李学永：台湾地区大学自治和法律保留之关系
发布时间：2014-05-23 来源：
【期刊名称】 《行政法学研究》
【英文标题】 Relationship Between University Autonomy and Law Reservation in Taiwan Region
【作者】 李学永 【作者单位】 山东政法学院
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 大学自治，法律保留，大法官会议，制度保障说
【英文关键词】 University Autonomy; Law Reservation; Grand Justice Council; System Guarantee Theory
【文章编码】 1005-0078(2010)04-080-07
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2010年
【期号】 4 【页码】 80
【摘要】
大学自治和法律保留的关系在台湾地区一直充满争议，这种争议源于制度保障说和授权说之间的冲突，前者将自治权视为宪法上的分权而不从属于法律，后者则要求严格适用法律保留，要解决冲突不能仅仅以制度保障说来代替授权说，还需要控制法律对大学事务的规范密度。台湾地区的经验和教训对推动大陆大学法治建设具有重要借鉴意义。
【英文摘要】
The relationship between university autonomy and law reservation in Taiwan region receivesmany disputes which arise out from the conflict between theories of system guarantee and authorization,the former of which upholds autonomy as a right granted by the constitution that not the subordinate to lawwhile the latter requires the strict application of law reservation. To solve the issue asks not only to take theplace of the authorization theory by the other one, but also to restrict the law regulations of university affairs.The experience and lessons in Taiwan region is of much significant reference meaning for the promotion ofuniversity legal construction in mainland.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1151449
在大学学术自由的保护上，我国台湾地区移植了德国的大学自治制度，“大学法”第1条第2款开宗明义规定大学享有自治权，应受学术自由之保障，但同时该条又把大学自治限定在法律规定范围内，需要法律的授权，使大学自治从属于法律。而德国法上的大学自治被视为宪法上的制度保障，这是伴随大学诞生和发展而形成的社会自治形式，是一种远在立宪之前就已存在的历史制度，非依靠现有法律的塑造才得以形成，因而并不从属于法律。台湾“大学法”为大学自治设立法定范围，显然与我国历史上对国家法过度依赖的传统有关，国家至上和强权思想总是排斥个体自治，要求把社会和个人的任何活动全部纳入国家法控制范围，因此，“大学法”中的自治并非真正自治。大学自治和法律保留二者关系问题在台湾一直充满争议：在理论上，有人力挺“大学法”，认为“法治国”内并无法律保留不适用之领域；[1]在实务上，则是犹豫不决。本文通过梳理台湾地区司法实践，找到大学自治和法律保留之间的内在冲突，为大陆地区大学法治的建设提供借鉴。
一、大陆法系作为制度性保障的大学自治与法律保留
尊重大学自治是国家和市民社会二元化发展的必然结果。受新型社会治理理论指导，传统阶层式的行政高权管制被多中心、分散沟通的合作管制所代替，除三权分立外，又强调纵向的地方分权和横向的公务分权，前者主要指地方自治，后者则是社团组织的自律自治。社团自治成为社会多层治理结构中重要的组成部分，通过民间化、去中心化来实现民主、高效、法治化的社会治理目的。[2]
大学正是这种社团自治的典型。在中世纪大学产生之初，大学就是一个无法归类的独立存在，其发展过程就是追求自治的过程。资本主义革命胜利后，大学自治自然成为宪政体系的组成部分。德国法上的制度性保障理论认为，某些先存性的法律制度受宪法保护，能对抗立法者，立法者不能废弃该法律制度的核心部分。依据该理论，大学自治以实现学术自由为旨归，作为一种立宪之前就已经存在的传统制度，立法者虽然有权对大学自治事项进行相应的规范但不能侵害自治制度的核心。一方面，大学自治作为一种历史制度，并非现有法律法规所塑造，当立宪之时已被纳入宪法保护之后，立法者不能随意通过法律侵害该制度的核心，除非修改宪法而废弃该制度；另一方面，立法者还要依据足够性保障原则，通过立法为大学自治提供最基本的保障，比如建立基于平等原则的政府拨款制度。因此，大学自治制度虽然要依靠法律的保障，但却不完全依附于法律，大学自治权和国会立法权一样都来自于宪法，二者之间并非行政与立法的分权，而是市民社会与政治国家之间的分权，自治是大学作为市民社会成员所固有的基本权利，大学自治权和国家立法权之间是宪法层次的分权，而不是法律层次的分权。
大学自治依赖于立宪者而不是立法者，因此并无法律保留原则的适用。在三权分立的宪政结构之下，法律保留原则意在维护立法机关对行政机关的制约，通过无法律即无行政原则以强化行政对代表民意的立法机关的从属性，同时法律保留也成为立法机关的自我约束，要求立法者履行立法义务，限制授权立法，其核心是避免行政僭越国会。大学与立法机关之间并非行政与立法的关系，大学自治并非法律所创，当现行法律存在空白时，大学依然能在宪法的支持下制定校规来实现自治。
但大学自治并非要独享治外法权，不能逸出国家法的效力范围：一方面，在国家法成为官方主要的社会治理工具的背景下，单纯依靠社会自治显然不可能；另一方面，无论是地方自治还是社会自治都不能侵害成员的基本权利，自治规章都要接受体现民主和法治价值的国家法的检验。
大学自治接受国家法两个层面的检验：一是大学自治来源于宪法，当然要从属宪法，大学自治规章要纳入国家宪政秩序之中，要和民主法治和基本人权保护等价值相一致，要接受违宪审查；二是要遵从法律优位原则，不能与法律相冲突。适用法律优位原则，不仅可以约束大学自治以免超出国家立法监督的范围，而且保证了大学自治的空间，避免由于法律空白而带来大学的无所作为。
二、台湾大法官会议对大学自治和法律保留之关系的认识
台湾“司法院”大法官会议作为“释宪”机关，主要是针对具体个案中法律适用问题进行解释，这种个案化的解决问题机制使得大法官们出于应急之需而不得不就事论事，并无机会将大学自治问题进行体系化的阐述，对大学自治和法律保留二者关系，难免存有在不同的解释中各说各话的缺憾。
首先，大法官会议自解严之后力图改变曾经留给民众的专制附庸的传统形象，慢慢回归其设立本旨，对基本权利保护问题逐渐发声，从保护学术自由的高度强调大学自治。几年来连续出台了380号、450号、462号、563号和626号关于大学自治事项的解释。380号解释作为一个里程碑，从一开始就为大学自治划定了一个较宽的范围，包括学术研究、教学和学习、管理机构等诸方面。其中，学术研究涵盖与探讨学问发现真理有关的所有事项，诸如研究动机形成、计划提出、研究人员组成、预算筹措分配、研究成果发表等；教学与学习事项，涵盖了课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程自由以及学生自治等；管理机构则包括大学内部组织、教师聘任及资格评量等等。在380号之后的一系列解释主要针对大学内部组织设立、教师职称升等、研究生学位考试标准和入学考试资格等专门事项，并未超出380号解释的范围。
其次，大法官们大多具有欧陆留学背景，易于接受实质法治国、制度性保障等先进理念，在380号、450号等解释中引进德国的制度性保障理论，将大学自治视为学术自由的制度性保障。大学自治与法律有了相对的独立性，大学有关学术自由事项由各大学自主决定，拒绝立法机关对大学事务的过度介入，正是这种处理大学自治的基调，才使得大法官们没有被“大学法”第1条第2款完全套牢。
在具有基础性地位的第380号解释中，大法官认为学术问题应由各大学依据大学自治与学术责任原则处理，但并未涉及法律和大学自治冲突时的处理原则问题。在450号解释中，针对“大学法”及其“实施细则”中大学应设置军训室及护理室这一规定，大法官认为大学内部机构设置属于大学自治范畴，“大学法”及其“实施细则”强令大学设立内部机构已侵犯了大学自治原则。显然，本解释认为立法者无权通过法律来侵害大学自治，制度性保障理论成为保护大学自治的利器。同时，该解释所涉及的个案也表明法律保留原则和大学自治并非当然的和谐一致，法律保留也可能侵害大学自治，在基本权利保障成为立宪的核心制度之时，制度性保障并未过时。在563号解释中，大法官一方面承认“立法机关对有关全国性之大学教育事项，固得制定法律予以适度之规范”，另一方面则强调“大学于合理范围内仍享有自主权”，显然大法官力图在大学自治和法律保留之间保持平衡。到了626号解释，大法官会议进一步明确了大学自治不适用法律保留，强调大学对于入学资格等教学、研究与学习之事项，享有自治权，自得以其自治规章，于合理及必要之范围内，订定相关入学资格条件，不生违反法律保留原则的问题。此解释一出，使得大学自治事项完全排除了法律保留原则的适用。
再次，高压政治和威权的传统又使得大法官们习惯于将大学纳入“国家”体制之中，试图在法律层面寻找大学自治的依据，把大学事项视为立法机关的当然权力，与“大学法”第1条第2款的意旨相一致。382号解释将公立学校定位于行政机关，私立学校则被视为法律在特定范围内授与行使公权力的教育机构，在行使录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限时具有与行政机关相当的地位。大法官出于破除特别权力关系将大学自治纳入司法审查的需要而做出此种解释，其初衷可嘉，因为特别权力关系理论在台湾根深蒂固，对民众基本权利戕害至深，虽然大法官会议连续做成187号、201号、243号、266号、295号、298号、312号、323号和338号等一系列解释，许可提起行政诉讼，但上述解释皆针对公务员勤务关系，而许可受到处分的学生提起行政诉讼则是从382号解释开始的。该解释将大学界定为行政机关固然可以解决其行政诉讼主体地位问题，却采用了法律授权说，大学与“国家”、地方自治团体和其他行政主体之间如果不进行进一步区分，其负面效果也极其明显：行政从属于立法原则使法律保留成为必然，可能会在根本上动摇大学自治的制度性保障功能。382号解释中留下的隐患使得380号解释引入的制度保障理论打了折扣，表现在450号解释中，大法官认为“国家”为健全大学组织，有利大学教育宗旨的实现，得以法律规定大学内部组织的主要架构，在563号解释中大法官又重申，立法机关对有关全国性之大学教育事项，得制定法律予以适度之规范。
当然，这些表述并不意味着对制度性保障的放弃，因为即使在制度性保障理论之下，立法机关也可以制定法律来规范大学事务，确保大学以学术自由为核心的运行机制能够符合宪法基本价值和自由秩序，但是大法官对法律介入的分寸却没有给出一个基本判断标准，因为适用法律保留原则也是一种法律介入，两种法律介入具有实质的不同，如何区分制度性保障下的法律介入和依法行政下的法律介入成为解决大学自治和法律保留之关系的关键。依据制度保障说，法律介入大学事务的根本目的在于确保大学自治纳入宪政秩序，规范密度必须以实现学术适当性为前提，采用一种框架式的规范结构，依据比例原则进行最少、最必要的规制，凡直接与教学、科研和学习等学术自由权有关事项，法律固然为保证学术秩序的公正而进行一定介入，但这种介入只能基于学术理由，且此种规范应以任意性规范为主，不宜以强制性规范来完全剥夺大学自主空间。因此，制度保障说下的法律介入完全不同于法律保留原则中的法律全面垄断，但大法官们没有明确区分二者，反而在382号解释中用法律保留中重要性事项的法律介入来代替制度性保障下的法律介入，其结果只能是方枘圆凿，格格不入，无法找到大学自治和法律介入的平衡点。
总之，大法官会议的一系列解释虽然不断通过学术自由的制度性保障理论来强调对大学自治的保护，但是出于对传统特别权力关系的戒备，对大学事务也不敢完全交给大学自理，担心特别权力关系轻易变脸为大学自治而损害学生和教师的基本权利，总是有意无意向“大学法”第1条第2款靠拢。但是依靠着“违宪”审查的刹手铜，在个案中又总是向大学自治倾斜，如在450号解释中，就对“大学法”及其“实施细则”侵犯大学内部机构设置自主权的规定亮了红牌，虽然没有给出法律介入的准确尺寸，但通过列举大学自治范围的方法已经在事实上建立了一个避免法律不当介入的防火墙。总的看来，从380号直到563号，大法官的态度一直在摇摆之中，对大学自治与法律保留的关系并没有一以贯之的明确态度，直到2007年的626号解释，才明确大学自治规章没有法律保留原则的适用。
三、台湾行政法院对大学自治和法律保留之关系的态度
大法官态度暧昧使得在实务中出现了二一退学等备受争议的案例，在这些案例中，法院将退学等足以改变其学生身分并损及其受教育机会的处分视为重要事项，进而主张适用法律保留原则。法院出于维护学生基本权利的目的而受到人权组织的支持，但却遭受教育界的极大反弹，担心大学自治会被立法者掏空而丧失其制度性保障价值。“最高行政法院”(2000年以前为一审制的行政法院）洞若观火，自382号解释破除大学特别权力关系传统而许可对大学提起诉讼以来，还没有出现过利用法律保留原则否定大学自治行为的判决，对一审中偶尔出现的否定判决也在上诉审中以大学自治不适用法律保留原则为由予以废弃，正是“最高行政法院”的坚持，使“大学法”第1条第2款未完全束缚大学自治。
在警察大学拒绝色盲学生入学案中，[3]“最高行政法院”认为“大学法”第1条第2款“指明自治权之行使，不得与法律之规定相违背，殊不能解为须经法律授权，始有自治范围”，显然法院施展了乾坤大挪移的手段而将“大学法”第1条第2款的含义由法律保留解释为法律优位，以此为基础，法院进而认为，大学自治事项“其影响于学生权益者，所在多有，惟属教学自由本质上之需求所生之当然结果，基于保障教学自由之本旨，仍应任由大学自治，不能反以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用，致失‘宪法’对于大学自治设为制度性保障之规范价值。”
在备受争议的世新大学二一退学案中，[4]某学生因一学期所修学分达二分之一不及格，被学校依校规予以退学处分。一审法院虽然以二一退学的校规未有“大学法”和“学位授予法”的明确授权，违背了法律保留原则为由，而认定无效，但法院并没有认定大学自治要当然适用法律保留，实际上该判决是通过限缩大学自治范围的方式来否定大学自治规章的效力，也就是说，一审法院认为人民受教育权和学生学习权，并非学术自由的构成部分，不在大学自治保障范围，因此应受法律保留的限制，显然一审判决也隐含了大学自治并不适用法律保留的前提。不过，这种对大学自治范围的限缩不仅与通说相背离，而且也违反了380号和450号等相关解释中关于大学自治范围的界定，自然在二审中被废弃。“最高行政法院”明确表示大学自治事项属于学术自由事项，应由大学自由决定，在此自由决定之自治范围内，并无法律保留原则之适用，大学自治为学术自由所应建制之范围，无待于法律授权，涉及大学对学生学习能力之评价，及学术水平之维护，与大学之研究及教学有直接关系，影响大学之学术发展与经营特性，属大学自治之范围，既无法律另设规定，则大学自为规定，不能以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用。类似判决还有中正大学二一退学案、私立吴凤技术学院某生因操行不合格退学案、台湾清华大学某博士生考试不及格退学案等。[5]
不过，大法官626号解释之前的模糊态度，也使得“最高行政法院”并非一律明确认定大学自治事项排除适用法律保留，有时候法院会采用迂回的方式，以法律保留的层次论来降低大学事务的规范密度，使得法律保留徒留外壳，达到维护大学自治的目的。在花莲师范学院退学案中，[6]一审法院以重要性保留理论为基础，认为大学生是大学教学研究的参与者，而非被支配者，应享有一般人民的基本权利，凡教育内容、学习目的、修课目录、学生地位等有关大学生学习自由的重要事项，皆应以法律明文限制或需有法律明确授权，剥夺大学生学习自由的退学处分不能以各校校规为依据，才能符合法律保留的基本要求。而“最高行政法院”认为，学术活动甚为复杂多样而各具特性，且大学具有自治权，法律就有关学生权利义务事项，以低密度之规范为已足，若其对大学学生基本权利义务已为最低条件规范，而将其具体事项授权主管机关或再授权大学，并没有违反法律保留原则、授权明确原则或再授权禁止原则。显然，“最高行政法院”在此案中并没有明确否认法律保留原则在大学自治的适用，但却主张采一种低层次的保留，强调低密度保留，认为大学事务是一种可授权的法律保留，[7]更有甚者，法院认为这种授权允许概括授权和再授权，而在传统理论上，法律保留原则禁止概括授权和再授权，因此法院这种低层次保留的观点实质上已突破了法律保留的基本底线，法律保留被完全架空，徒留其名。相同判决还有台湾警察专科学校考试作弊退学案、私立铭传大学考试作弊退学案等。[8]
四、对大陆法治建设的启示
（一）台湾的经验和不足
“大学法”于1947年制定时并无大学自治之规定，虽然自清末民初现代大学教育制度创建之时，实行大学自治的呼声就未间断过，但真正进入实证法却经过近一个世纪，直到1993年“大学法”进行全文修订时才明确写入大学自治。这说明大学自治是台湾地区民主化和法治化的产物，并最终通过制度保障学说将大学自治与学术自由联系起来，使大学自治具有了基本权利保护的价值，并在“宪法”层面为大学自治找到了依据，最终将大学自治纳入“宪政”秩序之内。不过，由于“大学法”第1条第2款将大学自治限定在法律规定范围内，显有将大学自治解释为须有法律授权之意，使得大学自治和法律保留的关系成为台湾地区理论和实务上的争点，形成两种截然相反的观点。[9]大法官会议也一直犹豫不决，虽然在626号解释中明确了大学自治不适用法律保留，但却无法一锤定音，根本原因在于380号解释和382号解释之间的龃龋不合，380号作为构建大学自治的基础被382号推翻：382号将公立学校视为行政机关，将私立学校定性为法律授权组织，二者皆要从属于法律，本质上属于“授权说”理论，而大学自治理论本质上属于“自治说”，自治权来自于宪法而不从属于法律。显然，382号意在确立学校的行政主体地位，解决学校管理行为的可诉性问题，但却没有区分大学教育和基础教育，虽然确立了大学的公法地位，但却丧失了大学的自治性，不仅使大学从属于立法机关，甚至还完全从属于行政机关。在台湾大学教师申诉评议委员会设置要点核定一案中，[10]台湾大学数次修订教师申诉评议委员会设置要点，送请“教育部”核定，而“教育部”则函复不予核定，台湾大学以大学自治权受侵害为由，提起行政诉讼，而法院认为台湾大学与“教育部”之间因监督事项而引起的争执，属于机关间的内部事务，“教育部”行使监督权而不予核定台大陈报事项的函复，非属行政处分，不能提起行政诉讼。在台北艺术大学教师黄进不续聘一案中，[11]法院持相同态度，认为“大学法”第1条第2款规定了教育主管机关在法律规定范围内对大学享有监督权，“教育部”所属教师申诉评议委员会的再申诉评议决定，即属监督权之行使，与一般行政机关所受上级机关之诉愿决定无异，不允许大学对再申诉决定提起行政诉讼。法院的此种观点到现在一直没有改变。[12]因此，台湾地区关于大学自治和法律保留之关系的争议源于制度保障说与“大学法”第1条第2款和382号解释之间的冲突。对于“大学法”第1条第2款，大法官虽在多个解释中有所涉及，但皆着眼于大学自治权本身，而不是自治权的法律限制，再加上依申请的被动解释机制，大法官并未对其内容进行反思，反倒是“最高行政法院”在相关案例中对该条款进行了重新解释，主张以法律优位代替法律授权，[13]虽合“立宪”意旨，但不免有越俎代庖之嫌，仍有待于大法官有机会行“释宪”之权，确认该条款“违宪”。至于382号解释则完全是大法官破除特别权力关系心切，而未顾及大学自治。事实上，维护大学自治与破除特别权力关系并不矛盾，大学自治与特别权力关系虽在实现大学的有效管理上，产生某种相同的客观效果，但二者的理念根本不同，特别权力关系以牺牲人民基本权为代价来实现行政目的，相对人只能被动服从而无司法救济途径，而大学自治的目的在于实现人民基本权之一的学术自由权，且这种目的的实现要在法治框架之内并要为相对人设置民主参与自治的渠道。因此，破除特别权力关系不能牺牲、放弃大学自治。
总之，法律保留会导致立法机关对大学事务的过度干涉，大学自治要在“宪政”秩序内依靠法律和自治立法的合作，法律介入自治事项应有两条基本的底线：一是大学自治核心领域不能被立法机关任意掏空，禁止剥夺，这是制度性保障的应有含义；二是禁止立法机关将自治事项作为“国家”事务任意加以规范，禁止过剩规制，大学自治是“宪法”上横向分权的一种，自治权是“国家”部分统治权向大学的概括移转，必须为大学留下足够的自治立法空间。
（二）对大陆的启示
首先是完成从自主到自治的转化。大陆并无大学自治一说，实证法上只在高等教育法中规定了大学自主权，该法第11条概括规定大学依法自主办学，第33、 36条等规定的具体自主权也要“依法”、“按照国家有关规定”来行使，在实务中大学被视为法律、法规授权组织。显然，由于没有宪法上的保障，大学自主权被视为法律的授权，这与来自于宪法上分权的大学自治权有着本质的区别。在大陆，法律往往被视为宪法的具体化，人们更关注宪法规范在部门法中的具体化，而不介意法律权利的宪法化问题，许多人满足于高等教育法中的大学自主权，对于其是否入宪不以为意，而事实上，当大学自主权由法律授权而上升为宪法上的分权时，才有可能从授权转变为自治，因此，要实现学术自由就必须把高等教育法中的自主转变为宪法上的自治。
其次是建立自治立法和法律法规合作的大学治理模式。授权说把大学校规的制定权视为立法机关的授权，大学类似于行政机关，要严格遵守法律保留原则，校规成为政府行政规则的组成部分，除非得到法律授权，否则大学无权自主立法，本该在学术标准和管理方式上各具特色的大学校规可能变得千篇一律，沦为国家法的重述甚至是照抄，任何的制度创新都会面临动辄得咎的风险，国家法对大学事务的垄断破坏了大学对学术的个性化目标追求和设计，背离了学术自由。更致命的是，作为法治后发地区还产生了一种法治饥渴主义倾向，崇拜和迷信国家立法，比如，教育部印发《中小学班主任工作规定》，明确规定“班主任有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”，专家在解读该规定时指出，之所以对教师的批评权作出明确规定，主要是针对一些地方和学校出现的教师特别是班主任教师不敢管学生、不敢批评教育学生、放任学生的现象。[14]实际上，教师对学生进行批评教育乃教师的天职，也是学校教育的应有内涵，即使教育部没有出台这一规定，教师批评学生也不因为缺少明确依据而构成违法。正是这种对国家法的过度依赖，导致人们宁愿相信政府部门出台的规范性文件，也不敢放手让大学各自制定校规，最终导致教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件编织成了事无巨细的法网，大学毫无自主的空间。因此，要真正实现办学自主，就必须改变对国家法的过度依赖，采用国家法与大学自律立法合作的规制模式，特别是要消解教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件在大学秩序形成中的支柱作用，对现有的法律、法规、规章以及其他的规范性文件进行整理，降低国家法对大学事务规范的密度，最大限度地为大学自主立法留下弹性空间。
再次是建立违宪审查机制。将高等教育法中的办学自主转变为宪法上的自治，并不是简单的将其写入宪法就大功告成，还要建立有效的违宪审查机制来落实大学自治。大学自治要遵守法律优位原则，以保证大学自治接受国家监督，但当立法机关制定法律损害大学自治的根本时，就需要对法律进行违宪审查来否决其效力，同样，当上位法律空白，无法利用法律优位原则对大学自治规章进行审查时，也需要对大学自治规章进行违宪审查，审查其是否损害相对人的基本权利，是否符合平等、比例、不当连接禁止、正当程序等法律原则。台湾地区“大学法”的授权说之所以没有完全束缚住大学自治，要归功于“释宪”机关，大法官会议引入制度保障说来审查立法机关和行政机关，以免其制定的法律和行政规则损害大学自治，比如在450号解释中就否定了“大学法”及其“实施细则”个别条款的效力，大陆地区也应该建立完善的违宪审查机制来保障大学自治。
【注释】
[1]林明锵：“大学自治与法律保留”，载《月旦法学杂志》2001年10月第77期，第166页。Lin Mingqiang, University Autonomy and Principle of Law Reservation, 77 The Taiwan LawReview, 166 (2001)．
[2]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第102-104页。Weng Yuesheng,Administrative Law, China Legal Publishing House, 102-104(2009)．
[3]台湾“最高行政法院”94判1947号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）。The Supreme Adminisrative Court.2005J1947, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visited Mar. 25,2010)．
[4]台湾“最高行政法院”91判467号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw.（最后访问时间：2010年2月8日）。The Supreme Adminisrative Court.2002 J467.http://fyjud.lawbank.com.tw( last visited Feb.8, 2010)．
[5]台湾“最高行政法院’，93判660号、94判1267号、95判794号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年4月10日）。The Supreme Adminisrative Court. 2004J660, 2005J1267, 2006J794, http：//fyjud.lawbank.com.tw(lastvisited Apr. 10, 2010)．
[6]台湾“最高行政法院”91判344号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2009年12月10日）。The Supreme Adminisrative Court.2002J344,http：//fyjud.lawbank.com.tw(last visited Dec. 10, 2009)．
[7]在第443号解释中，大法官们认为由于基本权利并非受到无差别的保障，容许因规范对象、内容或法益本身及其所受限制的轻重而进行合理的有差异的对待，于是形成法律保留原则的层级理论。其中，大学事项属于事务本质上固有的自主规律性的部分，在没有制定法律的情况下许可授权制定行政命令。
[8]台湾“最高行政法院”92判247号、93判1504号，法源法律网：http://fyjud.lawbank.com.tw.（最后访问时间：2010年2月25日）。The Supreme Adminisrative Court. 2003J247, 2004J1504, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visitedFeb.25, 2010)．
[9]黄昭元：“落第搁落魄ㄟ大学生”，载《月旦法学杂志》2002年1月第80期，第9页。Huang Zhaoyuan,The Dismissed Student for Failure to Pass Examinations, 80 The Taiwan LawReview, 9 (2002)．
[10]台湾“最高行政法院”93裁1258号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）。The Supreme Adminisrative Court.2004R1258, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visited Mar. 25,2010)．
[11]台湾“最高行政法院”95裁2915号，法源法律网，http://fyjud. lawbank. com. tw（最后访问时间：2010年2月5日）。The Supreme Adminisrative Court.2006R2915,http：//fyjud.lawbank.com.tw( last visited Feb. 5, 2010)
[12]最新的判决是台湾“最高行政法院”99裁151号，相同的判决还有台北高等行政法院98诉1267号等。See The Supreme Adminisrative Court 201OJ151
[13]台湾“最高行政法院”94判1947号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）The Supreme Adminisrative Court 2005J1947, http://fyjud.lawbank.com.tw (last visited Mar. 25, 2010)．
[14]吴晶：“教育部明确中小学班主任有权批评教育学生”，网易2009年8月24日，http: //news. 163.com/09/0824/01/5HEOMIVP0001124J.html（最后访问时间：2010年3月15日）。Wu Jing, The Elementary and Middle Schools Teachers in Charge Are Authorized the Power to CriticizeStudent by the Ministry of Education, http：//news.163.com/09/0824/01/5HEOMIVP0001124J.html（last visitedMar. 15, 2010)．
【英文标题】 Relationship Between University Autonomy and Law Reservation in Taiwan Region
【作者】 李学永 【作者单位】 山东政法学院
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 大学自治，法律保留，大法官会议，制度保障说
【英文关键词】 University Autonomy; Law Reservation; Grand Justice Council; System Guarantee Theory
【文章编码】 1005-0078(2010)04-080-07
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2010年
【期号】 4 【页码】 80
【摘要】
大学自治和法律保留的关系在台湾地区一直充满争议，这种争议源于制度保障说和授权说之间的冲突，前者将自治权视为宪法上的分权而不从属于法律，后者则要求严格适用法律保留，要解决冲突不能仅仅以制度保障说来代替授权说，还需要控制法律对大学事务的规范密度。台湾地区的经验和教训对推动大陆大学法治建设具有重要借鉴意义。
【英文摘要】
The relationship between university autonomy and law reservation in Taiwan region receivesmany disputes which arise out from the conflict between theories of system guarantee and authorization,the former of which upholds autonomy as a right granted by the constitution that not the subordinate to lawwhile the latter requires the strict application of law reservation. To solve the issue asks not only to take theplace of the authorization theory by the other one, but also to restrict the law regulations of university affairs.The experience and lessons in Taiwan region is of much significant reference meaning for the promotion ofuniversity legal construction in mainland.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1151449
在大学学术自由的保护上，我国台湾地区移植了德国的大学自治制度，“大学法”第1条第2款开宗明义规定大学享有自治权，应受学术自由之保障，但同时该条又把大学自治限定在法律规定范围内，需要法律的授权，使大学自治从属于法律。而德国法上的大学自治被视为宪法上的制度保障，这是伴随大学诞生和发展而形成的社会自治形式，是一种远在立宪之前就已存在的历史制度，非依靠现有法律的塑造才得以形成，因而并不从属于法律。台湾“大学法”为大学自治设立法定范围，显然与我国历史上对国家法过度依赖的传统有关，国家至上和强权思想总是排斥个体自治，要求把社会和个人的任何活动全部纳入国家法控制范围，因此，“大学法”中的自治并非真正自治。大学自治和法律保留二者关系问题在台湾一直充满争议：在理论上，有人力挺“大学法”，认为“法治国”内并无法律保留不适用之领域；[1]在实务上，则是犹豫不决。本文通过梳理台湾地区司法实践，找到大学自治和法律保留之间的内在冲突，为大陆地区大学法治的建设提供借鉴。
一、大陆法系作为制度性保障的大学自治与法律保留
尊重大学自治是国家和市民社会二元化发展的必然结果。受新型社会治理理论指导，传统阶层式的行政高权管制被多中心、分散沟通的合作管制所代替，除三权分立外，又强调纵向的地方分权和横向的公务分权，前者主要指地方自治，后者则是社团组织的自律自治。社团自治成为社会多层治理结构中重要的组成部分，通过民间化、去中心化来实现民主、高效、法治化的社会治理目的。[2]
大学正是这种社团自治的典型。在中世纪大学产生之初，大学就是一个无法归类的独立存在，其发展过程就是追求自治的过程。资本主义革命胜利后，大学自治自然成为宪政体系的组成部分。德国法上的制度性保障理论认为，某些先存性的法律制度受宪法保护，能对抗立法者，立法者不能废弃该法律制度的核心部分。依据该理论，大学自治以实现学术自由为旨归，作为一种立宪之前就已经存在的传统制度，立法者虽然有权对大学自治事项进行相应的规范但不能侵害自治制度的核心。一方面，大学自治作为一种历史制度，并非现有法律法规所塑造，当立宪之时已被纳入宪法保护之后，立法者不能随意通过法律侵害该制度的核心，除非修改宪法而废弃该制度；另一方面，立法者还要依据足够性保障原则，通过立法为大学自治提供最基本的保障，比如建立基于平等原则的政府拨款制度。因此，大学自治制度虽然要依靠法律的保障，但却不完全依附于法律，大学自治权和国会立法权一样都来自于宪法，二者之间并非行政与立法的分权，而是市民社会与政治国家之间的分权，自治是大学作为市民社会成员所固有的基本权利，大学自治权和国家立法权之间是宪法层次的分权，而不是法律层次的分权。
大学自治依赖于立宪者而不是立法者，因此并无法律保留原则的适用。在三权分立的宪政结构之下，法律保留原则意在维护立法机关对行政机关的制约，通过无法律即无行政原则以强化行政对代表民意的立法机关的从属性，同时法律保留也成为立法机关的自我约束，要求立法者履行立法义务，限制授权立法，其核心是避免行政僭越国会。大学与立法机关之间并非行政与立法的关系，大学自治并非法律所创，当现行法律存在空白时，大学依然能在宪法的支持下制定校规来实现自治。
但大学自治并非要独享治外法权，不能逸出国家法的效力范围：一方面，在国家法成为官方主要的社会治理工具的背景下，单纯依靠社会自治显然不可能；另一方面，无论是地方自治还是社会自治都不能侵害成员的基本权利，自治规章都要接受体现民主和法治价值的国家法的检验。
大学自治接受国家法两个层面的检验：一是大学自治来源于宪法，当然要从属宪法，大学自治规章要纳入国家宪政秩序之中，要和民主法治和基本人权保护等价值相一致，要接受违宪审查；二是要遵从法律优位原则，不能与法律相冲突。适用法律优位原则，不仅可以约束大学自治以免超出国家立法监督的范围，而且保证了大学自治的空间，避免由于法律空白而带来大学的无所作为。
二、台湾大法官会议对大学自治和法律保留之关系的认识
台湾“司法院”大法官会议作为“释宪”机关，主要是针对具体个案中法律适用问题进行解释，这种个案化的解决问题机制使得大法官们出于应急之需而不得不就事论事，并无机会将大学自治问题进行体系化的阐述，对大学自治和法律保留二者关系，难免存有在不同的解释中各说各话的缺憾。
首先，大法官会议自解严之后力图改变曾经留给民众的专制附庸的传统形象，慢慢回归其设立本旨，对基本权利保护问题逐渐发声，从保护学术自由的高度强调大学自治。几年来连续出台了380号、450号、462号、563号和626号关于大学自治事项的解释。380号解释作为一个里程碑，从一开始就为大学自治划定了一个较宽的范围，包括学术研究、教学和学习、管理机构等诸方面。其中，学术研究涵盖与探讨学问发现真理有关的所有事项，诸如研究动机形成、计划提出、研究人员组成、预算筹措分配、研究成果发表等；教学与学习事项，涵盖了课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程自由以及学生自治等；管理机构则包括大学内部组织、教师聘任及资格评量等等。在380号之后的一系列解释主要针对大学内部组织设立、教师职称升等、研究生学位考试标准和入学考试资格等专门事项，并未超出380号解释的范围。
其次，大法官们大多具有欧陆留学背景，易于接受实质法治国、制度性保障等先进理念，在380号、450号等解释中引进德国的制度性保障理论，将大学自治视为学术自由的制度性保障。大学自治与法律有了相对的独立性，大学有关学术自由事项由各大学自主决定，拒绝立法机关对大学事务的过度介入，正是这种处理大学自治的基调，才使得大法官们没有被“大学法”第1条第2款完全套牢。
在具有基础性地位的第380号解释中，大法官认为学术问题应由各大学依据大学自治与学术责任原则处理，但并未涉及法律和大学自治冲突时的处理原则问题。在450号解释中，针对“大学法”及其“实施细则”中大学应设置军训室及护理室这一规定，大法官认为大学内部机构设置属于大学自治范畴，“大学法”及其“实施细则”强令大学设立内部机构已侵犯了大学自治原则。显然，本解释认为立法者无权通过法律来侵害大学自治，制度性保障理论成为保护大学自治的利器。同时，该解释所涉及的个案也表明法律保留原则和大学自治并非当然的和谐一致，法律保留也可能侵害大学自治，在基本权利保障成为立宪的核心制度之时，制度性保障并未过时。在563号解释中，大法官一方面承认“立法机关对有关全国性之大学教育事项，固得制定法律予以适度之规范”，另一方面则强调“大学于合理范围内仍享有自主权”，显然大法官力图在大学自治和法律保留之间保持平衡。到了626号解释，大法官会议进一步明确了大学自治不适用法律保留，强调大学对于入学资格等教学、研究与学习之事项，享有自治权，自得以其自治规章，于合理及必要之范围内，订定相关入学资格条件，不生违反法律保留原则的问题。此解释一出，使得大学自治事项完全排除了法律保留原则的适用。
再次，高压政治和威权的传统又使得大法官们习惯于将大学纳入“国家”体制之中，试图在法律层面寻找大学自治的依据，把大学事项视为立法机关的当然权力，与“大学法”第1条第2款的意旨相一致。382号解释将公立学校定位于行政机关，私立学校则被视为法律在特定范围内授与行使公权力的教育机构，在行使录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限时具有与行政机关相当的地位。大法官出于破除特别权力关系将大学自治纳入司法审查的需要而做出此种解释，其初衷可嘉，因为特别权力关系理论在台湾根深蒂固，对民众基本权利戕害至深，虽然大法官会议连续做成187号、201号、243号、266号、295号、298号、312号、323号和338号等一系列解释，许可提起行政诉讼，但上述解释皆针对公务员勤务关系，而许可受到处分的学生提起行政诉讼则是从382号解释开始的。该解释将大学界定为行政机关固然可以解决其行政诉讼主体地位问题，却采用了法律授权说，大学与“国家”、地方自治团体和其他行政主体之间如果不进行进一步区分，其负面效果也极其明显：行政从属于立法原则使法律保留成为必然，可能会在根本上动摇大学自治的制度性保障功能。382号解释中留下的隐患使得380号解释引入的制度保障理论打了折扣，表现在450号解释中，大法官认为“国家”为健全大学组织，有利大学教育宗旨的实现，得以法律规定大学内部组织的主要架构，在563号解释中大法官又重申，立法机关对有关全国性之大学教育事项，得制定法律予以适度之规范。
当然，这些表述并不意味着对制度性保障的放弃，因为即使在制度性保障理论之下，立法机关也可以制定法律来规范大学事务，确保大学以学术自由为核心的运行机制能够符合宪法基本价值和自由秩序，但是大法官对法律介入的分寸却没有给出一个基本判断标准，因为适用法律保留原则也是一种法律介入，两种法律介入具有实质的不同，如何区分制度性保障下的法律介入和依法行政下的法律介入成为解决大学自治和法律保留之关系的关键。依据制度保障说，法律介入大学事务的根本目的在于确保大学自治纳入宪政秩序，规范密度必须以实现学术适当性为前提，采用一种框架式的规范结构，依据比例原则进行最少、最必要的规制，凡直接与教学、科研和学习等学术自由权有关事项，法律固然为保证学术秩序的公正而进行一定介入，但这种介入只能基于学术理由，且此种规范应以任意性规范为主，不宜以强制性规范来完全剥夺大学自主空间。因此，制度保障说下的法律介入完全不同于法律保留原则中的法律全面垄断，但大法官们没有明确区分二者，反而在382号解释中用法律保留中重要性事项的法律介入来代替制度性保障下的法律介入，其结果只能是方枘圆凿，格格不入，无法找到大学自治和法律介入的平衡点。
总之，大法官会议的一系列解释虽然不断通过学术自由的制度性保障理论来强调对大学自治的保护，但是出于对传统特别权力关系的戒备，对大学事务也不敢完全交给大学自理，担心特别权力关系轻易变脸为大学自治而损害学生和教师的基本权利，总是有意无意向“大学法”第1条第2款靠拢。但是依靠着“违宪”审查的刹手铜，在个案中又总是向大学自治倾斜，如在450号解释中，就对“大学法”及其“实施细则”侵犯大学内部机构设置自主权的规定亮了红牌，虽然没有给出法律介入的准确尺寸，但通过列举大学自治范围的方法已经在事实上建立了一个避免法律不当介入的防火墙。总的看来，从380号直到563号，大法官的态度一直在摇摆之中，对大学自治与法律保留的关系并没有一以贯之的明确态度，直到2007年的626号解释，才明确大学自治规章没有法律保留原则的适用。
三、台湾行政法院对大学自治和法律保留之关系的态度
大法官态度暧昧使得在实务中出现了二一退学等备受争议的案例，在这些案例中，法院将退学等足以改变其学生身分并损及其受教育机会的处分视为重要事项，进而主张适用法律保留原则。法院出于维护学生基本权利的目的而受到人权组织的支持，但却遭受教育界的极大反弹，担心大学自治会被立法者掏空而丧失其制度性保障价值。“最高行政法院”(2000年以前为一审制的行政法院）洞若观火，自382号解释破除大学特别权力关系传统而许可对大学提起诉讼以来，还没有出现过利用法律保留原则否定大学自治行为的判决，对一审中偶尔出现的否定判决也在上诉审中以大学自治不适用法律保留原则为由予以废弃，正是“最高行政法院”的坚持，使“大学法”第1条第2款未完全束缚大学自治。
在警察大学拒绝色盲学生入学案中，[3]“最高行政法院”认为“大学法”第1条第2款“指明自治权之行使，不得与法律之规定相违背，殊不能解为须经法律授权，始有自治范围”，显然法院施展了乾坤大挪移的手段而将“大学法”第1条第2款的含义由法律保留解释为法律优位，以此为基础，法院进而认为，大学自治事项“其影响于学生权益者，所在多有，惟属教学自由本质上之需求所生之当然结果，基于保障教学自由之本旨，仍应任由大学自治，不能反以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用，致失‘宪法’对于大学自治设为制度性保障之规范价值。”
在备受争议的世新大学二一退学案中，[4]某学生因一学期所修学分达二分之一不及格，被学校依校规予以退学处分。一审法院虽然以二一退学的校规未有“大学法”和“学位授予法”的明确授权，违背了法律保留原则为由，而认定无效，但法院并没有认定大学自治要当然适用法律保留，实际上该判决是通过限缩大学自治范围的方式来否定大学自治规章的效力，也就是说，一审法院认为人民受教育权和学生学习权，并非学术自由的构成部分，不在大学自治保障范围，因此应受法律保留的限制，显然一审判决也隐含了大学自治并不适用法律保留的前提。不过，这种对大学自治范围的限缩不仅与通说相背离，而且也违反了380号和450号等相关解释中关于大学自治范围的界定，自然在二审中被废弃。“最高行政法院”明确表示大学自治事项属于学术自由事项，应由大学自由决定，在此自由决定之自治范围内，并无法律保留原则之适用，大学自治为学术自由所应建制之范围，无待于法律授权，涉及大学对学生学习能力之评价，及学术水平之维护，与大学之研究及教学有直接关系，影响大学之学术发展与经营特性，属大学自治之范围，既无法律另设规定，则大学自为规定，不能以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用。类似判决还有中正大学二一退学案、私立吴凤技术学院某生因操行不合格退学案、台湾清华大学某博士生考试不及格退学案等。[5]
不过，大法官626号解释之前的模糊态度，也使得“最高行政法院”并非一律明确认定大学自治事项排除适用法律保留，有时候法院会采用迂回的方式，以法律保留的层次论来降低大学事务的规范密度，使得法律保留徒留外壳，达到维护大学自治的目的。在花莲师范学院退学案中，[6]一审法院以重要性保留理论为基础，认为大学生是大学教学研究的参与者，而非被支配者，应享有一般人民的基本权利，凡教育内容、学习目的、修课目录、学生地位等有关大学生学习自由的重要事项，皆应以法律明文限制或需有法律明确授权，剥夺大学生学习自由的退学处分不能以各校校规为依据，才能符合法律保留的基本要求。而“最高行政法院”认为，学术活动甚为复杂多样而各具特性，且大学具有自治权，法律就有关学生权利义务事项，以低密度之规范为已足，若其对大学学生基本权利义务已为最低条件规范，而将其具体事项授权主管机关或再授权大学，并没有违反法律保留原则、授权明确原则或再授权禁止原则。显然，“最高行政法院”在此案中并没有明确否认法律保留原则在大学自治的适用，但却主张采一种低层次的保留，强调低密度保留，认为大学事务是一种可授权的法律保留，[7]更有甚者，法院认为这种授权允许概括授权和再授权，而在传统理论上，法律保留原则禁止概括授权和再授权，因此法院这种低层次保留的观点实质上已突破了法律保留的基本底线，法律保留被完全架空，徒留其名。相同判决还有台湾警察专科学校考试作弊退学案、私立铭传大学考试作弊退学案等。[8]
四、对大陆法治建设的启示
（一）台湾的经验和不足
“大学法”于1947年制定时并无大学自治之规定，虽然自清末民初现代大学教育制度创建之时，实行大学自治的呼声就未间断过，但真正进入实证法却经过近一个世纪，直到1993年“大学法”进行全文修订时才明确写入大学自治。这说明大学自治是台湾地区民主化和法治化的产物，并最终通过制度保障学说将大学自治与学术自由联系起来，使大学自治具有了基本权利保护的价值，并在“宪法”层面为大学自治找到了依据，最终将大学自治纳入“宪政”秩序之内。不过，由于“大学法”第1条第2款将大学自治限定在法律规定范围内，显有将大学自治解释为须有法律授权之意，使得大学自治和法律保留的关系成为台湾地区理论和实务上的争点，形成两种截然相反的观点。[9]大法官会议也一直犹豫不决，虽然在626号解释中明确了大学自治不适用法律保留，但却无法一锤定音，根本原因在于380号解释和382号解释之间的龃龋不合，380号作为构建大学自治的基础被382号推翻：382号将公立学校视为行政机关，将私立学校定性为法律授权组织，二者皆要从属于法律，本质上属于“授权说”理论，而大学自治理论本质上属于“自治说”，自治权来自于宪法而不从属于法律。显然，382号意在确立学校的行政主体地位，解决学校管理行为的可诉性问题，但却没有区分大学教育和基础教育，虽然确立了大学的公法地位，但却丧失了大学的自治性，不仅使大学从属于立法机关，甚至还完全从属于行政机关。在台湾大学教师申诉评议委员会设置要点核定一案中，[10]台湾大学数次修订教师申诉评议委员会设置要点，送请“教育部”核定，而“教育部”则函复不予核定，台湾大学以大学自治权受侵害为由，提起行政诉讼，而法院认为台湾大学与“教育部”之间因监督事项而引起的争执，属于机关间的内部事务，“教育部”行使监督权而不予核定台大陈报事项的函复，非属行政处分，不能提起行政诉讼。在台北艺术大学教师黄进不续聘一案中，[11]法院持相同态度，认为“大学法”第1条第2款规定了教育主管机关在法律规定范围内对大学享有监督权，“教育部”所属教师申诉评议委员会的再申诉评议决定，即属监督权之行使，与一般行政机关所受上级机关之诉愿决定无异，不允许大学对再申诉决定提起行政诉讼。法院的此种观点到现在一直没有改变。[12]因此，台湾地区关于大学自治和法律保留之关系的争议源于制度保障说与“大学法”第1条第2款和382号解释之间的冲突。对于“大学法”第1条第2款，大法官虽在多个解释中有所涉及，但皆着眼于大学自治权本身，而不是自治权的法律限制，再加上依申请的被动解释机制，大法官并未对其内容进行反思，反倒是“最高行政法院”在相关案例中对该条款进行了重新解释，主张以法律优位代替法律授权，[13]虽合“立宪”意旨，但不免有越俎代庖之嫌，仍有待于大法官有机会行“释宪”之权，确认该条款“违宪”。至于382号解释则完全是大法官破除特别权力关系心切，而未顾及大学自治。事实上，维护大学自治与破除特别权力关系并不矛盾，大学自治与特别权力关系虽在实现大学的有效管理上，产生某种相同的客观效果，但二者的理念根本不同，特别权力关系以牺牲人民基本权为代价来实现行政目的，相对人只能被动服从而无司法救济途径，而大学自治的目的在于实现人民基本权之一的学术自由权，且这种目的的实现要在法治框架之内并要为相对人设置民主参与自治的渠道。因此，破除特别权力关系不能牺牲、放弃大学自治。
总之，法律保留会导致立法机关对大学事务的过度干涉，大学自治要在“宪政”秩序内依靠法律和自治立法的合作，法律介入自治事项应有两条基本的底线：一是大学自治核心领域不能被立法机关任意掏空，禁止剥夺，这是制度性保障的应有含义；二是禁止立法机关将自治事项作为“国家”事务任意加以规范，禁止过剩规制，大学自治是“宪法”上横向分权的一种，自治权是“国家”部分统治权向大学的概括移转，必须为大学留下足够的自治立法空间。
（二）对大陆的启示
首先是完成从自主到自治的转化。大陆并无大学自治一说，实证法上只在高等教育法中规定了大学自主权，该法第11条概括规定大学依法自主办学，第33、 36条等规定的具体自主权也要“依法”、“按照国家有关规定”来行使，在实务中大学被视为法律、法规授权组织。显然，由于没有宪法上的保障，大学自主权被视为法律的授权，这与来自于宪法上分权的大学自治权有着本质的区别。在大陆，法律往往被视为宪法的具体化，人们更关注宪法规范在部门法中的具体化，而不介意法律权利的宪法化问题，许多人满足于高等教育法中的大学自主权，对于其是否入宪不以为意，而事实上，当大学自主权由法律授权而上升为宪法上的分权时，才有可能从授权转变为自治，因此，要实现学术自由就必须把高等教育法中的自主转变为宪法上的自治。
其次是建立自治立法和法律法规合作的大学治理模式。授权说把大学校规的制定权视为立法机关的授权，大学类似于行政机关，要严格遵守法律保留原则，校规成为政府行政规则的组成部分，除非得到法律授权，否则大学无权自主立法，本该在学术标准和管理方式上各具特色的大学校规可能变得千篇一律，沦为国家法的重述甚至是照抄，任何的制度创新都会面临动辄得咎的风险，国家法对大学事务的垄断破坏了大学对学术的个性化目标追求和设计，背离了学术自由。更致命的是，作为法治后发地区还产生了一种法治饥渴主义倾向，崇拜和迷信国家立法，比如，教育部印发《中小学班主任工作规定》，明确规定“班主任有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”，专家在解读该规定时指出，之所以对教师的批评权作出明确规定，主要是针对一些地方和学校出现的教师特别是班主任教师不敢管学生、不敢批评教育学生、放任学生的现象。[14]实际上，教师对学生进行批评教育乃教师的天职，也是学校教育的应有内涵，即使教育部没有出台这一规定，教师批评学生也不因为缺少明确依据而构成违法。正是这种对国家法的过度依赖，导致人们宁愿相信政府部门出台的规范性文件，也不敢放手让大学各自制定校规，最终导致教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件编织成了事无巨细的法网，大学毫无自主的空间。因此，要真正实现办学自主，就必须改变对国家法的过度依赖，采用国家法与大学自律立法合作的规制模式，特别是要消解教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件在大学秩序形成中的支柱作用，对现有的法律、法规、规章以及其他的规范性文件进行整理，降低国家法对大学事务规范的密度，最大限度地为大学自主立法留下弹性空间。
再次是建立违宪审查机制。将高等教育法中的办学自主转变为宪法上的自治，并不是简单的将其写入宪法就大功告成，还要建立有效的违宪审查机制来落实大学自治。大学自治要遵守法律优位原则，以保证大学自治接受国家监督，但当立法机关制定法律损害大学自治的根本时，就需要对法律进行违宪审查来否决其效力，同样，当上位法律空白，无法利用法律优位原则对大学自治规章进行审查时，也需要对大学自治规章进行违宪审查，审查其是否损害相对人的基本权利，是否符合平等、比例、不当连接禁止、正当程序等法律原则。台湾地区“大学法”的授权说之所以没有完全束缚住大学自治，要归功于“释宪”机关，大法官会议引入制度保障说来审查立法机关和行政机关，以免其制定的法律和行政规则损害大学自治，比如在450号解释中就否定了“大学法”及其“实施细则”个别条款的效力，大陆地区也应该建立完善的违宪审查机制来保障大学自治。
【注释】
[1]林明锵：“大学自治与法律保留”，载《月旦法学杂志》2001年10月第77期，第166页。Lin Mingqiang, University Autonomy and Principle of Law Reservation, 77 The Taiwan LawReview, 166 (2001)．
[2]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第102-104页。Weng Yuesheng,Administrative Law, China Legal Publishing House, 102-104(2009)．
[3]台湾“最高行政法院”94判1947号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）。The Supreme Adminisrative Court.2005J1947, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visited Mar. 25,2010)．
[4]台湾“最高行政法院”91判467号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw.（最后访问时间：2010年2月8日）。The Supreme Adminisrative Court.2002 J467.http://fyjud.lawbank.com.tw( last visited Feb.8, 2010)．
[5]台湾“最高行政法院’，93判660号、94判1267号、95判794号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年4月10日）。The Supreme Adminisrative Court. 2004J660, 2005J1267, 2006J794, http：//fyjud.lawbank.com.tw(lastvisited Apr. 10, 2010)．
[6]台湾“最高行政法院”91判344号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2009年12月10日）。The Supreme Adminisrative Court.2002J344,http：//fyjud.lawbank.com.tw(last visited Dec. 10, 2009)．
[7]在第443号解释中，大法官们认为由于基本权利并非受到无差别的保障，容许因规范对象、内容或法益本身及其所受限制的轻重而进行合理的有差异的对待，于是形成法律保留原则的层级理论。其中，大学事项属于事务本质上固有的自主规律性的部分，在没有制定法律的情况下许可授权制定行政命令。
[8]台湾“最高行政法院”92判247号、93判1504号，法源法律网：http://fyjud.lawbank.com.tw.（最后访问时间：2010年2月25日）。The Supreme Adminisrative Court. 2003J247, 2004J1504, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visitedFeb.25, 2010)．
[9]黄昭元：“落第搁落魄ㄟ大学生”，载《月旦法学杂志》2002年1月第80期，第9页。Huang Zhaoyuan,The Dismissed Student for Failure to Pass Examinations, 80 The Taiwan LawReview, 9 (2002)．
[10]台湾“最高行政法院”93裁1258号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）。The Supreme Adminisrative Court.2004R1258, http：//fyjud. lawbank. com. tw (last visited Mar. 25,2010)．
[11]台湾“最高行政法院”95裁2915号，法源法律网，http://fyjud. lawbank. com. tw（最后访问时间：2010年2月5日）。The Supreme Adminisrative Court.2006R2915,http：//fyjud.lawbank.com.tw( last visited Feb. 5, 2010)
[12]最新的判决是台湾“最高行政法院”99裁151号，相同的判决还有台北高等行政法院98诉1267号等。See The Supreme Adminisrative Court 201OJ151
[13]台湾“最高行政法院”94判1947号，法源法律网，http://fyjud.lawbank.com.tw（最后访问时间：2010年3月25日）The Supreme Adminisrative Court 2005J1947, http://fyjud.lawbank.com.tw (last visited Mar. 25, 2010)．
[14]吴晶：“教育部明确中小学班主任有权批评教育学生”，网易2009年8月24日，http: //news. 163.com/09/0824/01/5HEOMIVP0001124J.html（最后访问时间：2010年3月15日）。Wu Jing, The Elementary and Middle Schools Teachers in Charge Are Authorized the Power to CriticizeStudent by the Ministry of Education, http：//news.163.com/09/0824/01/5HEOMIVP0001124J.html（last visitedMar. 15, 2010)．