史长青：我国台湾地区乡镇市调解走势之研究--以民案调解为中心
发布时间：2014-05-23 来源：
【期刊名称】 《法学评论》
【作者】 史长青
【作者单位】 烟台大学 【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2010年 【期号】 1
【页码】 58
【摘要】
台湾地区乡镇市之民案调解近年来无论从数量上还是调解成功率上看，与刑案调解相比，都呈显萎缩迹象。实证研究表明，影响民案调解成功率的因素包括：当事人的情绪；当事人的权利意识；当事人的证据意识；当事人对主要事实的认识；当事人参与调解的诚意；调解人的作用等。虽然民案调解的萎缩在理论上与“以刑逼民”现象有一定关联，但乡镇市调解在调解人资格、调解人伦理、当事人行为等方面缺乏规制，才是构成民案调解走向萎缩的真正原因。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1143810
一、引言
我国台湾地区的乡镇市调解，也称乡镇市区调解，是指由乡镇市区公所设置的调解委员会，针对一定范围内的民间纠纷加以调解，劝解双方当事人相互让步，并就其所达成的合意作成调解书，依法赋予一定效力的制度。按照台湾地区《乡镇市调解条例》，调解委员会可以办理的调解事项包括民事事件和告诉乃论的刑事事件。
台湾地区于1955年1月22日公布并实施了首部《乡镇调解条例》，其后又历经九次修改，[1]1994年改称为乡镇市调解，现行“法”修改于2007年6月14日。人们通常对该制度运作五十多年来的效果进行积极的评价，认为它对排解民间纠纷，疏减诉讼案件，维护社会秩序，促进社会和谐和团结贡献良多。[2]然而，笔者通过对上世纪九十年代以来台湾地区的乡镇市调解实践进行梳理，却发现了这一制度在解决民事纠纷方面有衰落的趋势。具体表现为乡镇市调解的刑事案件数量逐年上升，自2003年起从总量上开始超越民事案件。而民事案件数量自1999年达到顶峰后便开始走低，2004年经历最低谷后虽有缓慢回升，但上升幅度不大，且与刑事案件总量的差距逐年拉大。观察1991-2006年台湾乡镇市调解中民事案件与刑事案件数量之比较图，刑事案件呈持续增长态势，而民事案件在经历了高峰和低谷的动荡后则进入了小幅增长的稳定期，但从最近年度的刑、民案件之比较来看，呈现的乃是刑案扩张和民案萎缩的样态（见图1)。
表1 2005, 2006年台湾地区乡镇市调解运作概况
┌───┬──────────────────────────────────────┐
│年别 │调解结案件数 │
│ ├────────────┬─────────────┬───────────┤
│ │总计 │民事 │刑事 │
│ ├───┬───┬────┼────┬────┬───┼───┬───┬───┤
│ │总计 │成立 │不成立 │总计 │成立 │不成立│总计 │成立 │不成立│
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│2005年│108451│84108 │24343 │50814 │35890 │14924 │57637 │48218 │9419 │
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│2006年│111840│85799 │26041 │50210 │35309 │14901 │61630 │50490 │11140 │
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│年增幅│3.12% │2.01% │6.98%， │-1.19% │-1.62% │-0.15%│6.93% │4.71% │18.27%│
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资料来源：据台湾“内政部”统计网站（http://www.moi.gov.tw/stat/index.asp）资料绘制。
另据台湾“内政部统计处”通报，2006年地方办理调解业务结案111840件，较2005年增加3389件或3.12%；与上年比较，主要是因刑事调解案件增加了3993件或增6.93%，而民事事件则减少了604件或减1.19%。按调解业务类别分：民事事件调解结案50210件，占总结案件数44.89%；其案具体类别以债权、债务26014件占51.81％为最多，物权5865件占11.68％而居次。刑事事件调解结案61630件，占总结案件数55.11%；其案具体类别以伤害50197件占81.45％为最多，毁弃损坏5078件占8.24％而居次。按调解成立类别分：调解成立85799件，调解不成立26041件，调解成立比率为76.72%，较2005年降低0.84个百分点；民事事件调解成立35309件，调解不成立14901件，调解成立比率为70.32%，较2005年降低0.31个百分点；刑事事件共调解成立50490件，调解不成立者11140件，调解成立比率为81.92%，较2005年降低1.73个百分点（见表1）。
可见，乡镇市之民案调解不论从数量上还是调解成功率上，与刑案调解相比都呈显萎缩迹象。然而，从调解的合意本质以及当事人自治的特征来看，调解本应以民事案件为主要解纷对象，刑事案件因当事人的处分权受国家司法权的制约，仅在当事人处分权的范围内或者在国家司法权容忍的范围内，才有调解的可能。因此，乡镇市调解中反映出的民案萎缩刑案扩张的走势，不能不说是一种反常规的现象。本文试图通过实证分析与规范研究的双重视角，探索民案调解萎缩背后的动因，以寻求其普适性规律。
二、民案调解率走低的实证观察
案例1
受害人张先生及妻子蔡女士因车祸纠纷向调解委员会申请调解，要求肇事者刘先生赔偿损失新台币22万元。调解会议由两位调解委员主持，申请人一方有张先生、蔡女士和代理人鲁先生出席，对方有刘先生和朋友李先生两人出席。本案中，张先生和蔡女士受伤都不严重，性质属民事案件。对于申请人提出的22万元赔偿请求，对方认为高得离谱，其向申请人质疑：“开出这些费用的证据是什么？造成的误工损失为什么都由我来承担？法律上有没有依据？”同时刘先生提出，自己已经为申请人负担了修理摩托车的费用7600元，自己的经济能力实在有限，能够承受的最高限是2万元，再多了实在拿不出来。申请人一方有单据证明的医疗费共计36784元，其余请求没有证据。调解委员向双方当事人提出建议，双方的医疗费用吝自向自己的保险公司申请赔付，然后对方向申请人赔偿6万元，鉴于对方的经济状况，征求申请人的意见，是否同意分期付款。申请人基本不作表示，而代理人鲁先生坚决不同意分期付款，怕以后拿不到钱。对方的朋友李先生见状说：“既然对方态度强硬，谈不成走法院也无所谓。”鲁先生听后恼怒，卷起桌上的材料，带领两位申请人离席而去。调解以不成立而告终。[3]
此案调解不成立的原因：一是本案属民事案件，对方不必担心会遭刑事追究；二是对方的经济能力有限；三是申请人要价太高，且多数没有证据；四是代理人在调解中起了主导作用，且代理人的言行只在谋取本方当事人的利益最大化，没有从双方当事人共同的立场上进行考虑，使调解气氛中的对抗大于协商，最终导致协商破裂。
案例2
甲与乙各自驾驶汽车发生碰撞，甲的汽车受损，至调解委员会申请调解。申请人一方由甲一人出席调解会议，对造人一方则由乙和乙父两人出席。调解会议由调解委员一人主持。调解过程中，乙父质疑甲提出的修车费用清单，指出有些项目根本是不需要的。同时乙和乙父对乙负全责的鉴定结论表示不服，声称他们已经提出重新鉴定的申请，45天后才能获得答复，并表示重新鉴定的报告出来后再谈调解的事。临走之前乙父说，我们不是不赔偿，也不是没有钱，但一定要赔得明明白白，我之所以这么做，是要给小孩子做个样子，让他知道，遇到事情不能退缩，要据理力争。最终本次调解以不成立告终。[4]
本案调解不成立的原因：一是对造人一方执意行使其在法律上享有的权利，根据有关法律规定，对鉴定结论声明不服，要求重新鉴定；二是坚持在证据充分的基础上进行赔偿，即所谓据理力争。这种对自身权利和对证据的执着，根本无法营造调解应当具备的协商气氛。
案例3
车祸发生当天，天降小雨，路上塞车。B在前面驾车走走停停，当B的车停下来时，C的车从后面撞上来，使B的车向前撞击了A的车尾，从而使B车的车头、车尾均受损。B以C为对方当事人就车损向调解委员会申请调解。调解会议由两名调解委员主持，B和B父两人出席调解会议，C一人出席调解会议。调解中，双方就事实陈述的细节锱铢必究，双方情绪非常激动，不断打断对方的陈述进行反驳。B要求车头车尾的损失全部由C赔偿。而C则主张，是B车撞上A车后停下来，然后C车才撞上B车，因此B车的车头损失不应全部由C赔偿。然而B和B父坚决否认先行撞击A车的事实，因此，C声称要申请鉴定。而B和B父则声称要向法院提起诉讼，通过法律渠道讨回公道。本次调解以不成立而告终。[5]
本案调解不成立的原因：一是双方当事人就主要事实的认识不一致；二是双方当事人谁都不想吃亏，宁愿花费时间和金钱也要实现自己应有的权利或保护自己的利益不被减损。只顾眼前的利益或争一口气，而没有从长远的眼光看待利益得失。三是双方当事人情绪激动，气氛紧张，没有形成调解的和谐氛围。
案例4
本案系某地方法院检察署转介的车祸事件。加害人乙造成受害人甲右脚踝粉碎性骨折，构成告诉乃论的刑事事件，甲向地方法院检察署（简称地检署）提起刑事告诉。地检署将此案转介给乡镇市调解委员会就民事赔偿部分进行调解。调解会议由一位调解委员主持，受害人一方由甲和甲的朋友丙两人出席，加害人一方由乙和乙车的保险公司业务员丁两人出席。甲提出250万元新台币的赔偿请求额，而乙称只能出到40多万，并声称已经对乙负全责的鉴定结论提请复议，鉴定正在复议中。不过乙仍想了解甲的实际需求，给甲造成的实际损失有多少，其中有证据支持的有多少，250万的赔偿请求都包括了哪些项目。甲说车祸发生后，自己已有12个月未能工作，并且脚跺的伤到现在仍未痊愈，现在已花费的医药费近 20万，还需要后续的治疗费。对于250万的赔偿请求，甲不能明细其项目，有证据支持的只有医疗费单据，因甲没有正式工作，只是到处打零工，所以不能提供误工费的证明。不过甲的态度并不强硬，很明显他只是想多要一点赔偿款，甚至在提出250万的请求后，又称这个数额并不是不变的，大家可以再谈。但是，不论是加害人一方还是调解委员，都不曾进一步追问，如果谈的话，甲的赔偿请求可以降到多少。丁不断要求甲出示证据，称保险公司只赔有证据支持的部分。乙则说，数额太高，不行就送回地检署。调解委员则不停地对受害人做说服工作，喋喋不休十几分钟，说的大多是调解不成到法院诉讼的害处，以及提出请求应当有凭证，不能凭空索赔。整个调解过程中，受害人方甲和丙在提出请求之后很少再有机会讲话，话语权主要掌握在调解委员手中。调解会议Y像是调解委员在做现场的普法演讲。本次调解最终以不成立而告终，但预订了下次调解的日期。[6]
本次调解不成立的原因：一是调解委员角色定位不正确，由中立的促成者变成了面向一方的说服教育者，由倾听者变成了演讲者。没有察颜观色地看出受害人方有妥协的潜在要求，占用过多的时间，侵占了当事人尤其是受害人讲话的机会。后来笔者了解到，该调解委员系某大学法学院的教授。二是受害人一方存在侥幸心理，没有凭据地漫天要价，无非想要通过车祸大赚一笔。三是加害人一方有保险公司助阵，保险公司态度强硬，称只赔偿有证据的部分，最多能赔偿20多万，余款则由加害人自己支付。四是加害人已经就鉴定提请复议，一方面要等复议结果，另一方面也看准了受害人一方乃没有证据漫天要价，所以不予理睬。
案例5
A通过中介B购买了C的房子，装修后不久下大雨，外墙漏雨使部分装修毁损。A向调解委员会申请调解，要求B和C共同赔偿损失新台币苏15万元。本案经过了两次调解，第一次调解从15万谈到12万又谈到9万，没有谈成。第二次调解从9万元谈起，但C和B仍旧感觉数额有点高，不过C和B的态度都非常诚恳，承认自己的确有过失，卖给A一栋有瑕疵的房子。但C称自己的房子是租给别人住的，自己并不知道房子外墙漏雨，B同样称自己是不知情的，没有隐瞒不报的情节。C建议，自己出5万，中介出I万，一共赔偿6万。A表面上的口气很硬朗，坚持9万不松口，并称自己咨询过律师，协调不成就起诉，可以请求赔偿60-70万元，包括精神损害赔偿30万元。调解委员洞察双方的真实意图后，提出建议，赔偿额定为8万，C出6万，B出2万。双方最后都欣然接受这个建议，调解成立。[7]
本案调解成功的原因：一是双方都有和解的诚意，对于事实没有争执，只在赔偿数额方面存在讨价还价的余地；二是双方都能退一步，也能从对方角度换位思考；三是双方当事人尤其是A并不真心想进行诉讼，以诉讼作幌子只不过是讨价还价的手段而已，调解成立后A称诉讼太费时间，自己的时间宝贵，耗不起。四是调解人察颜观色，适时提出建议，为表面上争执不下的双方当事人搭了一个下坡的台阶。
由上述五案可归纳出影响民案调解成功率的主要因素如下：
1．当事人的情绪。情绪激动则容易产生对抗局面，使协商破裂。双方当事人都保持理性状态，才有可能营造协商的气氛。换言之，当事人只有在情绪平稳的情况下才能跳出自己的角色，换位思考，从而谋求双方共同利益的最大化。这就要求调解人既要在调解中做适度评价，也要进行必要的心理咨询，要有足够的宽容，允许当事人从各自的角度审视自己的纠纷、解释基本的问题和辨别潜在的利益。同时，调解人还要有能力把握当事人的调解动机，对何时进行调解、何时“冷处理”让当事人自我反省、何时不失时机地做出中立评价、提出调解方案，都要能够富有节奏地予以把握。
2．当事人的权利意识。调解并不要求泯灭当事人的权利意识，相反，调解应当让当事人了解他（她）依法应当享有的所有权利，调解不能搞“愚民”政策，也不能“蒙骗”当事人。但是当事人在了解自己的权利之后，如果执意要实现自己全部的权利而不预留妥协空间，那么协商同样很难成功。台湾地区这方面的调解经验告诉我们，现代调解人至少具备这样一些基本素质：(1)调解人在调解中首先应当是一个称职的信息交换员，他应鼓励当事人交换信息，亲自提供不为当事人所掌握的信息，帮助和促进当事人理解彼此的观点。(2)争取转化当事人的立场，化对立为合意，让当事人了解其利益关切业已获得对方的理解，促进当事人之间富有成效的情绪表达，等等。
3．当事人的证据意识。证据是认定事实的前提，是诉讼之根本。调解中当然也需要用证据来证明相关事实，但却没有诉讼中那么苛严。有些请求即使没有证据，在调解中也是可以协商的。特别就赔偿数额问题，大多考虑的是请求数额是否合情合理，加害人的经济能力，受害人的经济状况，受害人对加害人的谅解程度等，至于证据如医药费单据只是考虑的诸多因素之一。如果凡事都要证据，在调解中也往往行不通，一方面对证据的执着会加重对抗的氛围，另一方面有些事实是双方当事人都清楚的，如果非要拿证据出来才会承认，既是对对方的刁难，也表示该当事人没有和解的诚意。不过，调解中当然允许双方当事人根据证据所证明的事实进行和解，此时当事人之所以选择在调解程序中依证据和法律达成和解，主要是因为调解较诉讼更能节省时间和金钱，在这里，调解程序真正成为了诉讼的替代品，就象小额诉讼程序对普通诉讼程序的替代一样。
4．当事人对主要事实的认识。当事人对主要事实的认识趋于一致，协商和解才有可能。如果对主要事实的认识不能统一，如案例3中双方当事人都认为是对方的责任，或者一方当事人对交警的责任认定不服，则无法进人下一步有关赔偿数额的协商。然而需要注意的是，事实不清的案件，并非不适合调解，只不过在事实有争执的情况下，需要暂停调解，待事实查清之后，再行调解。如同案例4中，双方当事人同意在重新鉴定的结果出来后再次调解。
5．当事人参与调解的诚意。双方当事人均有调解的诚意，和解才有可能。如案例5中，卖主B和中介C态度诚恳，不仅向A表示歉意，也愿意尽己所能给予补偿。买主A虽然表面态度强硬，但其从15万到12万到9万再到8万不断妥协的行动，足以表示其有愿意和解的诚意。可以说，双方当事人参与调解的诚意是案件最终达成和解的主导性因素。
6．调解人的作用。调解人作为当事人以外的第三人，在调解中发挥着举足轻重的作用。调节气氛，打破僵局，让调解进程运行顺畅，都是一个合格的调解人所应当做到的。调解人在调解过程中，既是润滑剂，也是推进器。案例5中，调解人适时提出建议，不仅打破了僵局，而且成功地推进了调解进程，进人了和解阶段。而案例4中，调解人不注意察言观色，而是一味规劝说教，没有起到应有的润滑和推进作用。因此，调解人欲要发挥其在调解中的正面作用，必须要有准确的角色定位，调解人应当是中立者，倾听者，调解进程的指挥者、控制者和引导者，而不能沦为以当事人为听众的演说者、苦口婆心的规劝者，可以说，这些都是传统调解中常常见到的调解人形象。
三、民案调解萎缩的深层分析
（一）“以刑逼民”现象使然
目前在我国台湾地区存在着一种“以刑逼民”的现象，即当事人之间可能存在的只是经济上的纠纷，但为了引起对方当事人的重视，或者为给对方施加压力，迫使其尽快履行义务，而向地方法院检察署提出刑事告诉。例如当事人以诈欺、背信及重利罪的名义就普通债务纠纷提起刑事告诉。以常见的因车祸所生侵权损害纠纷为例，车祸受害人可向“地检署”提出告诉，经由检察官传唤加害人，给予加害人可能被起诉犯罪（过失伤害）的精神上压力，迫使加害人同意民事和解理赔。这种现象会使一部分本来属于民事纠纷的案件变成刑事案件，有使公权力沦落为讨债工具之嫌。笔者先行假定，以刑逼民现象是造成民案数量萎缩的原因之一。如果这一假设能够证成，则民案调解萎缩有可能只是一种假象。
为证明这一假设，笔者查阅了士林区调解委员会2006年度调解的全部卷宗。发现本年度由地检署转介的案件共计91件，占本年度全部调解案件573件的15.9%。调解卷宗上记载为民事案由的有16件，其案由分别是债务纠纷、财务纠纷、侵权行为、履约争议、动产担保；记载为刑事案由的有75件，其案由分别是诈欺、车祸伤害、妨害家庭、伤害、过失伤害、过失致死、侵占、伪造文书、妨害名誉、杀人未遂、诽谤、赃物、业务过失伤害、恐吓。
地检署转介的91件案件，经调解成立的为39件，调解不成立的为52件。调解不成立的案件一律退回地检署，调解成立的案件则将调解书一份报送地检署。至于地检署对于调解不成立和调解成立的案件分别作何处理，从调解卷宗上无从得知。另外，地检署转介的刑事案件，士林区调解委员会依法只对民事部分进行调解，[8]其刑事部分仍由地检署依法处理。对于地检署转介的告诉乃论的刑事案件，调解成立，并于调解书上记载当事人同意撤回意旨，经法院核定者，视为于调解成立时撤回告诉或自诉。[9]
综上，对于地检署转介的91件案件，从案由上无法辩别其到底是民事纠纷还是刑事案件，因为定为民事案由的并非是指该案为民事案件，而是指调解委员会仅就该案民事部分进行调解；定为刑事案由的，也并非说明该案一定是刑事案件，因为根据刑事法律该刑事告诉很可能因没有证据证明犯罪事实成立而被作不起诉处分。因此，“以刑逼民”现象只能从理论上推定，可能会对民案萎缩产生影响，至于这一影响的程度如何则无法从实证的角度得出精确的结论。
（二）乡镇市调解的制度化程度偏低
应当肯定的是，我国台湾地区的乡镇市调解在某些方面已经颇具现代调解之形态，比如对调解人的资格要件作了大致规定，对回避、保密、调解书制作等程序事项有所规定，尤其是，规定调解书经法院核定后产生与确定判决同样的效力，从而保证了调解书的强制执行力。但是乡镇市调解在制度化程度上仍有待提高，也就是说，调解过程的质量控制体系未能完全建立起来，调解人资格、调解人伦理、当事人参与行为等方面尚未实现标准化管理。正是制度化程度较低，才使得调解质量不高，当事人对调解的满意度低，最终导致案件数量的低迷。
第一，调解人资格。根据台湾《乡镇市调解条例》，只要“具有法律或其它专业知识及信望素孚之公正人士”就有资格担任调解人。应当说这是关于调解人资格条件的较低层次的要求。虽然在较发达的地方，对调解委员的遴选设置了比较严格的程序，但遴选的结果却具有相当程度的类似性，大多是曾经从事法律职业的退休人员、律师、曾经担任过公职的人员、教师等，总的来说，先前的工作经历、法律知识、在社会上的信望、性格等因素是选任调解委员的主要考虑因素。
笔者进行旁听的士林区调解委员会委员共15位，其职业经历分别是律师（4人）；在职或退休教师（7人）；曾任里长（2人）；退休警官（I人）；曾任镇民代表（I人）；台北市农会理事长（1人）；台北市米谷商业同业公会理事长（I人）；社区发展协会理事长（1人）；基金会主任（1人）；贸易公司经理（1人）。其中有五人曾有过两个或两个以上的职业经历。
这些调解委员中有法律职业背景的，以法律知识和对审判结果的把握见长；担任教师的，以耐心和说理见长；担任公职的，以威望见长。绝大多数调解委员不能同时三者兼备，由此而选任的调解委员在素质上大多存在某方面的缺陷。当然，民间调解的非职业化问题不止出现于台湾乡镇市调解实践中，目前大多数国家都还未将调解作为一项独立的职业对待。一般而言，调解人并不限定于法律职业者，任何人尤其是具备律师、公证人、心理学家、职业顾问、社会工作者等职业经验的人经过调解训练都可进人该领域。这里的关键问题是，是否及如何设定调解人的准人标准。在调解人的资质标准上往往面临两难选择：一方面，调解的专业性要求在立法上设置调解人准入标准以保证调解质量并避免调解人数量的无限扩张；另一方面，倘若为调解人设置较高的专业准入门槛，则可能使调解人成为一种稀缺难求的解纷资源。
一般而言，调解人需要在专业水准、心理洞察力、机智和常识等方面具备一定条件，其准入标准大致包括：(1)品行方面，调解人须无犯罪记录，且未曾实施过导致纪律处分的欺骗行为；(2）专业能力方面，调解人应具有进行调解所必需的资格和经验；(3)职业伦理方面，保持高度的独立性和公正性。(4）调解人应当接受过调解培训，有的甚至要求通过相关测试或考核。[10]这一点相当重要，因为一个人先天很少会具备多种素质，懂法律的可能不懂调解的知识和技巧，为人公正善于调和的不一定懂法律，况且，随着调解日益走向职业化，调解的理论和技巧也逐渐成为一项专业知识和技能，常人非经培训难以掌握。
上述案例1-4，调解均未能取得成功，这其中当然存在当事人和事实方面的原因，但调解人因为调解素质上的缺陷而使得调解人应有的作用未能完全发挥，也是导致调解失败的重要原因。尤其是案例4中，调解人有耐心有口才能说理，但却不谙调解常识，以超常的优越感占据调解会议的主角地位，完全没有实现调解理论所要求的当事人对调解过程的自治。
另外，调解人缺乏调解专业知识和技能的问题，也与调解组织的资金支持与调解委员的报酬有关。台湾地区乡镇市的调解委员都是荣誉职，是义工性质，只领取“出席费”，[11]没有报酬。对于义工性质的调解人，无法对其做过高的要求，而调解人本身也会滋生优越感，认为自己在做贡献，调成了是积德行善，调不成也无关痛痒。甚至有的调解人没有建立起为当事人提供服务的意识，却有行善施舍的味道，当事人不买账时，调解人会表现出“好心当成驴肝肺”的委屈和放弃的态度。义工性质的调解人能够节约调解成本，也是调解人多元化的一种表现，但其与调解的职业化和标准化运作似乎存在一定距离，[12]从而对调解质量产生一定影响。
第二，调解人伦理。台湾地区目前没有关于乡镇市调解委员的伦理规则，实践中完全靠调解人自觉自律。应当说既然作为义工出任调解人，就少有贪图利益的动机，没有利益驱动，所以调解人普遍都能洁身自好，清正自律。然而，调解人伦理并非只有清正廉洁这一项要求，根据美国有关调解的文献和对当前存在的众多的调解人伦理规则的调查显示，调解人的基础性伦理要求主要包括以下方面：能力；中立无偏私；利益冲突；调解人角色；保密；当事人自治；程序质量；职业义务；资格；广告和收费等。[13]案例4中的调解委员针对一方当事人苦口婆心地加以规劝，一方面使自身失去了中立立场，另一方面则未能实现当事人自治，从而使整个调解程序的质量下降，调解失败在所难免。
第三，当事人行为。台湾地区的乡镇市调解未就当事人参与调解的行为给予规制，也就是说，当事人在调解过程中原则上只享有权利，并没有义务可言。当事人可能基于各种理由，随时随地退出调解。应当说，这是调解中当事人自治的表现。然而，对当事人的参与行为不加任何限制和约束，很可能会使当事人在调解中的行为流于随意甚至失于诚信。从上述案例1—4也可以看出，情绪激动的当事人、权利意识强的当事人、重证据的当事人，其实都没有对调解成功抱有太大的希望，或者说，其参与调解的行为缺乏应有的诚意，这是导致调解失败的重要原因。
目前在各国的调解制度中已经涉及到的对当事人行为的规制包括以下方面：出席调解的人要有和解权；选择调解人；向调解人支付报酬的义务；交换立场书和其他信息；最低限度的富有意义地参与；诚信参与。[14]目前存在较大争议的是诚信参与应否设定为当事人的义务；如果设为义务，在执行过程中如何界定当事人违反了诚信参与的义务；一旦确定违反了该义务，应当给予当事人怎样的惩罚。[15]尽管这些问题至今仍在讨论中，但为了防止当事人敷衍了事走过场，有的国家已开始将当事人的诚信参与义务（participate in good faith)写人法律。如澳大利亚《2005年民事诉讼法》( Civil Procedure Act 2005）第27条规定，“在法院交付调解案件的调解过程中，每一方当事人都负有诚信参与的义务”。在美国也有一些调解项目要求当事人诚信参与，如国家税务机构的调解项目（Internal Revenue Service program）赋予纳税人在其他的和解努力失败后启动调解程序的权力，并且要求国家税务机关（IRS)必须诚信参与。[16]
综上，我国台湾地区的乡镇市调解在调解人资格、调解人伦理、当事人行为、调解程序质量控制等方面，都缺乏必要的规制。其之所以能够在刑案调解方面取得突出的成绩，[17]并非因为其制度设计的完善，而是因为刑案追究对一方当事人造成的威慑所致，是“以刑逼民”的另一种表现。而民事案件不存在外在的压力和威慑，因而制度设计上的缺失，直接导致了民案调解的低效，既包括当事人的低参与率，也包括调解的低成功率。应当说，制度化程度不高才是台湾地区乡镇市民案调解走向萎缩的真正原因。
四、启示
在台湾地区的乡镇市调解中，民案调解实际上存在着很大的拓展空间。近年来刑案调解数量的显著增长与民案调解案件的缓慢发展，只不过是一种暂时现象。民案调解的低迷现象，固然受到部分民案刑事化的影响，但更为重要的原因则是乡镇市调解本身制度化程度不高，或者说乡镇市调解在本质上仍属于传统调解，距离现代调解还有较大的差距。刑事调解之所以未受其影响，因为存在“以刑逼民”的后盾，加害方迫于刑事压力往往愿意达成赔偿和解，以免受刑事追究。而民事案件因为完全听凭当事人意愿，缺少外部压力，负有债务的一方当事人完全可以有恃无恐。因而，在这种情况下，无法借助外力的调解程序只能靠自身的完善来吸引当事人的参与。
高质量的调解程序要求调解的各方面都要进行制度化、规范化甚至标准化建设。高质量的调解程序的解纷功能应当与诉讼相媲美，而不是低于诉讼的“二流”正义。也只有建立起这样的调解程序，才能使当事人享有真正的程序选择权，在诉讼和调解两种质量同等、优势不同的程序之间进行自由选择。当调解程序质量低下时，很多情况下当事人选择诉讼的行为都是无奈之举，因为高质量的纠纷解决机制除了诉讼，别无选择。可以说，当前台湾地区的乡镇市调解正处于制度化程度较低，程序质量不够高的阶段，从而导致大量纠纷的当事人别无选择，只能把无法在调解程序中获得高质量解决的案件提交法院，于无奈之下走向诉讼之路。
【注释】
[1]该条例的修改时间分别为1955年12月、1964年5月、1982年12月、1994年10月、1995年6月、1995年12月、2002年4月、2005年5月、2007年6月。
[2]李金玉：《乡镇市调解制度之功能与实务运作研究-以桃园县为例》，台湾元智大学硕士论文（2003年）。
[3]案例来源：笔者于2008年I月24日在台北士林区调解委员会旁听案例。
[4]案例来源：笔者于2008年1月24日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[5]案例来源：笔者于2008年1月24日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[6]案例来源：笔者于2008年1月17日在台北士林区调解委员会旁听了该案例
[7]案例来源：笔者于2008年1月17日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[8]2005年，士林区调解委员会曾经对刑事事件进行过调解，其调解书上或记载"双方当事人以后对本事件均抛弃民、刑事请求权"，或记载"双方当事人以后对本事件均抛弃民、刑事请求权及追诉权"，或记载"双方当事人今后对本事件不得再有任何声请主张、请求及告诉"，或记载"双方当事人对本事件其余请求权均抛弃"。参见史长青：《实践、制度与理论：台湾乡镇市刑案调解范围之扩张》，载《上海交通大学学报》2008年第1期但2006年士林区调解委员会制作的调解书都是利用电脑中事先制作好的格式，只就当事人基本情况、和解内容、当事人和调解委员签名部分作个别不同的填写，其它部分都是相同的。而"两造其余民事请求权抛弃"，就是对所有民事案件和非告诉乃论刑事案件的民事部分的调解书都适用的事先打印好的一项内容。所以，在2006年的卷宗中不再出现对非告诉乃论刑事案件的刑事部分进行调解的内容。
[9]台湾《乡镇市调解条例》第28条。
[10]目前许多国家已经在法律或规则中要求调解人必须接受一定时间的培训，如奥地利2004年的《民事案件调解培训法》规定：调解人必须在司法部批准的有资质的调解培训机构成功完成培训课程。其培训长度为200小时。法国《新民事诉讼法》第131-5(4）条规定：调解人应当证明他拥有胜任调解工作的相应的培训经历和工作经验。其培训长度为40一50小时。比利时2003年10月23日的民商事调解提案规定：调解人应当证明他拥有胜任调解工作的相应的培训经历和工作经验。其培训长度为40-60小时。意大利的《调解法令》规定：隶属于私营公司的调解人必须完成40小时的培训课程，隶属于公共机构的调解人必须完成30小时的培训课程。葡萄牙2001年78号法律第31条规定：调解人应当在司法部认可的调解机构接受培uII。参见[英]Jayne Singer, The EU Mediation Atlas: Practice and Regulation. LexisNexis 2004, pl 86.
[11]士林区调解委员的出席费，每出席一次1000元新台币。
[12]应当注意的是，在调解不断被规制的过程中也产生了"多样性／一致性"的紧张关系。一致性的倡导者探索创设一系列标准来确保调解竞争与程序质量处在一个恰当的水平上，并且提供监督执行和申诉处理机制。这些标准可能适用于从业者、程序和组织。其他评论者则强调趋于一致性的危险。他们认为通过标准化达到一致性可能对调解实践的多样性、程序的灵活性、费用节约和程序的易接近性造成威胁。多样性／一致性之间的紧张关系主要表现为以下三个方面：第一，制度化走向与社区市场对调解服务的非制度化的要求之间的紧张关系（规制上的紧张关系）；第二，调解职业化与各种各样的调解服务提供者之间的紧张关系（职业上的紧张关系）；第三，完全灵活的调解程序与制度化、易辩识、依法设立的调解程序之间的紧张关系（程序上的紧张关系）。参见［澳] Nadja Alexander, Global Trends in Mediation( Second Edition) , Published by Kluwer Law Inter-national 2006, pp29-30.
[13]参见前注[12]，[澳]Nadja Alexander书，pp426 - 427
[14]参见前注[12]，[澳]Nadja Alexander书，p422.
[15]美国目前对这些问题存在较大争议，参见前注12,[澳]Nadja Alexander书，pp422 -424.
[16]A. S. Wei，Can Mediation be the Answer to Taxpayer's Woes? An Examination of the Internal Revenue Service's MediationProgram' (2000) 15 Ohio State Journal of Dispute Resolution 549.
[17]参见史长青：《实践、制度与理论：台湾乡镇市刑案调解范围之扩张》，载《上海交通大学学报》2008年第1期。
【作者】 史长青
【作者单位】 烟台大学 【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2010年 【期号】 1
【页码】 58
【摘要】
台湾地区乡镇市之民案调解近年来无论从数量上还是调解成功率上看，与刑案调解相比，都呈显萎缩迹象。实证研究表明，影响民案调解成功率的因素包括：当事人的情绪；当事人的权利意识；当事人的证据意识；当事人对主要事实的认识；当事人参与调解的诚意；调解人的作用等。虽然民案调解的萎缩在理论上与“以刑逼民”现象有一定关联，但乡镇市调解在调解人资格、调解人伦理、当事人行为等方面缺乏规制，才是构成民案调解走向萎缩的真正原因。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1143810
一、引言
我国台湾地区的乡镇市调解，也称乡镇市区调解，是指由乡镇市区公所设置的调解委员会，针对一定范围内的民间纠纷加以调解，劝解双方当事人相互让步，并就其所达成的合意作成调解书，依法赋予一定效力的制度。按照台湾地区《乡镇市调解条例》，调解委员会可以办理的调解事项包括民事事件和告诉乃论的刑事事件。
台湾地区于1955年1月22日公布并实施了首部《乡镇调解条例》，其后又历经九次修改，[1]1994年改称为乡镇市调解，现行“法”修改于2007年6月14日。人们通常对该制度运作五十多年来的效果进行积极的评价，认为它对排解民间纠纷，疏减诉讼案件，维护社会秩序，促进社会和谐和团结贡献良多。[2]然而，笔者通过对上世纪九十年代以来台湾地区的乡镇市调解实践进行梳理，却发现了这一制度在解决民事纠纷方面有衰落的趋势。具体表现为乡镇市调解的刑事案件数量逐年上升，自2003年起从总量上开始超越民事案件。而民事案件数量自1999年达到顶峰后便开始走低，2004年经历最低谷后虽有缓慢回升，但上升幅度不大，且与刑事案件总量的差距逐年拉大。观察1991-2006年台湾乡镇市调解中民事案件与刑事案件数量之比较图，刑事案件呈持续增长态势，而民事案件在经历了高峰和低谷的动荡后则进入了小幅增长的稳定期，但从最近年度的刑、民案件之比较来看，呈现的乃是刑案扩张和民案萎缩的样态（见图1)。
表1 2005, 2006年台湾地区乡镇市调解运作概况
┌───┬──────────────────────────────────────┐
│年别 │调解结案件数 │
│ ├────────────┬─────────────┬───────────┤
│ │总计 │民事 │刑事 │
│ ├───┬───┬────┼────┬────┬───┼───┬───┬───┤
│ │总计 │成立 │不成立 │总计 │成立 │不成立│总计 │成立 │不成立│
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│2005年│108451│84108 │24343 │50814 │35890 │14924 │57637 │48218 │9419 │
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│2006年│111840│85799 │26041 │50210 │35309 │14901 │61630 │50490 │11140 │
├───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│年增幅│3.12% │2.01% │6.98%， │-1.19% │-1.62% │-0.15%│6.93% │4.71% │18.27%│
└───┴───┴───┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┘
资料来源：据台湾“内政部”统计网站（http://www.moi.gov.tw/stat/index.asp）资料绘制。
另据台湾“内政部统计处”通报，2006年地方办理调解业务结案111840件，较2005年增加3389件或3.12%；与上年比较，主要是因刑事调解案件增加了3993件或增6.93%，而民事事件则减少了604件或减1.19%。按调解业务类别分：民事事件调解结案50210件，占总结案件数44.89%；其案具体类别以债权、债务26014件占51.81％为最多，物权5865件占11.68％而居次。刑事事件调解结案61630件，占总结案件数55.11%；其案具体类别以伤害50197件占81.45％为最多，毁弃损坏5078件占8.24％而居次。按调解成立类别分：调解成立85799件，调解不成立26041件，调解成立比率为76.72%，较2005年降低0.84个百分点；民事事件调解成立35309件，调解不成立14901件，调解成立比率为70.32%，较2005年降低0.31个百分点；刑事事件共调解成立50490件，调解不成立者11140件，调解成立比率为81.92%，较2005年降低1.73个百分点（见表1）。
可见，乡镇市之民案调解不论从数量上还是调解成功率上，与刑案调解相比都呈显萎缩迹象。然而，从调解的合意本质以及当事人自治的特征来看，调解本应以民事案件为主要解纷对象，刑事案件因当事人的处分权受国家司法权的制约，仅在当事人处分权的范围内或者在国家司法权容忍的范围内，才有调解的可能。因此，乡镇市调解中反映出的民案萎缩刑案扩张的走势，不能不说是一种反常规的现象。本文试图通过实证分析与规范研究的双重视角，探索民案调解萎缩背后的动因，以寻求其普适性规律。
二、民案调解率走低的实证观察
案例1
受害人张先生及妻子蔡女士因车祸纠纷向调解委员会申请调解，要求肇事者刘先生赔偿损失新台币22万元。调解会议由两位调解委员主持，申请人一方有张先生、蔡女士和代理人鲁先生出席，对方有刘先生和朋友李先生两人出席。本案中，张先生和蔡女士受伤都不严重，性质属民事案件。对于申请人提出的22万元赔偿请求，对方认为高得离谱，其向申请人质疑：“开出这些费用的证据是什么？造成的误工损失为什么都由我来承担？法律上有没有依据？”同时刘先生提出，自己已经为申请人负担了修理摩托车的费用7600元，自己的经济能力实在有限，能够承受的最高限是2万元，再多了实在拿不出来。申请人一方有单据证明的医疗费共计36784元，其余请求没有证据。调解委员向双方当事人提出建议，双方的医疗费用吝自向自己的保险公司申请赔付，然后对方向申请人赔偿6万元，鉴于对方的经济状况，征求申请人的意见，是否同意分期付款。申请人基本不作表示，而代理人鲁先生坚决不同意分期付款，怕以后拿不到钱。对方的朋友李先生见状说：“既然对方态度强硬，谈不成走法院也无所谓。”鲁先生听后恼怒，卷起桌上的材料，带领两位申请人离席而去。调解以不成立而告终。[3]
此案调解不成立的原因：一是本案属民事案件，对方不必担心会遭刑事追究；二是对方的经济能力有限；三是申请人要价太高，且多数没有证据；四是代理人在调解中起了主导作用，且代理人的言行只在谋取本方当事人的利益最大化，没有从双方当事人共同的立场上进行考虑，使调解气氛中的对抗大于协商，最终导致协商破裂。
案例2
甲与乙各自驾驶汽车发生碰撞，甲的汽车受损，至调解委员会申请调解。申请人一方由甲一人出席调解会议，对造人一方则由乙和乙父两人出席。调解会议由调解委员一人主持。调解过程中，乙父质疑甲提出的修车费用清单，指出有些项目根本是不需要的。同时乙和乙父对乙负全责的鉴定结论表示不服，声称他们已经提出重新鉴定的申请，45天后才能获得答复，并表示重新鉴定的报告出来后再谈调解的事。临走之前乙父说，我们不是不赔偿，也不是没有钱，但一定要赔得明明白白，我之所以这么做，是要给小孩子做个样子，让他知道，遇到事情不能退缩，要据理力争。最终本次调解以不成立告终。[4]
本案调解不成立的原因：一是对造人一方执意行使其在法律上享有的权利，根据有关法律规定，对鉴定结论声明不服，要求重新鉴定；二是坚持在证据充分的基础上进行赔偿，即所谓据理力争。这种对自身权利和对证据的执着，根本无法营造调解应当具备的协商气氛。
案例3
车祸发生当天，天降小雨，路上塞车。B在前面驾车走走停停，当B的车停下来时，C的车从后面撞上来，使B的车向前撞击了A的车尾，从而使B车的车头、车尾均受损。B以C为对方当事人就车损向调解委员会申请调解。调解会议由两名调解委员主持，B和B父两人出席调解会议，C一人出席调解会议。调解中，双方就事实陈述的细节锱铢必究，双方情绪非常激动，不断打断对方的陈述进行反驳。B要求车头车尾的损失全部由C赔偿。而C则主张，是B车撞上A车后停下来，然后C车才撞上B车，因此B车的车头损失不应全部由C赔偿。然而B和B父坚决否认先行撞击A车的事实，因此，C声称要申请鉴定。而B和B父则声称要向法院提起诉讼，通过法律渠道讨回公道。本次调解以不成立而告终。[5]
本案调解不成立的原因：一是双方当事人就主要事实的认识不一致；二是双方当事人谁都不想吃亏，宁愿花费时间和金钱也要实现自己应有的权利或保护自己的利益不被减损。只顾眼前的利益或争一口气，而没有从长远的眼光看待利益得失。三是双方当事人情绪激动，气氛紧张，没有形成调解的和谐氛围。
案例4
本案系某地方法院检察署转介的车祸事件。加害人乙造成受害人甲右脚踝粉碎性骨折，构成告诉乃论的刑事事件，甲向地方法院检察署（简称地检署）提起刑事告诉。地检署将此案转介给乡镇市调解委员会就民事赔偿部分进行调解。调解会议由一位调解委员主持，受害人一方由甲和甲的朋友丙两人出席，加害人一方由乙和乙车的保险公司业务员丁两人出席。甲提出250万元新台币的赔偿请求额，而乙称只能出到40多万，并声称已经对乙负全责的鉴定结论提请复议，鉴定正在复议中。不过乙仍想了解甲的实际需求，给甲造成的实际损失有多少，其中有证据支持的有多少，250万的赔偿请求都包括了哪些项目。甲说车祸发生后，自己已有12个月未能工作，并且脚跺的伤到现在仍未痊愈，现在已花费的医药费近 20万，还需要后续的治疗费。对于250万的赔偿请求，甲不能明细其项目，有证据支持的只有医疗费单据，因甲没有正式工作，只是到处打零工，所以不能提供误工费的证明。不过甲的态度并不强硬，很明显他只是想多要一点赔偿款，甚至在提出250万的请求后，又称这个数额并不是不变的，大家可以再谈。但是，不论是加害人一方还是调解委员，都不曾进一步追问，如果谈的话，甲的赔偿请求可以降到多少。丁不断要求甲出示证据，称保险公司只赔有证据支持的部分。乙则说，数额太高，不行就送回地检署。调解委员则不停地对受害人做说服工作，喋喋不休十几分钟，说的大多是调解不成到法院诉讼的害处，以及提出请求应当有凭证，不能凭空索赔。整个调解过程中，受害人方甲和丙在提出请求之后很少再有机会讲话，话语权主要掌握在调解委员手中。调解会议Y像是调解委员在做现场的普法演讲。本次调解最终以不成立而告终，但预订了下次调解的日期。[6]
本次调解不成立的原因：一是调解委员角色定位不正确，由中立的促成者变成了面向一方的说服教育者，由倾听者变成了演讲者。没有察颜观色地看出受害人方有妥协的潜在要求，占用过多的时间，侵占了当事人尤其是受害人讲话的机会。后来笔者了解到，该调解委员系某大学法学院的教授。二是受害人一方存在侥幸心理，没有凭据地漫天要价，无非想要通过车祸大赚一笔。三是加害人一方有保险公司助阵，保险公司态度强硬，称只赔偿有证据的部分，最多能赔偿20多万，余款则由加害人自己支付。四是加害人已经就鉴定提请复议，一方面要等复议结果，另一方面也看准了受害人一方乃没有证据漫天要价，所以不予理睬。
案例5
A通过中介B购买了C的房子，装修后不久下大雨，外墙漏雨使部分装修毁损。A向调解委员会申请调解，要求B和C共同赔偿损失新台币苏15万元。本案经过了两次调解，第一次调解从15万谈到12万又谈到9万，没有谈成。第二次调解从9万元谈起，但C和B仍旧感觉数额有点高，不过C和B的态度都非常诚恳，承认自己的确有过失，卖给A一栋有瑕疵的房子。但C称自己的房子是租给别人住的，自己并不知道房子外墙漏雨，B同样称自己是不知情的，没有隐瞒不报的情节。C建议，自己出5万，中介出I万，一共赔偿6万。A表面上的口气很硬朗，坚持9万不松口，并称自己咨询过律师，协调不成就起诉，可以请求赔偿60-70万元，包括精神损害赔偿30万元。调解委员洞察双方的真实意图后，提出建议，赔偿额定为8万，C出6万，B出2万。双方最后都欣然接受这个建议，调解成立。[7]
本案调解成功的原因：一是双方都有和解的诚意，对于事实没有争执，只在赔偿数额方面存在讨价还价的余地；二是双方都能退一步，也能从对方角度换位思考；三是双方当事人尤其是A并不真心想进行诉讼，以诉讼作幌子只不过是讨价还价的手段而已，调解成立后A称诉讼太费时间，自己的时间宝贵，耗不起。四是调解人察颜观色，适时提出建议，为表面上争执不下的双方当事人搭了一个下坡的台阶。
由上述五案可归纳出影响民案调解成功率的主要因素如下：
1．当事人的情绪。情绪激动则容易产生对抗局面，使协商破裂。双方当事人都保持理性状态，才有可能营造协商的气氛。换言之，当事人只有在情绪平稳的情况下才能跳出自己的角色，换位思考，从而谋求双方共同利益的最大化。这就要求调解人既要在调解中做适度评价，也要进行必要的心理咨询，要有足够的宽容，允许当事人从各自的角度审视自己的纠纷、解释基本的问题和辨别潜在的利益。同时，调解人还要有能力把握当事人的调解动机，对何时进行调解、何时“冷处理”让当事人自我反省、何时不失时机地做出中立评价、提出调解方案，都要能够富有节奏地予以把握。
2．当事人的权利意识。调解并不要求泯灭当事人的权利意识，相反，调解应当让当事人了解他（她）依法应当享有的所有权利，调解不能搞“愚民”政策，也不能“蒙骗”当事人。但是当事人在了解自己的权利之后，如果执意要实现自己全部的权利而不预留妥协空间，那么协商同样很难成功。台湾地区这方面的调解经验告诉我们，现代调解人至少具备这样一些基本素质：(1)调解人在调解中首先应当是一个称职的信息交换员，他应鼓励当事人交换信息，亲自提供不为当事人所掌握的信息，帮助和促进当事人理解彼此的观点。(2)争取转化当事人的立场，化对立为合意，让当事人了解其利益关切业已获得对方的理解，促进当事人之间富有成效的情绪表达，等等。
3．当事人的证据意识。证据是认定事实的前提，是诉讼之根本。调解中当然也需要用证据来证明相关事实，但却没有诉讼中那么苛严。有些请求即使没有证据，在调解中也是可以协商的。特别就赔偿数额问题，大多考虑的是请求数额是否合情合理，加害人的经济能力，受害人的经济状况，受害人对加害人的谅解程度等，至于证据如医药费单据只是考虑的诸多因素之一。如果凡事都要证据，在调解中也往往行不通，一方面对证据的执着会加重对抗的氛围，另一方面有些事实是双方当事人都清楚的，如果非要拿证据出来才会承认，既是对对方的刁难，也表示该当事人没有和解的诚意。不过，调解中当然允许双方当事人根据证据所证明的事实进行和解，此时当事人之所以选择在调解程序中依证据和法律达成和解，主要是因为调解较诉讼更能节省时间和金钱，在这里，调解程序真正成为了诉讼的替代品，就象小额诉讼程序对普通诉讼程序的替代一样。
4．当事人对主要事实的认识。当事人对主要事实的认识趋于一致，协商和解才有可能。如果对主要事实的认识不能统一，如案例3中双方当事人都认为是对方的责任，或者一方当事人对交警的责任认定不服，则无法进人下一步有关赔偿数额的协商。然而需要注意的是，事实不清的案件，并非不适合调解，只不过在事实有争执的情况下，需要暂停调解，待事实查清之后，再行调解。如同案例4中，双方当事人同意在重新鉴定的结果出来后再次调解。
5．当事人参与调解的诚意。双方当事人均有调解的诚意，和解才有可能。如案例5中，卖主B和中介C态度诚恳，不仅向A表示歉意，也愿意尽己所能给予补偿。买主A虽然表面态度强硬，但其从15万到12万到9万再到8万不断妥协的行动，足以表示其有愿意和解的诚意。可以说，双方当事人参与调解的诚意是案件最终达成和解的主导性因素。
6．调解人的作用。调解人作为当事人以外的第三人，在调解中发挥着举足轻重的作用。调节气氛，打破僵局，让调解进程运行顺畅，都是一个合格的调解人所应当做到的。调解人在调解过程中，既是润滑剂，也是推进器。案例5中，调解人适时提出建议，不仅打破了僵局，而且成功地推进了调解进程，进人了和解阶段。而案例4中，调解人不注意察言观色，而是一味规劝说教，没有起到应有的润滑和推进作用。因此，调解人欲要发挥其在调解中的正面作用，必须要有准确的角色定位，调解人应当是中立者，倾听者，调解进程的指挥者、控制者和引导者，而不能沦为以当事人为听众的演说者、苦口婆心的规劝者，可以说，这些都是传统调解中常常见到的调解人形象。
三、民案调解萎缩的深层分析
（一）“以刑逼民”现象使然
目前在我国台湾地区存在着一种“以刑逼民”的现象，即当事人之间可能存在的只是经济上的纠纷，但为了引起对方当事人的重视，或者为给对方施加压力，迫使其尽快履行义务，而向地方法院检察署提出刑事告诉。例如当事人以诈欺、背信及重利罪的名义就普通债务纠纷提起刑事告诉。以常见的因车祸所生侵权损害纠纷为例，车祸受害人可向“地检署”提出告诉，经由检察官传唤加害人，给予加害人可能被起诉犯罪（过失伤害）的精神上压力，迫使加害人同意民事和解理赔。这种现象会使一部分本来属于民事纠纷的案件变成刑事案件，有使公权力沦落为讨债工具之嫌。笔者先行假定，以刑逼民现象是造成民案数量萎缩的原因之一。如果这一假设能够证成，则民案调解萎缩有可能只是一种假象。
为证明这一假设，笔者查阅了士林区调解委员会2006年度调解的全部卷宗。发现本年度由地检署转介的案件共计91件，占本年度全部调解案件573件的15.9%。调解卷宗上记载为民事案由的有16件，其案由分别是债务纠纷、财务纠纷、侵权行为、履约争议、动产担保；记载为刑事案由的有75件，其案由分别是诈欺、车祸伤害、妨害家庭、伤害、过失伤害、过失致死、侵占、伪造文书、妨害名誉、杀人未遂、诽谤、赃物、业务过失伤害、恐吓。
地检署转介的91件案件，经调解成立的为39件，调解不成立的为52件。调解不成立的案件一律退回地检署，调解成立的案件则将调解书一份报送地检署。至于地检署对于调解不成立和调解成立的案件分别作何处理，从调解卷宗上无从得知。另外，地检署转介的刑事案件，士林区调解委员会依法只对民事部分进行调解，[8]其刑事部分仍由地检署依法处理。对于地检署转介的告诉乃论的刑事案件，调解成立，并于调解书上记载当事人同意撤回意旨，经法院核定者，视为于调解成立时撤回告诉或自诉。[9]
综上，对于地检署转介的91件案件，从案由上无法辩别其到底是民事纠纷还是刑事案件，因为定为民事案由的并非是指该案为民事案件，而是指调解委员会仅就该案民事部分进行调解；定为刑事案由的，也并非说明该案一定是刑事案件，因为根据刑事法律该刑事告诉很可能因没有证据证明犯罪事实成立而被作不起诉处分。因此，“以刑逼民”现象只能从理论上推定，可能会对民案萎缩产生影响，至于这一影响的程度如何则无法从实证的角度得出精确的结论。
（二）乡镇市调解的制度化程度偏低
应当肯定的是，我国台湾地区的乡镇市调解在某些方面已经颇具现代调解之形态，比如对调解人的资格要件作了大致规定，对回避、保密、调解书制作等程序事项有所规定，尤其是，规定调解书经法院核定后产生与确定判决同样的效力，从而保证了调解书的强制执行力。但是乡镇市调解在制度化程度上仍有待提高，也就是说，调解过程的质量控制体系未能完全建立起来，调解人资格、调解人伦理、当事人参与行为等方面尚未实现标准化管理。正是制度化程度较低，才使得调解质量不高，当事人对调解的满意度低，最终导致案件数量的低迷。
第一，调解人资格。根据台湾《乡镇市调解条例》，只要“具有法律或其它专业知识及信望素孚之公正人士”就有资格担任调解人。应当说这是关于调解人资格条件的较低层次的要求。虽然在较发达的地方，对调解委员的遴选设置了比较严格的程序，但遴选的结果却具有相当程度的类似性，大多是曾经从事法律职业的退休人员、律师、曾经担任过公职的人员、教师等，总的来说，先前的工作经历、法律知识、在社会上的信望、性格等因素是选任调解委员的主要考虑因素。
笔者进行旁听的士林区调解委员会委员共15位，其职业经历分别是律师（4人）；在职或退休教师（7人）；曾任里长（2人）；退休警官（I人）；曾任镇民代表（I人）；台北市农会理事长（1人）；台北市米谷商业同业公会理事长（I人）；社区发展协会理事长（1人）；基金会主任（1人）；贸易公司经理（1人）。其中有五人曾有过两个或两个以上的职业经历。
这些调解委员中有法律职业背景的，以法律知识和对审判结果的把握见长；担任教师的，以耐心和说理见长；担任公职的，以威望见长。绝大多数调解委员不能同时三者兼备，由此而选任的调解委员在素质上大多存在某方面的缺陷。当然，民间调解的非职业化问题不止出现于台湾乡镇市调解实践中，目前大多数国家都还未将调解作为一项独立的职业对待。一般而言，调解人并不限定于法律职业者，任何人尤其是具备律师、公证人、心理学家、职业顾问、社会工作者等职业经验的人经过调解训练都可进人该领域。这里的关键问题是，是否及如何设定调解人的准人标准。在调解人的资质标准上往往面临两难选择：一方面，调解的专业性要求在立法上设置调解人准入标准以保证调解质量并避免调解人数量的无限扩张；另一方面，倘若为调解人设置较高的专业准入门槛，则可能使调解人成为一种稀缺难求的解纷资源。
一般而言，调解人需要在专业水准、心理洞察力、机智和常识等方面具备一定条件，其准入标准大致包括：(1)品行方面，调解人须无犯罪记录，且未曾实施过导致纪律处分的欺骗行为；(2）专业能力方面，调解人应具有进行调解所必需的资格和经验；(3)职业伦理方面，保持高度的独立性和公正性。(4）调解人应当接受过调解培训，有的甚至要求通过相关测试或考核。[10]这一点相当重要，因为一个人先天很少会具备多种素质，懂法律的可能不懂调解的知识和技巧，为人公正善于调和的不一定懂法律，况且，随着调解日益走向职业化，调解的理论和技巧也逐渐成为一项专业知识和技能，常人非经培训难以掌握。
上述案例1-4，调解均未能取得成功，这其中当然存在当事人和事实方面的原因，但调解人因为调解素质上的缺陷而使得调解人应有的作用未能完全发挥，也是导致调解失败的重要原因。尤其是案例4中，调解人有耐心有口才能说理，但却不谙调解常识，以超常的优越感占据调解会议的主角地位，完全没有实现调解理论所要求的当事人对调解过程的自治。
另外，调解人缺乏调解专业知识和技能的问题，也与调解组织的资金支持与调解委员的报酬有关。台湾地区乡镇市的调解委员都是荣誉职，是义工性质，只领取“出席费”，[11]没有报酬。对于义工性质的调解人，无法对其做过高的要求，而调解人本身也会滋生优越感，认为自己在做贡献，调成了是积德行善，调不成也无关痛痒。甚至有的调解人没有建立起为当事人提供服务的意识，却有行善施舍的味道，当事人不买账时，调解人会表现出“好心当成驴肝肺”的委屈和放弃的态度。义工性质的调解人能够节约调解成本，也是调解人多元化的一种表现，但其与调解的职业化和标准化运作似乎存在一定距离，[12]从而对调解质量产生一定影响。
第二，调解人伦理。台湾地区目前没有关于乡镇市调解委员的伦理规则，实践中完全靠调解人自觉自律。应当说既然作为义工出任调解人，就少有贪图利益的动机，没有利益驱动，所以调解人普遍都能洁身自好，清正自律。然而，调解人伦理并非只有清正廉洁这一项要求，根据美国有关调解的文献和对当前存在的众多的调解人伦理规则的调查显示，调解人的基础性伦理要求主要包括以下方面：能力；中立无偏私；利益冲突；调解人角色；保密；当事人自治；程序质量；职业义务；资格；广告和收费等。[13]案例4中的调解委员针对一方当事人苦口婆心地加以规劝，一方面使自身失去了中立立场，另一方面则未能实现当事人自治，从而使整个调解程序的质量下降，调解失败在所难免。
第三，当事人行为。台湾地区的乡镇市调解未就当事人参与调解的行为给予规制，也就是说，当事人在调解过程中原则上只享有权利，并没有义务可言。当事人可能基于各种理由，随时随地退出调解。应当说，这是调解中当事人自治的表现。然而，对当事人的参与行为不加任何限制和约束，很可能会使当事人在调解中的行为流于随意甚至失于诚信。从上述案例1—4也可以看出，情绪激动的当事人、权利意识强的当事人、重证据的当事人，其实都没有对调解成功抱有太大的希望，或者说，其参与调解的行为缺乏应有的诚意，这是导致调解失败的重要原因。
目前在各国的调解制度中已经涉及到的对当事人行为的规制包括以下方面：出席调解的人要有和解权；选择调解人；向调解人支付报酬的义务；交换立场书和其他信息；最低限度的富有意义地参与；诚信参与。[14]目前存在较大争议的是诚信参与应否设定为当事人的义务；如果设为义务，在执行过程中如何界定当事人违反了诚信参与的义务；一旦确定违反了该义务，应当给予当事人怎样的惩罚。[15]尽管这些问题至今仍在讨论中，但为了防止当事人敷衍了事走过场，有的国家已开始将当事人的诚信参与义务（participate in good faith)写人法律。如澳大利亚《2005年民事诉讼法》( Civil Procedure Act 2005）第27条规定，“在法院交付调解案件的调解过程中，每一方当事人都负有诚信参与的义务”。在美国也有一些调解项目要求当事人诚信参与，如国家税务机构的调解项目（Internal Revenue Service program）赋予纳税人在其他的和解努力失败后启动调解程序的权力，并且要求国家税务机关（IRS)必须诚信参与。[16]
综上，我国台湾地区的乡镇市调解在调解人资格、调解人伦理、当事人行为、调解程序质量控制等方面，都缺乏必要的规制。其之所以能够在刑案调解方面取得突出的成绩，[17]并非因为其制度设计的完善，而是因为刑案追究对一方当事人造成的威慑所致，是“以刑逼民”的另一种表现。而民事案件不存在外在的压力和威慑，因而制度设计上的缺失，直接导致了民案调解的低效，既包括当事人的低参与率，也包括调解的低成功率。应当说，制度化程度不高才是台湾地区乡镇市民案调解走向萎缩的真正原因。
四、启示
在台湾地区的乡镇市调解中，民案调解实际上存在着很大的拓展空间。近年来刑案调解数量的显著增长与民案调解案件的缓慢发展，只不过是一种暂时现象。民案调解的低迷现象，固然受到部分民案刑事化的影响，但更为重要的原因则是乡镇市调解本身制度化程度不高，或者说乡镇市调解在本质上仍属于传统调解，距离现代调解还有较大的差距。刑事调解之所以未受其影响，因为存在“以刑逼民”的后盾，加害方迫于刑事压力往往愿意达成赔偿和解，以免受刑事追究。而民事案件因为完全听凭当事人意愿，缺少外部压力，负有债务的一方当事人完全可以有恃无恐。因而，在这种情况下，无法借助外力的调解程序只能靠自身的完善来吸引当事人的参与。
高质量的调解程序要求调解的各方面都要进行制度化、规范化甚至标准化建设。高质量的调解程序的解纷功能应当与诉讼相媲美，而不是低于诉讼的“二流”正义。也只有建立起这样的调解程序，才能使当事人享有真正的程序选择权，在诉讼和调解两种质量同等、优势不同的程序之间进行自由选择。当调解程序质量低下时，很多情况下当事人选择诉讼的行为都是无奈之举，因为高质量的纠纷解决机制除了诉讼，别无选择。可以说，当前台湾地区的乡镇市调解正处于制度化程度较低，程序质量不够高的阶段，从而导致大量纠纷的当事人别无选择，只能把无法在调解程序中获得高质量解决的案件提交法院，于无奈之下走向诉讼之路。
【注释】
[1]该条例的修改时间分别为1955年12月、1964年5月、1982年12月、1994年10月、1995年6月、1995年12月、2002年4月、2005年5月、2007年6月。
[2]李金玉：《乡镇市调解制度之功能与实务运作研究-以桃园县为例》，台湾元智大学硕士论文（2003年）。
[3]案例来源：笔者于2008年I月24日在台北士林区调解委员会旁听案例。
[4]案例来源：笔者于2008年1月24日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[5]案例来源：笔者于2008年1月24日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[6]案例来源：笔者于2008年1月17日在台北士林区调解委员会旁听了该案例
[7]案例来源：笔者于2008年1月17日在台北士林区调解委员会旁听了该案例。
[8]2005年，士林区调解委员会曾经对刑事事件进行过调解，其调解书上或记载"双方当事人以后对本事件均抛弃民、刑事请求权"，或记载"双方当事人以后对本事件均抛弃民、刑事请求权及追诉权"，或记载"双方当事人今后对本事件不得再有任何声请主张、请求及告诉"，或记载"双方当事人对本事件其余请求权均抛弃"。参见史长青：《实践、制度与理论：台湾乡镇市刑案调解范围之扩张》，载《上海交通大学学报》2008年第1期但2006年士林区调解委员会制作的调解书都是利用电脑中事先制作好的格式，只就当事人基本情况、和解内容、当事人和调解委员签名部分作个别不同的填写，其它部分都是相同的。而"两造其余民事请求权抛弃"，就是对所有民事案件和非告诉乃论刑事案件的民事部分的调解书都适用的事先打印好的一项内容。所以，在2006年的卷宗中不再出现对非告诉乃论刑事案件的刑事部分进行调解的内容。
[9]台湾《乡镇市调解条例》第28条。
[10]目前许多国家已经在法律或规则中要求调解人必须接受一定时间的培训，如奥地利2004年的《民事案件调解培训法》规定：调解人必须在司法部批准的有资质的调解培训机构成功完成培训课程。其培训长度为200小时。法国《新民事诉讼法》第131-5(4）条规定：调解人应当证明他拥有胜任调解工作的相应的培训经历和工作经验。其培训长度为40一50小时。比利时2003年10月23日的民商事调解提案规定：调解人应当证明他拥有胜任调解工作的相应的培训经历和工作经验。其培训长度为40-60小时。意大利的《调解法令》规定：隶属于私营公司的调解人必须完成40小时的培训课程，隶属于公共机构的调解人必须完成30小时的培训课程。葡萄牙2001年78号法律第31条规定：调解人应当在司法部认可的调解机构接受培uII。参见[英]Jayne Singer, The EU Mediation Atlas: Practice and Regulation. LexisNexis 2004, pl 86.
[11]士林区调解委员的出席费，每出席一次1000元新台币。
[12]应当注意的是，在调解不断被规制的过程中也产生了"多样性／一致性"的紧张关系。一致性的倡导者探索创设一系列标准来确保调解竞争与程序质量处在一个恰当的水平上，并且提供监督执行和申诉处理机制。这些标准可能适用于从业者、程序和组织。其他评论者则强调趋于一致性的危险。他们认为通过标准化达到一致性可能对调解实践的多样性、程序的灵活性、费用节约和程序的易接近性造成威胁。多样性／一致性之间的紧张关系主要表现为以下三个方面：第一，制度化走向与社区市场对调解服务的非制度化的要求之间的紧张关系（规制上的紧张关系）；第二，调解职业化与各种各样的调解服务提供者之间的紧张关系（职业上的紧张关系）；第三，完全灵活的调解程序与制度化、易辩识、依法设立的调解程序之间的紧张关系（程序上的紧张关系）。参见［澳] Nadja Alexander, Global Trends in Mediation( Second Edition) , Published by Kluwer Law Inter-national 2006, pp29-30.
[13]参见前注[12]，[澳]Nadja Alexander书，pp426 - 427
[14]参见前注[12]，[澳]Nadja Alexander书，p422.
[15]美国目前对这些问题存在较大争议，参见前注12,[澳]Nadja Alexander书，pp422 -424.
[16]A. S. Wei，Can Mediation be the Answer to Taxpayer's Woes? An Examination of the Internal Revenue Service's MediationProgram' (2000) 15 Ohio State Journal of Dispute Resolution 549.
[17]参见史长青：《实践、制度与理论：台湾乡镇市刑案调解范围之扩张》，载《上海交通大学学报》2008年第1期。