚取工资以维持生活；也会因劳动契约之终止而丧失工作，中断所得来源，以致生活无着落。因此若任凭劳动契约自由终止，劳工生活恐无保障，是各国之立法例，均明文法律限制劳动契约终止条件，排除民法赋予劳雇主双方均有解除雇佣契约之自由。”（吴新奎：《劳工权益—例解劳动基准法》（第二版），台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第42页。）
{6}参见“对于终止事由，探取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”前注{2}，林更盛文。
{7}参见“劳基法对于终止事由。采取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”同上注。
{8}参见“劳动法设计的劳动合同期限类型、解除条件及经济补偿金制度，没有完全解决无固定期限僵化和用工单位用工矛盾，企业通过频繁签订劳动合同达到灵活用工和降低解雇成本的需求，直接导致了劳动合同签订率下降和劳动合同短期化问题。”摘自“一些地方劳动和社会保障部门干部对劳动合同法草案有关热点难点问题的意见”，载前注{1}，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书，第83页。
{9}参见“若雇主在前项各款情形逾三十日的法定期限未终止契约，则其契约终止权即归消灭，以后不得再以该事由迳行将劳工解雇。本项规定之立法原意是认为雇主既然于知悉该情形之日起三十日内，未曾将该劳工解雇，应认其已有宽恕该劳工的意思。为使该劳工能继续安心工作起见，故特设本项规定，在时间上加以限制。”前注{2}，林更盛文。
{10}中华人民共和国国务院令第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》，载 http://www.cctcg.com/news_info. asp. nid＝1151，登陆时间：2010年5月28日。
{11}前注{2}，林更盛文。
{12}在瑞士1996年修订的《债法》中，第336条把在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进行咨商情形中，解雇该参与咨商之劳动者为“雇主之解雇行为系解雇权之滥用。”（转引自前注{1}，黄越钦书，第155页。）该项规定表明了在经济性裁员中解雇保护的重要性，进行协商的必要性和对参与协商的劳动者进行特殊保护的意义。
{13}前注{1}，黄越钦书，第159页。在“现行解雇制度之检讨”中关于“裁员解雇之检讨”黄越钦写到：“尽管有预告及资遣制度之保护，但因经济、技术及改组等理由而发生之裁员解雇，所造成的社会问题可谓方兴未艾，不论在立法上或实务上均应预作筹谋。”（前注{1}，黄越钦书，第166页。）在德国的《解雇保护法》中，规定有“附有报告义务的解雇”。雇主在下列情况下应报告劳动局：①30个日历天期间在人数通常在20到60人之间的企业内，解雇5名雇员；②30个日厉天期间在人数通常在60至500人之间的企业内，解雇10％的常雇雇员或25名以上雇员；③30个日历天期间在人数通常在500以上的企业内解雇30名以上的雇员。（参见《联邦德国解雇保护法（1969年8月25日公布版、1989年12月18日进行最近一次修改）》，载劳动部编：《中德劳动立法合作项目成果概览1993～1996》，1997年版，第32页。）
{14}同上，第160页。
{15}同上，第161页。
{16}2000年，在由北京市劳动和社会保障局组织编写，由该局党组书记、副局长洪士珩任主编，该局研究室主任喻乃忠任副主编的《职工劳动权益和社会保障指南》一书中，对《劳动法》第25条第1项的解释表述为：“对试用期内不符合录用条件的怀孕女职工能否解除劳动合同？试用期内不符合录用条件的人员，用人单位有权解除。对在试用期内，不符合录用条件的女职工因怀孕，用人单位不能立即解除其劳动合同，待到三期（孕期、产期、哺乳期）满后，再依照试用期的规定办理解除劳动合同手续。”（《职工劳动权益和社会保障指南》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。）
{17}前注{1}，黄越钦书，第162页。
{18}“在性质上，此谋职假应属法定之免除工作义务，应系劳工请假规则有关不给薪之事假的例外规定。”参见前注{2}，林更盛文。
{19}同上，林更盛文。
{20}同上注。
{21}同上注。
{22}前注{1}，黄越钦书，第158页。
{23}前注{2}，林更盛文。
{24}同上注；参见陈金泉：《劳动法一百问》（修订二版），台北三民书局2007年版，第107页。
{25}前注{2}，林更盛文。
{26}参见前注{1}，黄越钦书，第158页。
{27}前注{2}，林更盛文。
{28}参见前注{1}，黄越钦书，第165页。
{29}前注{5}，吴新奎书，第59页。
{30}同上，第60页。