杨士林：试论台湾地区行政命令违法的审查
发布时间：2014-05-23 来源：
【期刊名称】 《法学论坛》
【英文标题】 Discussion on Executive Order and System of Review for Administrative legislation of Taiwan
【作者】 杨士林
【作者单位】 济南大学 School of Law，Jinan University
【分类】 行政法学 【中文关键词】 行政命令，行政审查，立法审查，司法审查
【英文关键词】 administrative legislation；administrative review；legislative review；judicial review
【文章编码】 1009—8003（2009）04—0112—07
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2009年
【期号】 4 【页码】 112
【摘要】
台湾地区的行政命令是指行政机关根据法律授权或者基于职权针对未来的一般事项制定和发布的抽象规范。台湾地区在威权体制结束之后开始厘清行政命令与法律之间的关系，并在此基础上建立了行政命令违法的审查机制，对行政命令主要采用行政审查、立法审查及司法审查。台湾地区行政命令违法的审查机制对大陆建立和完善相应的制度具有重要的借鉴价值。
【英文摘要】
The administrative legislation refers to rules made by the administrative organs with the given power by law or with their own power in Taiwan District．Taiwan District gets the administrative legislation in coping With the law or constitution in two aspects．First，to correct the relationship between the law and the administrative legislation．Second，to strengthen the legislative review power and to confirm the judicial review power．And there is much in their method that we can make use of．
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1143463
在近代宪政理论的视野中，法律被认为是人们共同意志和利益的体现，应当由人们选举产生的议会来制定，行政机关不能制定人们普遍遵守的法规。20世纪后伴随着经济和社会发展，行政权出现了明显的扩张趋势，其表现之一就是行政机关从议会手中获得了“立法权”，可以制定人们普遍遵守的法规。然而，如果这一权力没有制约，则极易侵害立法机关的立法权，破坏权力分立的原理。为此，需要建立健全行政命令的违法审查制度，不论是行政机关基于授权发布的行政命令，还是基于职权发布的行政命令，均要接受相关机关的审查监督。我国台湾地区也建立起了行政命令的违法审查机制，对违法的行政命令，主要通过行政、立法、司法、考试及监察机关予以审查。台湾地区行政命令的违法审查机制对大陆建立和完善行政立法的违法审查制度具有重要的借鉴价值。
一、台湾地区行政命令的涵义
何谓行政命令？这是我们探讨行政命令违法审查的前提和基础，只有在明了行政命令的内涵之后，才有可能对其违法审查机制做进一步地探讨。台湾地区的行政命令制度是在原有法制的基础上直接移植德国法制建构而成的，这种背景下产生的行政命令制度并不是一个逻辑严整的体系。理论上对行政命令的意义、性质等基本问题均没有统一的认识。{1}251立法上没有明确界定行政命令的含义，甚至不同时期通过的相关立法先后使用的概念也存在着差异。加之立法实务上的操作，使得台湾地区的行政命令制度呈现出凌乱繁杂的局面。{2}甚至有学者直言，“在台湾，不论在学说或实务上，对行政命令的定义仍有诸多疑义。”{1}530台湾地区的行政命令之所以出现上述凌乱繁杂的现象，关键是前后立法上的不统一。
（一）“宪法”和“中央法规标准法”的规定
台湾地区“宪法”并没有专门涉及到行政命令，“宪法”仅在第172条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效。”虽然本条原则上涉及到行政命令，但对于行政命令的涵义、成立要件及其性质等问题并没有作进一步的规定。
台湾地区1970年制定的“中央法规标准法”对行政命令的名称、类型及其合法要件做了一些规定。如依“中央法规标准法”，行政命令的名称有规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则七大名称。“中央法规标准法”虽然没有明确规定行政命令的类型，但根据该法第7条“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令，应视其性质分别下达或发布。”可以间接地推导出行政命令的两种类型：即基于授权发布的授权命令和基于职权发布的职权命令，前者授权命令在学理上又称为法规命令，用于调整外部行政关系，需要对外公布；而后者职权命令在学理上称为行政规则，用于调整内部行政关系，需要下达。然而，这种规范解释却并不一定能够涵盖行政命令的全部。除了上述“中央法规标准法”规定的“授权命令”与“职权命令”之外，实践中还存在一些“变体的行政命令”，如经过法律授权的行政规则以及没有法律授权的法规命令等。{3}1997年“司法院大法官会议”释字第443号解释又间接地提出，以行政命令效力所及事项的性质对行政命令进行区分，依据该号解释，台湾地区的行政命令似乎又可以分为经过授权的法规命令、不经过授权的法规命令以及经过授权的行政规则。至于行政命令的合法性要件，“中央法规标准法”并没有作出统一的规定，仅在第6条和第11条规定了两个原则：一是不违反法律保留原则，即“应以法律规定之事项，不得以命令定之。”二是不抵触原则，即“命令不得抵触宪法或法律，下级机关订定之命令不得抵触上级机关之命令。”除此之外，关于行政命令的合法要件没有其它更为具体的规定。
（二）“行政程序法”的规定
台湾地区2001年施行的“行政程序法”依据德国理论重新界定行政命令的涵义、类型及其合法要件。“行政程序法”第四章将行政命令分为两种类型，一是法规命令，二是行政规则。所谓法规命令是指法律授权行政机关制定的抽象且对外发生法律效果的规定。由于法规命令经过法律授权，因而又称为“授权立法”、“委任立法”或者准立法。“行政程序法”第150条对法规命令作出了定义性的规定：即“本法所称的法规命令，系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定”。从这一规定可以看出，行政命令的类型之一法规命令，其要件是经过“立法院”的法律授权，且对相对人及行政机关具有普遍的约束力。此外，法律直接授权地方自治团体制定的抽象规范，如地方县、市政府等自治团体根据授权法制定的法规也属于法规命令。由于法规命令是一种被授权的下位法规范，要受到依法行政原则的支配，有效的法规命令必须以其合法性为前提，违法的法规命令不具有法律效力。法规命令的合法要件包括：（1）形式合法要件：法规命令的制定必须基于法律的授权；必须履行“行政程序法”第154条规定的预告程序；政府公报和新闻媒体公告；若授权法规定必须经过其他机关的审核批准程序，则必须履行审核批准程序。（2）实质合法要件：法规命令不得逾越其授权法的日的、内容和范围；法规命令的内容不得抵触“宪法”、法律和上级机关的行政命令。法规命令违反上述合法要件意味着其违法无效，然而，根据“行政程序法”第158条第1项的规定，并非所有违反合法要件的法规命令都属于无效，而只有下列法规命令才属于无效：（1）抵触“宪法”、法律或者上级机关行政命令的法规命令无效；（2）无法律授权而剥夺或者限制人民的自由、权利者无效；（3）其制定应该依法经过其他机关的核准而没有经过核准的无效。
行政规则是指行政机关颁布的拘束其内部人员或规律行政体系内部事项，不直接对外发生效力的规定。“行政程序法”第159条将行政规则定义为：“本法所称行政规则，系指上级机关对下级机关，或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。”从这一规定可以看出，行政规则主要是行政机关基于自身权限或职权对内发布；其内容主要涉及行政机关内部的程序性、组织性以及裁量标准等规则；其效力仅对下级行政机关及其公务员具有约束力，对处于外部管理关系中的相对人不具有直接的约束力，但解释性规定或裁量基准等行政规则会间接的对外发生约束力，因此，这些行政规则也经常涉及个人的权利和义务关系，也需要符合法定要件。由于行政规则不直接对外发生约束力，因而其合法要件与法规命令有所不同。根据“行政程序法”的相关规定，行政规则的合法要件包括：（1）形式合法：即行政规则应当履行告知或公告程序。对不具有对外约束力的行政规则，发布机关需要履行内部“下达”程序告知。但具有间接对外约束力的解释性规定和裁量基准，除了应当履行下达程序之外，还需要登载于政府公报对外公布。（2）实质合法：即间接对外发生约束力的行政规则，其实质合法要件与法规命令相同，“行政程序法”第158条有关法规命令无效的规定，同样适用于这类行政规则。
（三）行政命令的涵义及类型
台湾地区的行政命令主要是指行政机关基于法律授权或职权针对未来的一般事项制定和发布的抽象规范。它包括三个要素：（1）行政命令的制定机关是行政机关，也即只有行政机关制定的抽象规范才属于行政命令，行政机关作出的行政处分是具体行政行为，不是行政命令。行政命令的发布机关既包括行政组织法上规定的行政机关，也包括各种类型的公务法人，即受委托行使行政权的团体。（2）行政命令兼具有“立法”和“行政”的双重特点。首先，行政命令是行政机关制定行为规则的活动，具有立法的功能，是一种“准立法”行为。同时，这种“准立法”行为本质上仍然属于行政行为。（3）行政命令是对一般事项作出的抽象规定。即行政命令是针对一般事项作出的普遍规范，而非针对特定人和特定事作出的具体规定。正是由于行政命令在结果上属于抽象规范，具有普遍的约束力，因而有学者在相关论述中经常将行政命令称之为行政立法。{1}252上述行政命令根据其调整关系的不同分为法规命令和行政规则，前者法规命令调整外部行政关系，具有外部效力；后者行政规则调整内部行政关系，具有内部约束力的命令；在此基础上导出其权力来源，即对外的行政命令必须有法律授权，对内的行政命令根据固有行政职权就可以制定。
二、台湾地区行政命令违法的审查机制
法律不得违背宪法、行政命令不得违背宪法与法律，这是实行法治的基本准则。行政命令的数量远远超过法律，且其内容比法律详细具体，与相对人的关系比之法律更为密切。如果行政命令抵触法律而效力不受任何影响，那么，依法行政将成为空谈，民主法治的体制将难以为继。因此，对行政命令的制定程序及其内容应有监督审查的制度，包括命令是否违反宪法和法律、命令的内容与范围是否逾越或变更授权法、是否应由法律规定的事项而以命令代替等，均需要建立相应的违法审查制度。根据“宪法”，台湾地区采行“五权分立”的体制，行政、立法、司法、考试及监察机关均可以审查行政命令是否抵触法律，{4}其中最重要的是行政审查、立法审查和司法审查。
（一）行政审查
行政审查是指上级行政机关对下级行政机关颁布的行政命令是否抵触法律所进行的审查。基于行政隶属关系，上级对下级拥有指挥监督的职权，上级行政机关可以审查下级行政机关的行政命令。台湾地区的内政、财政、教育、交通等组织法第3条都明确规定：各部就其主管事务，对于各地方最高行政首长之命令或处分，认为有违背法令或者逾越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或者撤销之。该条中的命令包括了各种命令在内。“行政程序法”第157条规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得发布。如属数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定后始得会签发布。未经核准或未经公布之法规命令无效。”根据上述立法规定，台湾地区的行政审查具有如下特点：一是行政审查属于行政系统内部的审查，基于行政一体的观念，上级机关不仅可以审查行政命令的违法性，也可以审查行政命令的妥当性与合目的性。若审查发现行政命令违法时，可以撤销或者责令其变更。二是行政审查的启动方式既可以由上级机关主动审查，也可以在接到投诉之后被动审查。三是审查的主要方式是会同或会商其他机关以及经过上级机关核定或者备查等多种方式。总之，行政审查的方式灵活，范围广泛，不受分权原则的限制，因而它是一种被优先使用的审查手段。
（二）立法审查
立法审查是指立法机关对行政命令是否抵触法律所进行的审查。按照传统的观点，行政机关本来不具有立法职能，但社会发展使其从立法机关获得了“准立法”的职能，其准立法职能来自于立法机关的授权，因此，授权机关完全可以对其进行审查监督。就各国立法机关对行政命令的审查模式而言，根据其审查的强弱程度依次可以分为以下几种：{5}
1、保留同意权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法制定的行政命令应首先送置立法机关，待立法机关同意之后方能公布或生效的审查模式。
2、保留废止请求权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法颁布的行政命令应当在公布后送置立法机关审查，立法机关保留事后请求行政机关废止该行政命令的权力。
3、保留听证权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法制定的行政命令应当先经过立法机关听证，不经过听证不得颁布实施。
4、课予单纯的送置义务，是指立法机关在授权母法中规定行政机关有义务将依据授权法制定的行政命令送置立法机关审查。至于这种送置义务是在行政命令公布之后还是以送置为行政命令生效的要件，则由授权法规定。
台湾地区“立法院”对行政命令的审查监督，以往采用的是“课予单纯的送置义务”，其后则采用“保留废弃请求权”的审查监督方式。1970年制定的“中央法规标准法”规定，“立法院”只课予行政命令单纯的送置义务，该法第7条规定：“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令应即送立法院”，系采用“课予单纯的送置义务”。1999年公布施行的“立法院职权行使法”则开始增加新的审查方式，即“保留废止请求权”。该法第60条规定：“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令送达立法院后，应提报立法院会议。出席委员对于前项命令认为有违反、变更或抵触法律者，或应以法律规定事项而以命令定之者，如有30人以上连署或附议，即交付有关委员会审查。”第62条第1项规定：“行政命令经审查后，发现有违反、变更或抵触法律者，或应以法律规定事项而以命令定之者，应提报院会，经议决后，通知原订颁之机关变更或废止之。”“经通知更正或废止之命令，原订颁机关应于两个月内更正或废止，逾期未为变更或废止者，该命令失效。”“行政程序法”也采用了这种审查监督方式，以此强化“立法院”的监控力度。从上述立法可以看出，台湾地区“立法院”对行政命令的审查主要采用两种模式，即“课予单纯的送置义务”和“保留废止请求权”；其审查具有如下特点：一是审查的范围主要限于行政命令的违法部分；二是属于事后审查，无论“立法院”课予“单纯的送置义务”，还是“保留废止请求权”，均是在行政命令发布之后实施的。当然，“立法院”仍然可以通过授权法保留行政命令的同意权和听证权。
（三）司法审查
司法审查是指司法机关或法官对行政命令是否抵触法律所进行的审查。行政命令本质上属于行政机关的行政行为，应当接受司法机关的审查监督，这是分权原则的当然要求。至于法院如何审查，不同的国家和地区有不同的做法。在美国，普通法院不仅可以在诉讼中审查行政命令是否违反宪法和法律，还可以审查法律是否违反宪法，即违宪审查。对违法、违宪的行政命令，法院均可以在个案审理中拒绝适用。在德国，行政法院、普通民事、刑事法院等一般法院可以在诉讼中审查行政命令是否违反法律和宪法，对于违法、违宪的行政命令，行政法院、普通刑事、民事等一般法院均可以在诉讼中拒绝适用，但却不能撤销违法、违宪的行政命令。撤销违法、违宪的权力由宪法法院统一行使，即只有宪法法院才可以撤销违法、违宪的行政命令。{6}台湾地区的违法审查机制与德国类似，不仅普通法院、行政法院以及类似法院性质的公务员惩戒委员会可以审查行政命令，而且类似“宪法法院”性质的“司法院大法官会议”也可以审查行政命令，其区别在于两者的审查权限、方式及效力有所不同。
普通法院、行政法院等一般法院均有权审查各机关发布的行政命令。“最高法院、最高行政法院、高等行政法院乃至一般法院，就其受理案件所适用之命令，应亦得自行认定违法，并拒绝适用于所受理之案件。”{7}一般法院的审查权并非来自于“宪法”和法律的明示性规定，而是理论和司法实践推动的结果。台湾地区学者认为：“宪法”第80条规定：“法官…依据法律独立审判，不受任何干涉。”而此处的“法律”仅指狭义上的法律，即由“立法院”通过，“总统”公布的形式法律，不包括行政命令。既然宪法规定法官依据法律独立审判，那么，就意味着法官只受到狭义上的法律的绝对约束，不受行政命令的约束。行政命令符合法律，法官可以适用，行政命令违反法律，那么，法官则没有适用的权力。因而，从法官只受法律约束的规定来看，普通法院、行政法院等一般法院均拥有违法行政命令的审查权。{3}118上述学理分析实际上也是“司法院大法官会议”的实际做法，“司法院”第4012号解释明确表示：“与宪法或法律抵触之命令，法院得径认为无效不予适用。”“司法院大法官会议”释字第38、137、216号均确认了一般法院行政命令的违法审查权。[1]也就是法院在个案中，若发现行政命令有抵触法律的情形，则在个案中排斥不用。实务中也不乏排斥违法行政命令适用的实例，近年来，行政法院类似的判决数量众多。行政法院、普通法院不但拥有行政命令的违法审查权，还拥有行政命令的违宪审查权。{8}各级法院在其受理的案件中可以迳行认定行政命令违宪，并有权拒绝适用违宪的行政命令。
由于各级行政法院、普通法院在个案审理中均可以审查行政命令，并可以拒绝适用违法、违宪的行政命令，必然影响行政命令的权威性和安定性。为了维护法律规范之间的位阶秩序，这时候，行政命令的发布机关若对法院的拒绝适用有异议，完全可以依法提请“司法院”裁决，因为“宪法”第78条和“司法院组织法”第3条所规定的“司法院统一解释法律及法令”正是当法院与政府之间对于适用行政命令出现了矛盾时才由“司法院统一解释”。也就是说，“宪法”和“法律”所规定的“统一解释”并非是由“司法院”垄断行政命令的审查，而是当行政机关和法院对命令是否违法产生异议时的统一解释。可见，台湾地区也是遵循德国的理论向前发展，行政命令违反“法律”是法律争议，法院作为解决法律争议的机关可以审查行政命令；行政命令违反“宪法”按理说应当属于宪法问题由“司法院”解决，但台湾地区的普通法院和行政法院却可以审查违宪的行政命令，对于违宪的行政命令可以迳行弃之不用，也将行政命令违反“宪法”的问题视为法律争议。而只有当行政机关对法院拒绝适用行政命令的行为表示异议时，才构成行政权与司法权的争议，这种争议才属于宪法争议，由专门解释宪法的“司法院”来解决。
虽然一般法院与“司法院大法官会议”均拥有行政命令的违法、违宪审查权，但两者的审查方式和效力有所不同：（1）审查方式不同。普通法院、行政法院均采用具体的审查方式，即必须以存在具体的诉讼案件为前提，没有具体案件启动，普通法院、行政法院不能审查行政命令；而“司法院大法官会议”则不以具体诉讼案件为启动条件，而是直接就命令是否违法、违宪进行审查。（2）审查效果不同。普通法院、行政法院的审查，其效力仅对诉讼当事人具有约束力，对其他人不具有约束力，因而，违法的命令继续存在，不因法院认为其违法、违宪而受到任何影响。而“司法院大法官会议”的审查却有普遍的约束力，在其认为命令抵触法律时，可以宣布该命令无效，而使其失去效力。即“司法院大法官会议”宣告无效的效力具有普遍性，对所有机关及所有人均发生约束力，因此，“司法院大法官会议”的审查具有废止该项命令的后果。但对于“立法院”通过的、由“总统”公布的法律，其他法院则不具有违宪审查权，在个案审理中，若发现法律有违宪异议时，审理案件的法院必须中止案件审理，提请“司法院大法官会议”进行裁判。
三、台湾地区行政命令违法审查的借鉴价值
现代社会，行政机关的行政命令权有其产生的历史和社会原因，它是政府职能扩张、由消极转向积极的结果。然而，这一权力如果不受法律制约，必然造成滥用，进而违背权力分立的原则，侵犯人们的权利。为此，建立行之有效的规范审查制度便成为确保这一权力不被滥用的基本手段。健全的规范审查制度涉及两个方面的制度建构：一是法律规范之问的界限明确，也即哪些属于法律调整的事项，哪些属于行政命令调整的事项必须有明确的界限。二是建立和完善违法行政命令的审查制度，使行政命令的制定和发布在“事前”、“事中”、“事后”均有违法审查的机制。台湾地区在上述两个方面均取得了明显的进展，随着“行政程序法”的制定和实施，开始厘清行政命令与法律之间的关系，并建立了行政命令的违法审查机制，这对大陆具有重要的借鉴意义。
（一）行政立法与法律之间的关系有待厘清
台湾地区采用“内部、外部”关系来界定行政命令的性质，在此基础上导出其权力来源。行政机关对内制定组织性、程序性、裁量性的行政规则，不直接影响和干涉人们的权利义务关系，因此，无须法律的特别授权，行政机关根据组织法对其一般职权的规定就可以制定。相反，行政机关对外制定剥夺、限制、设定及干涉人们权利义务关系的法规，则必须获得法律的特别授权，而不能直接根据组织法对其职权的概括规定来制定。以往那种“有组织法即有行为法”，行政机关根据自身职权迳行制定人们普遍遵守的法规的观念和做法受到批判。
而大陆以往的行政法理论主要根据行政立法权的来源，将行政立法分为特别授权立法、一般授权立法和职权立法，{9}不是根据对内、对外关系来确定其权力来源。《立法法》也采纳了这种分类标准。特别授权立法是指国务院等国家机关根据人大及其常委会授权法的特别授权制定法规。一般授权立法是指行政机关根据法条授权制定行政法规、规章。而职权立法则是指行政机关根据宪法和组织法对行政机关行政职权的规定，制定行政法规、规章。大陆理论上认为只有行政机关依照法定程序制定行政法规、规章才是行政立法，而行政机关发布的其他规范性文件则不属于行政立法。如果根据“内部、外部”标准来界定大陆的行政立法，那么，在大陆，几乎所有的行政机关均可以对外发布带有立法性质的规范性文件，但他们却无须法律的专门授权。大陆不根据内部、外部关系导出其权力来源，而是仍然采用职权标准，虽然《立法法》在立法权限上采纳了法律保留和人大保留，并试图分清人大法律和行政立法之间的权限范围，但这仍然不能区分人大法律与行政法规和规章之间的界限。如《立法法》第8条规定“犯罪和刑罚”属于人大的专属立法权，但这种限制性规定并不能起到约束行政法规的目的。因为这种规定本身是从国家机关权力的角度进行界定的，而不是外部关系中公民权利的角度进行界定。行政法规虽然不能规定何种行为构成犯罪以及如何处罚，但行政法规却可以规定其他行政措施，而这些措施对公民权利的影响程度可能不亚于犯罪与刑罚，甚至等于或重于犯罪与刑罚。如1982年国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养的期限为1至3年，在执行期间根据情况还可以延长1年，其剥夺或限制公民人身自由的强度不亚于刑罚中的3年以下有期徒刑和管制、拘役。实际上，《立法法》是站在行政机关的角度试图区分人大立法与行政立法之间的界限，不仅是徒劳的，而且是无益的。不仅不能划清两者的界限，而且更容易引起立法权限上的争议。
（二）立法机关的审查有待强化
如前所述，立法机关对行政命令的审查方式主要有“保留同意权”、“保留废止请求权”、“保留听证权”、“课予单纯的送置义务”。上述四种审查模式，“保留同意权”对行政命令的制约程度最强，“保留废止权”次之，“课予单纯的送置义务”最弱。台湾地区的“立法院”主要采用“课予单纯的送置义务”、“保留废止请求权”两种方式对行政命令实施违法审查。除此之外，“立法院”还可以在授权法中专门规定，保留对行政命令的同意权及听证权，从而强化“立法院”对行政命令的监控程度。
与之不同，大陆对行政法规、规章的审查方式主要有两种：一是备案审查；二是违法撤销。但这两种方式均属于事后审查，不是事前审查，其审查强度明显不足。首先，备案审查。宪法67条第7项、立法法第89条分别规定了行政法规、规章的备案制度。行政法规应当在公布后30日内报全国人大常委会备案。地方规章应报本级人大常委会备案；较大的市的人民政府的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。备案审查是在行政法规、规章公布之后交由人大常委会备查，其目的在于让人大常委会知悉其内容，以便于其履行监督审查的职责。但这种审查方式类似于台湾地区的“课予单纯的送置义务”，而这种方式是所有方式中最弱的。实际上，采用这种方式人大无法对行政立法发挥实质的监督审查功能。其次，违法撤销。根据宪法和立法法，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规，省、自治区、直辖市人大常委会有权撤销本级人民政府制定的同行政法规、地方性法规相抵触的规章。撤销的原因主要包括：超越权限、违反上位法规定的以及违反法定程序。在大陆，人大常委会的撤销权不是其在授权法中保留的权力，而是宪法和法律规定的权力，比之台湾地区“立法院”“保留废止请求权”的监控程度更强，但遗憾的是这一较强的审查监督措施却长期被搁置，人大常委会从未行使过此项权力，致使宪法和法律赋予的权力难以落实。人大对行政立法的审查仍然有待强化，应当赋予常委会对行政立法的事前听证权和批准权，对涉及公民、法人等相对人重要事项的行政立法，可以由人大常委会负责组织听证，听取利益相对人的意见和建议，或者交由常委会行使批准同意权，非经常委会同意批准，相应的行政机关不得发布行政法规和规章。人大常委会通过行使行政立法的听证权、同意批准权等，可以强化人大对行政立法的监督制约力度，进而落实宪法的规定。
（三）法院的司法审查权有待确立
台湾地区的行政法院、普通法院在个案审理中均可以附带审查行政命令，并可以拒绝适用违法、违宪的行政命令。考察各国的宪政体制，法院对议会立法是否拥有违宪审查权并没有统一的模式，有的国家的法院拥有对议会立法的违宪审查权，如美国的普通法院审查模式、德国的宪法法院审查模式；而有的国家的法院则不具有审查议会立法的权力，如英国。虽然英国法院不拥有对议会立法的违宪审查权，但对于行政机关的委任立法则拥有审查权，法院通过判例逐渐形成了一些监督委任立法的标准和原则，如委任立法不得越权、不得再次授权等。{10}这种审查权是法院最终解决争议的特性使然，否则，如果法院只解决具体行为引起的争议，而不解决因行政命令违法而引起的争议，那么，法院就无法最终解决争议。
然而，根据大陆的行政诉讼法，法院却不拥有行政立法的违法审查权。首先，国务院的行政法规是审判依据，法院无权审查。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”所谓审判依据就是指审查标准，也即行政法规如何规定，法院就如何进行裁判，法院对行政法规的合法性不能有任何质疑。其次，法院无权审查政府规章。《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。而参照规章并不意味着法院拥有违法审查权。1989年全国人大常委会委员会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对不符合法律或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”而此处的“灵活处理”并没有明确法院的违法审查权。实际上，根据大陆的宪政体制和宪法规范，法院应当拥有行政立法的违法审查权。因为：第一，我国宪法确立的根本政治制度是人民代表大会制度，这种宪政体制下，如果说让法院对全国人大及其常委会的法律进行违宪审查有违我国宪政体制的话，那么，让法院对行政机关的行政法规、规章进行违法审查则是这种宪政体制的应有之意。第二，从宪法规范的角度而言，法院也应当拥有这种审查权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而此处的“法律”仅指形式意义上的法律，专指由全国人大及其常委会所制定的法律，{11}不包括行政机关制定的行政法规、规章等规范性文件。据此可以认为：法院无权审查人大的法律，法律对人民法院构成绝对的约束力。但行政立法对人民法院则不具有绝对的约束力，人民法院在诉讼中是否适用行政立法，完全取决于它是不是合法有效。这就意味着不仅行政机关的具体行为要接受法院的合法性审查，而且行政机关的全部抽象行为也应接受法院的合法性审查。否则，法院就无法充分地保护公民、法人等相对人的合法权益。
（责任编辑：肖金明）
【注释】
*济南大学法学院，山东济南 250022
YANG Shi—lin（School of Law，Jinan University，Jinan Shandong 250022，China）
作者简介：杨士林（1964—），山东聊城人，济南大学法学院副教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。
[1]【释字第38号解释】“宪法第80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。”【释字第137号解释】“法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可迳行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”【释字第216号】“法官依据法律独立审判，宪法第80条载有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，故可以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束，如经法官在裁判上引用者，当事人即得依大法官会议法第4条第1款第1项之规定声请解释。”
【参考文献】
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【英文标题】 Discussion on Executive Order and System of Review for Administrative legislation of Taiwan
【作者】 杨士林
【作者单位】 济南大学 School of Law，Jinan University
【分类】 行政法学 【中文关键词】 行政命令，行政审查，立法审查，司法审查
【英文关键词】 administrative legislation；administrative review；legislative review；judicial review
【文章编码】 1009—8003（2009）04—0112—07
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2009年
【期号】 4 【页码】 112
【摘要】
台湾地区的行政命令是指行政机关根据法律授权或者基于职权针对未来的一般事项制定和发布的抽象规范。台湾地区在威权体制结束之后开始厘清行政命令与法律之间的关系，并在此基础上建立了行政命令违法的审查机制，对行政命令主要采用行政审查、立法审查及司法审查。台湾地区行政命令违法的审查机制对大陆建立和完善相应的制度具有重要的借鉴价值。
【英文摘要】
The administrative legislation refers to rules made by the administrative organs with the given power by law or with their own power in Taiwan District．Taiwan District gets the administrative legislation in coping With the law or constitution in two aspects．First，to correct the relationship between the law and the administrative legislation．Second，to strengthen the legislative review power and to confirm the judicial review power．And there is much in their method that we can make use of．
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1143463
在近代宪政理论的视野中，法律被认为是人们共同意志和利益的体现，应当由人们选举产生的议会来制定，行政机关不能制定人们普遍遵守的法规。20世纪后伴随着经济和社会发展，行政权出现了明显的扩张趋势，其表现之一就是行政机关从议会手中获得了“立法权”，可以制定人们普遍遵守的法规。然而，如果这一权力没有制约，则极易侵害立法机关的立法权，破坏权力分立的原理。为此，需要建立健全行政命令的违法审查制度，不论是行政机关基于授权发布的行政命令，还是基于职权发布的行政命令，均要接受相关机关的审查监督。我国台湾地区也建立起了行政命令的违法审查机制，对违法的行政命令，主要通过行政、立法、司法、考试及监察机关予以审查。台湾地区行政命令的违法审查机制对大陆建立和完善行政立法的违法审查制度具有重要的借鉴价值。
一、台湾地区行政命令的涵义
何谓行政命令？这是我们探讨行政命令违法审查的前提和基础，只有在明了行政命令的内涵之后，才有可能对其违法审查机制做进一步地探讨。台湾地区的行政命令制度是在原有法制的基础上直接移植德国法制建构而成的，这种背景下产生的行政命令制度并不是一个逻辑严整的体系。理论上对行政命令的意义、性质等基本问题均没有统一的认识。{1}251立法上没有明确界定行政命令的含义，甚至不同时期通过的相关立法先后使用的概念也存在着差异。加之立法实务上的操作，使得台湾地区的行政命令制度呈现出凌乱繁杂的局面。{2}甚至有学者直言，“在台湾，不论在学说或实务上，对行政命令的定义仍有诸多疑义。”{1}530台湾地区的行政命令之所以出现上述凌乱繁杂的现象，关键是前后立法上的不统一。
（一）“宪法”和“中央法规标准法”的规定
台湾地区“宪法”并没有专门涉及到行政命令，“宪法”仅在第172条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效。”虽然本条原则上涉及到行政命令，但对于行政命令的涵义、成立要件及其性质等问题并没有作进一步的规定。
台湾地区1970年制定的“中央法规标准法”对行政命令的名称、类型及其合法要件做了一些规定。如依“中央法规标准法”，行政命令的名称有规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则七大名称。“中央法规标准法”虽然没有明确规定行政命令的类型，但根据该法第7条“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令，应视其性质分别下达或发布。”可以间接地推导出行政命令的两种类型：即基于授权发布的授权命令和基于职权发布的职权命令，前者授权命令在学理上又称为法规命令，用于调整外部行政关系，需要对外公布；而后者职权命令在学理上称为行政规则，用于调整内部行政关系，需要下达。然而，这种规范解释却并不一定能够涵盖行政命令的全部。除了上述“中央法规标准法”规定的“授权命令”与“职权命令”之外，实践中还存在一些“变体的行政命令”，如经过法律授权的行政规则以及没有法律授权的法规命令等。{3}1997年“司法院大法官会议”释字第443号解释又间接地提出，以行政命令效力所及事项的性质对行政命令进行区分，依据该号解释，台湾地区的行政命令似乎又可以分为经过授权的法规命令、不经过授权的法规命令以及经过授权的行政规则。至于行政命令的合法性要件，“中央法规标准法”并没有作出统一的规定，仅在第6条和第11条规定了两个原则：一是不违反法律保留原则，即“应以法律规定之事项，不得以命令定之。”二是不抵触原则，即“命令不得抵触宪法或法律，下级机关订定之命令不得抵触上级机关之命令。”除此之外，关于行政命令的合法要件没有其它更为具体的规定。
（二）“行政程序法”的规定
台湾地区2001年施行的“行政程序法”依据德国理论重新界定行政命令的涵义、类型及其合法要件。“行政程序法”第四章将行政命令分为两种类型，一是法规命令，二是行政规则。所谓法规命令是指法律授权行政机关制定的抽象且对外发生法律效果的规定。由于法规命令经过法律授权，因而又称为“授权立法”、“委任立法”或者准立法。“行政程序法”第150条对法规命令作出了定义性的规定：即“本法所称的法规命令，系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定”。从这一规定可以看出，行政命令的类型之一法规命令，其要件是经过“立法院”的法律授权，且对相对人及行政机关具有普遍的约束力。此外，法律直接授权地方自治团体制定的抽象规范，如地方县、市政府等自治团体根据授权法制定的法规也属于法规命令。由于法规命令是一种被授权的下位法规范，要受到依法行政原则的支配，有效的法规命令必须以其合法性为前提，违法的法规命令不具有法律效力。法规命令的合法要件包括：（1）形式合法要件：法规命令的制定必须基于法律的授权；必须履行“行政程序法”第154条规定的预告程序；政府公报和新闻媒体公告；若授权法规定必须经过其他机关的审核批准程序，则必须履行审核批准程序。（2）实质合法要件：法规命令不得逾越其授权法的日的、内容和范围；法规命令的内容不得抵触“宪法”、法律和上级机关的行政命令。法规命令违反上述合法要件意味着其违法无效，然而，根据“行政程序法”第158条第1项的规定，并非所有违反合法要件的法规命令都属于无效，而只有下列法规命令才属于无效：（1）抵触“宪法”、法律或者上级机关行政命令的法规命令无效；（2）无法律授权而剥夺或者限制人民的自由、权利者无效；（3）其制定应该依法经过其他机关的核准而没有经过核准的无效。
行政规则是指行政机关颁布的拘束其内部人员或规律行政体系内部事项，不直接对外发生效力的规定。“行政程序法”第159条将行政规则定义为：“本法所称行政规则，系指上级机关对下级机关，或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。”从这一规定可以看出，行政规则主要是行政机关基于自身权限或职权对内发布；其内容主要涉及行政机关内部的程序性、组织性以及裁量标准等规则；其效力仅对下级行政机关及其公务员具有约束力，对处于外部管理关系中的相对人不具有直接的约束力，但解释性规定或裁量基准等行政规则会间接的对外发生约束力，因此，这些行政规则也经常涉及个人的权利和义务关系，也需要符合法定要件。由于行政规则不直接对外发生约束力，因而其合法要件与法规命令有所不同。根据“行政程序法”的相关规定，行政规则的合法要件包括：（1）形式合法：即行政规则应当履行告知或公告程序。对不具有对外约束力的行政规则，发布机关需要履行内部“下达”程序告知。但具有间接对外约束力的解释性规定和裁量基准，除了应当履行下达程序之外，还需要登载于政府公报对外公布。（2）实质合法：即间接对外发生约束力的行政规则，其实质合法要件与法规命令相同，“行政程序法”第158条有关法规命令无效的规定，同样适用于这类行政规则。
（三）行政命令的涵义及类型
台湾地区的行政命令主要是指行政机关基于法律授权或职权针对未来的一般事项制定和发布的抽象规范。它包括三个要素：（1）行政命令的制定机关是行政机关，也即只有行政机关制定的抽象规范才属于行政命令，行政机关作出的行政处分是具体行政行为，不是行政命令。行政命令的发布机关既包括行政组织法上规定的行政机关，也包括各种类型的公务法人，即受委托行使行政权的团体。（2）行政命令兼具有“立法”和“行政”的双重特点。首先，行政命令是行政机关制定行为规则的活动，具有立法的功能，是一种“准立法”行为。同时，这种“准立法”行为本质上仍然属于行政行为。（3）行政命令是对一般事项作出的抽象规定。即行政命令是针对一般事项作出的普遍规范，而非针对特定人和特定事作出的具体规定。正是由于行政命令在结果上属于抽象规范，具有普遍的约束力，因而有学者在相关论述中经常将行政命令称之为行政立法。{1}252上述行政命令根据其调整关系的不同分为法规命令和行政规则，前者法规命令调整外部行政关系，具有外部效力；后者行政规则调整内部行政关系，具有内部约束力的命令；在此基础上导出其权力来源，即对外的行政命令必须有法律授权，对内的行政命令根据固有行政职权就可以制定。
二、台湾地区行政命令违法的审查机制
法律不得违背宪法、行政命令不得违背宪法与法律，这是实行法治的基本准则。行政命令的数量远远超过法律，且其内容比法律详细具体，与相对人的关系比之法律更为密切。如果行政命令抵触法律而效力不受任何影响，那么，依法行政将成为空谈，民主法治的体制将难以为继。因此，对行政命令的制定程序及其内容应有监督审查的制度，包括命令是否违反宪法和法律、命令的内容与范围是否逾越或变更授权法、是否应由法律规定的事项而以命令代替等，均需要建立相应的违法审查制度。根据“宪法”，台湾地区采行“五权分立”的体制，行政、立法、司法、考试及监察机关均可以审查行政命令是否抵触法律，{4}其中最重要的是行政审查、立法审查和司法审查。
（一）行政审查
行政审查是指上级行政机关对下级行政机关颁布的行政命令是否抵触法律所进行的审查。基于行政隶属关系，上级对下级拥有指挥监督的职权，上级行政机关可以审查下级行政机关的行政命令。台湾地区的内政、财政、教育、交通等组织法第3条都明确规定：各部就其主管事务，对于各地方最高行政首长之命令或处分，认为有违背法令或者逾越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或者撤销之。该条中的命令包括了各种命令在内。“行政程序法”第157条规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得发布。如属数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定后始得会签发布。未经核准或未经公布之法规命令无效。”根据上述立法规定，台湾地区的行政审查具有如下特点：一是行政审查属于行政系统内部的审查，基于行政一体的观念，上级机关不仅可以审查行政命令的违法性，也可以审查行政命令的妥当性与合目的性。若审查发现行政命令违法时，可以撤销或者责令其变更。二是行政审查的启动方式既可以由上级机关主动审查，也可以在接到投诉之后被动审查。三是审查的主要方式是会同或会商其他机关以及经过上级机关核定或者备查等多种方式。总之，行政审查的方式灵活，范围广泛，不受分权原则的限制，因而它是一种被优先使用的审查手段。
（二）立法审查
立法审查是指立法机关对行政命令是否抵触法律所进行的审查。按照传统的观点，行政机关本来不具有立法职能，但社会发展使其从立法机关获得了“准立法”的职能，其准立法职能来自于立法机关的授权，因此，授权机关完全可以对其进行审查监督。就各国立法机关对行政命令的审查模式而言，根据其审查的强弱程度依次可以分为以下几种：{5}
1、保留同意权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法制定的行政命令应首先送置立法机关，待立法机关同意之后方能公布或生效的审查模式。
2、保留废止请求权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法颁布的行政命令应当在公布后送置立法机关审查，立法机关保留事后请求行政机关废止该行政命令的权力。
3、保留听证权，是指立法机关在授权母法中规定行政机关依据授权法制定的行政命令应当先经过立法机关听证，不经过听证不得颁布实施。
4、课予单纯的送置义务，是指立法机关在授权母法中规定行政机关有义务将依据授权法制定的行政命令送置立法机关审查。至于这种送置义务是在行政命令公布之后还是以送置为行政命令生效的要件，则由授权法规定。
台湾地区“立法院”对行政命令的审查监督，以往采用的是“课予单纯的送置义务”，其后则采用“保留废弃请求权”的审查监督方式。1970年制定的“中央法规标准法”规定，“立法院”只课予行政命令单纯的送置义务，该法第7条规定：“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令应即送立法院”，系采用“课予单纯的送置义务”。1999年公布施行的“立法院职权行使法”则开始增加新的审查方式，即“保留废止请求权”。该法第60条规定：“各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令送达立法院后，应提报立法院会议。出席委员对于前项命令认为有违反、变更或抵触法律者，或应以法律规定事项而以命令定之者，如有30人以上连署或附议，即交付有关委员会审查。”第62条第1项规定：“行政命令经审查后，发现有违反、变更或抵触法律者，或应以法律规定事项而以命令定之者，应提报院会，经议决后，通知原订颁之机关变更或废止之。”“经通知更正或废止之命令，原订颁机关应于两个月内更正或废止，逾期未为变更或废止者，该命令失效。”“行政程序法”也采用了这种审查监督方式，以此强化“立法院”的监控力度。从上述立法可以看出，台湾地区“立法院”对行政命令的审查主要采用两种模式，即“课予单纯的送置义务”和“保留废止请求权”；其审查具有如下特点：一是审查的范围主要限于行政命令的违法部分；二是属于事后审查，无论“立法院”课予“单纯的送置义务”，还是“保留废止请求权”，均是在行政命令发布之后实施的。当然，“立法院”仍然可以通过授权法保留行政命令的同意权和听证权。
（三）司法审查
司法审查是指司法机关或法官对行政命令是否抵触法律所进行的审查。行政命令本质上属于行政机关的行政行为，应当接受司法机关的审查监督，这是分权原则的当然要求。至于法院如何审查，不同的国家和地区有不同的做法。在美国，普通法院不仅可以在诉讼中审查行政命令是否违反宪法和法律，还可以审查法律是否违反宪法，即违宪审查。对违法、违宪的行政命令，法院均可以在个案审理中拒绝适用。在德国，行政法院、普通民事、刑事法院等一般法院可以在诉讼中审查行政命令是否违反法律和宪法，对于违法、违宪的行政命令，行政法院、普通刑事、民事等一般法院均可以在诉讼中拒绝适用，但却不能撤销违法、违宪的行政命令。撤销违法、违宪的权力由宪法法院统一行使，即只有宪法法院才可以撤销违法、违宪的行政命令。{6}台湾地区的违法审查机制与德国类似，不仅普通法院、行政法院以及类似法院性质的公务员惩戒委员会可以审查行政命令，而且类似“宪法法院”性质的“司法院大法官会议”也可以审查行政命令，其区别在于两者的审查权限、方式及效力有所不同。
普通法院、行政法院等一般法院均有权审查各机关发布的行政命令。“最高法院、最高行政法院、高等行政法院乃至一般法院，就其受理案件所适用之命令，应亦得自行认定违法，并拒绝适用于所受理之案件。”{7}一般法院的审查权并非来自于“宪法”和法律的明示性规定，而是理论和司法实践推动的结果。台湾地区学者认为：“宪法”第80条规定：“法官…依据法律独立审判，不受任何干涉。”而此处的“法律”仅指狭义上的法律，即由“立法院”通过，“总统”公布的形式法律，不包括行政命令。既然宪法规定法官依据法律独立审判，那么，就意味着法官只受到狭义上的法律的绝对约束，不受行政命令的约束。行政命令符合法律，法官可以适用，行政命令违反法律，那么，法官则没有适用的权力。因而，从法官只受法律约束的规定来看，普通法院、行政法院等一般法院均拥有违法行政命令的审查权。{3}118上述学理分析实际上也是“司法院大法官会议”的实际做法，“司法院”第4012号解释明确表示：“与宪法或法律抵触之命令，法院得径认为无效不予适用。”“司法院大法官会议”释字第38、137、216号均确认了一般法院行政命令的违法审查权。[1]也就是法院在个案中，若发现行政命令有抵触法律的情形，则在个案中排斥不用。实务中也不乏排斥违法行政命令适用的实例，近年来，行政法院类似的判决数量众多。行政法院、普通法院不但拥有行政命令的违法审查权，还拥有行政命令的违宪审查权。{8}各级法院在其受理的案件中可以迳行认定行政命令违宪，并有权拒绝适用违宪的行政命令。
由于各级行政法院、普通法院在个案审理中均可以审查行政命令，并可以拒绝适用违法、违宪的行政命令，必然影响行政命令的权威性和安定性。为了维护法律规范之间的位阶秩序，这时候，行政命令的发布机关若对法院的拒绝适用有异议，完全可以依法提请“司法院”裁决，因为“宪法”第78条和“司法院组织法”第3条所规定的“司法院统一解释法律及法令”正是当法院与政府之间对于适用行政命令出现了矛盾时才由“司法院统一解释”。也就是说，“宪法”和“法律”所规定的“统一解释”并非是由“司法院”垄断行政命令的审查，而是当行政机关和法院对命令是否违法产生异议时的统一解释。可见，台湾地区也是遵循德国的理论向前发展，行政命令违反“法律”是法律争议，法院作为解决法律争议的机关可以审查行政命令；行政命令违反“宪法”按理说应当属于宪法问题由“司法院”解决，但台湾地区的普通法院和行政法院却可以审查违宪的行政命令，对于违宪的行政命令可以迳行弃之不用，也将行政命令违反“宪法”的问题视为法律争议。而只有当行政机关对法院拒绝适用行政命令的行为表示异议时，才构成行政权与司法权的争议，这种争议才属于宪法争议，由专门解释宪法的“司法院”来解决。
虽然一般法院与“司法院大法官会议”均拥有行政命令的违法、违宪审查权，但两者的审查方式和效力有所不同：（1）审查方式不同。普通法院、行政法院均采用具体的审查方式，即必须以存在具体的诉讼案件为前提，没有具体案件启动，普通法院、行政法院不能审查行政命令；而“司法院大法官会议”则不以具体诉讼案件为启动条件，而是直接就命令是否违法、违宪进行审查。（2）审查效果不同。普通法院、行政法院的审查，其效力仅对诉讼当事人具有约束力，对其他人不具有约束力，因而，违法的命令继续存在，不因法院认为其违法、违宪而受到任何影响。而“司法院大法官会议”的审查却有普遍的约束力，在其认为命令抵触法律时，可以宣布该命令无效，而使其失去效力。即“司法院大法官会议”宣告无效的效力具有普遍性，对所有机关及所有人均发生约束力，因此，“司法院大法官会议”的审查具有废止该项命令的后果。但对于“立法院”通过的、由“总统”公布的法律，其他法院则不具有违宪审查权，在个案审理中，若发现法律有违宪异议时，审理案件的法院必须中止案件审理，提请“司法院大法官会议”进行裁判。
三、台湾地区行政命令违法审查的借鉴价值
现代社会，行政机关的行政命令权有其产生的历史和社会原因，它是政府职能扩张、由消极转向积极的结果。然而，这一权力如果不受法律制约，必然造成滥用，进而违背权力分立的原则，侵犯人们的权利。为此，建立行之有效的规范审查制度便成为确保这一权力不被滥用的基本手段。健全的规范审查制度涉及两个方面的制度建构：一是法律规范之问的界限明确，也即哪些属于法律调整的事项，哪些属于行政命令调整的事项必须有明确的界限。二是建立和完善违法行政命令的审查制度，使行政命令的制定和发布在“事前”、“事中”、“事后”均有违法审查的机制。台湾地区在上述两个方面均取得了明显的进展，随着“行政程序法”的制定和实施，开始厘清行政命令与法律之间的关系，并建立了行政命令的违法审查机制，这对大陆具有重要的借鉴意义。
（一）行政立法与法律之间的关系有待厘清
台湾地区采用“内部、外部”关系来界定行政命令的性质，在此基础上导出其权力来源。行政机关对内制定组织性、程序性、裁量性的行政规则，不直接影响和干涉人们的权利义务关系，因此，无须法律的特别授权，行政机关根据组织法对其一般职权的规定就可以制定。相反，行政机关对外制定剥夺、限制、设定及干涉人们权利义务关系的法规，则必须获得法律的特别授权，而不能直接根据组织法对其职权的概括规定来制定。以往那种“有组织法即有行为法”，行政机关根据自身职权迳行制定人们普遍遵守的法规的观念和做法受到批判。
而大陆以往的行政法理论主要根据行政立法权的来源，将行政立法分为特别授权立法、一般授权立法和职权立法，{9}不是根据对内、对外关系来确定其权力来源。《立法法》也采纳了这种分类标准。特别授权立法是指国务院等国家机关根据人大及其常委会授权法的特别授权制定法规。一般授权立法是指行政机关根据法条授权制定行政法规、规章。而职权立法则是指行政机关根据宪法和组织法对行政机关行政职权的规定，制定行政法规、规章。大陆理论上认为只有行政机关依照法定程序制定行政法规、规章才是行政立法，而行政机关发布的其他规范性文件则不属于行政立法。如果根据“内部、外部”标准来界定大陆的行政立法，那么，在大陆，几乎所有的行政机关均可以对外发布带有立法性质的规范性文件，但他们却无须法律的专门授权。大陆不根据内部、外部关系导出其权力来源，而是仍然采用职权标准，虽然《立法法》在立法权限上采纳了法律保留和人大保留，并试图分清人大法律和行政立法之间的权限范围，但这仍然不能区分人大法律与行政法规和规章之间的界限。如《立法法》第8条规定“犯罪和刑罚”属于人大的专属立法权，但这种限制性规定并不能起到约束行政法规的目的。因为这种规定本身是从国家机关权力的角度进行界定的，而不是外部关系中公民权利的角度进行界定。行政法规虽然不能规定何种行为构成犯罪以及如何处罚，但行政法规却可以规定其他行政措施，而这些措施对公民权利的影响程度可能不亚于犯罪与刑罚，甚至等于或重于犯罪与刑罚。如1982年国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养的期限为1至3年，在执行期间根据情况还可以延长1年，其剥夺或限制公民人身自由的强度不亚于刑罚中的3年以下有期徒刑和管制、拘役。实际上，《立法法》是站在行政机关的角度试图区分人大立法与行政立法之间的界限，不仅是徒劳的，而且是无益的。不仅不能划清两者的界限，而且更容易引起立法权限上的争议。
（二）立法机关的审查有待强化
如前所述，立法机关对行政命令的审查方式主要有“保留同意权”、“保留废止请求权”、“保留听证权”、“课予单纯的送置义务”。上述四种审查模式，“保留同意权”对行政命令的制约程度最强，“保留废止权”次之，“课予单纯的送置义务”最弱。台湾地区的“立法院”主要采用“课予单纯的送置义务”、“保留废止请求权”两种方式对行政命令实施违法审查。除此之外，“立法院”还可以在授权法中专门规定，保留对行政命令的同意权及听证权，从而强化“立法院”对行政命令的监控程度。
与之不同，大陆对行政法规、规章的审查方式主要有两种：一是备案审查；二是违法撤销。但这两种方式均属于事后审查，不是事前审查，其审查强度明显不足。首先，备案审查。宪法67条第7项、立法法第89条分别规定了行政法规、规章的备案制度。行政法规应当在公布后30日内报全国人大常委会备案。地方规章应报本级人大常委会备案；较大的市的人民政府的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。备案审查是在行政法规、规章公布之后交由人大常委会备查，其目的在于让人大常委会知悉其内容，以便于其履行监督审查的职责。但这种审查方式类似于台湾地区的“课予单纯的送置义务”，而这种方式是所有方式中最弱的。实际上，采用这种方式人大无法对行政立法发挥实质的监督审查功能。其次，违法撤销。根据宪法和立法法，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规，省、自治区、直辖市人大常委会有权撤销本级人民政府制定的同行政法规、地方性法规相抵触的规章。撤销的原因主要包括：超越权限、违反上位法规定的以及违反法定程序。在大陆，人大常委会的撤销权不是其在授权法中保留的权力，而是宪法和法律规定的权力，比之台湾地区“立法院”“保留废止请求权”的监控程度更强，但遗憾的是这一较强的审查监督措施却长期被搁置，人大常委会从未行使过此项权力，致使宪法和法律赋予的权力难以落实。人大对行政立法的审查仍然有待强化，应当赋予常委会对行政立法的事前听证权和批准权，对涉及公民、法人等相对人重要事项的行政立法，可以由人大常委会负责组织听证，听取利益相对人的意见和建议，或者交由常委会行使批准同意权，非经常委会同意批准，相应的行政机关不得发布行政法规和规章。人大常委会通过行使行政立法的听证权、同意批准权等，可以强化人大对行政立法的监督制约力度，进而落实宪法的规定。
（三）法院的司法审查权有待确立
台湾地区的行政法院、普通法院在个案审理中均可以附带审查行政命令，并可以拒绝适用违法、违宪的行政命令。考察各国的宪政体制，法院对议会立法是否拥有违宪审查权并没有统一的模式，有的国家的法院拥有对议会立法的违宪审查权，如美国的普通法院审查模式、德国的宪法法院审查模式；而有的国家的法院则不具有审查议会立法的权力，如英国。虽然英国法院不拥有对议会立法的违宪审查权，但对于行政机关的委任立法则拥有审查权，法院通过判例逐渐形成了一些监督委任立法的标准和原则，如委任立法不得越权、不得再次授权等。{10}这种审查权是法院最终解决争议的特性使然，否则，如果法院只解决具体行为引起的争议，而不解决因行政命令违法而引起的争议，那么，法院就无法最终解决争议。
然而，根据大陆的行政诉讼法，法院却不拥有行政立法的违法审查权。首先，国务院的行政法规是审判依据，法院无权审查。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”所谓审判依据就是指审查标准，也即行政法规如何规定，法院就如何进行裁判，法院对行政法规的合法性不能有任何质疑。其次，法院无权审查政府规章。《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。而参照规章并不意味着法院拥有违法审查权。1989年全国人大常委会委员会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对不符合法律或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”而此处的“灵活处理”并没有明确法院的违法审查权。实际上，根据大陆的宪政体制和宪法规范，法院应当拥有行政立法的违法审查权。因为：第一，我国宪法确立的根本政治制度是人民代表大会制度，这种宪政体制下，如果说让法院对全国人大及其常委会的法律进行违宪审查有违我国宪政体制的话，那么，让法院对行政机关的行政法规、规章进行违法审查则是这种宪政体制的应有之意。第二，从宪法规范的角度而言，法院也应当拥有这种审查权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而此处的“法律”仅指形式意义上的法律，专指由全国人大及其常委会所制定的法律，{11}不包括行政机关制定的行政法规、规章等规范性文件。据此可以认为：法院无权审查人大的法律，法律对人民法院构成绝对的约束力。但行政立法对人民法院则不具有绝对的约束力，人民法院在诉讼中是否适用行政立法，完全取决于它是不是合法有效。这就意味着不仅行政机关的具体行为要接受法院的合法性审查，而且行政机关的全部抽象行为也应接受法院的合法性审查。否则，法院就无法充分地保护公民、法人等相对人的合法权益。
（责任编辑：肖金明）
【注释】
*济南大学法学院，山东济南 250022
YANG Shi—lin（School of Law，Jinan University，Jinan Shandong 250022，China）
作者简介：杨士林（1964—），山东聊城人，济南大学法学院副教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。
[1]【释字第38号解释】“宪法第80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。”【释字第137号解释】“法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可迳行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”【释字第216号】“法官依据法律独立审判，宪法第80条载有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，故可以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束，如经法官在裁判上引用者，当事人即得依大法官会议法第4条第1款第1项之规定声请解释。”
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