张亚中：两岸共同维护钓鱼岛主权：国际政治的观点
发布时间：2014-09-29 来源：
【原文出处】《台海研究》(沪)2013年1期第33～43页
【英文标题】Joint Efforts of the Mainland and Taiwan to Safeguard the Sovereignty of the Diaoyu Islands:
From the Perspective of International Polities
【作者简介】张亚中，台湾大学政治学系教授、两岸统合学会理事长。
【内容提要】 钓鱼岛争议的本质是一个国际政治问题，如果没有1895年的清廷战败，如果没有1949年以后的“两岸分治”，一切问题都不会发生。因此，要确保钓鱼岛的主权或是整个中华民族的海域权利，也必须从两岸政治合作开始。本文主张，在策略上，第一步是打破日本将钓鱼岛列屿与台湾无关、与琉球挂钩的主张，认为该列屿属于第二次世界大战后的政治安排，提出“二战后的政治安排没有被充分履行”的论述，将《波茨坦公告》作为论述的关键点。第二步是建立“中国与日本的战后最终解决条约尚未签署”的论述，要求一个真正的战后和平条约，而领土与赔款问题将在这个最终解决的和平条约中处理。同样，也须交由联合国或在相关多个当事方共同决定后，才能确定琉球的定位。
Disputes over the Diaoyu Islands are essentially an issue of international politics. There would not have been such disputes in the first place had the Qing government not experienced the humiliating defeat in 1895 or if there had not been a “state of separate jurisdictions” across the Taiwan Strait since 1949. Therefore, political cooperation of both sides must serve as the basis of their joint efforts to safeguard the sovereignty of the Diaoyu Islands as well as the maritime rights and interests of the whole Chinese nation. This paper maintains that, as the first step of their joint strategic action, both sides should manage to refute Japan's claim that severs the Diaoyu Islands from Taiwan and relates them to the Ryukyu Islands instead. With the Potsdam Proclamation as the key of discourse, it should be advocated that the status of the Diaoyu Islands is a part of the post-WWII political arrangement and yet “such arrangement has not been fully realized. ” The second step, then, is to establish the discourse that “China and Japan have not yet signed a final treaty to settle conflicts left over from the Sino-Japanese War,” and thus a genuine peace treaty is necessary, with which disputes over territory and indemnities can be ultimately settled. Moreover, the status of the Ryukyu Islands is to be decided only by the United Nations or by the consensus of all related parties.
【关 键 词】钓鱼岛主权/两岸关系/琉球问题/中日关系sovereignty of the Diaoyu Islands/Cross-Strait relations/the Ryukyu issue/Sino-Japan relations
两岸应该如何共同维护钓鱼岛及其附属岛屿的主权与权利?首先必须了解，钓鱼岛争议的本质是一个国际政治问题，如果没有1895年的清廷战败，如果没有1949年以后的“两岸分治”，一切问题可能不会发生。因此，要确保钓鱼岛的主权或是整个中华民族的海域权利，也必须从两岸政治合作开始。
一、日本对钓鱼岛的领土主张缺少国际法依据
(一)1895年以前的争议点：日本是否“先占”
日本认为在1895年以前，钓鱼岛列屿是无人岛。1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》，宣称：“自1885年以来，日本政府通过冲绳县当局等途径再三在尖阁诸岛进行实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受清朝统治的痕迹。在此基础上，于1895年1月14日，在内阁会议上决定在岛上建立标桩，以正式列入我国领土之内”。
日本这项认知是错误的。事实上，从中国的史册看，钓鱼岛列屿最早为中国人所发现并命名，中国在明朝就已经将钓鱼岛各岛屿划入福建海防范围。自琉球及日本方面的史料来看，钓鱼岛列屿在历史上从未成为琉球的一部分。在日本官方文书方面，也找不出琉球管辖权在1895年以前及于钓鱼岛列屿的任何证据①。
“先占”必须以该地为“无主地”为前提。“无人岛”并非即是“无主地”。15世纪至16世纪，国际法上采用“发现即领有”的原则，但是18世纪以后，国际法学者普遍认为，对“无主地”的“先占”必须有具备领有的企图、无主地的确认、占领的宣告、占领的行动、实效管辖等条件才能成立。
日本从1885年开始调查到1895年正式窃占，始终是秘密进行，从未公开宣示。1895年1月中日甲午战争期间，日本乘战胜之机以文书方式将钓鱼岛列屿编入日本版图，日本的行动是“秘而不宣”、伺机窃占的策略，它对钓鱼岛的占有自始至终没有作占领宣告、未经天皇发布敕令昭告全世界，外界因而无从知悉，违反了上述国际法“先占”法理，整个占领过程是明知“并非无主之地”却秘密不法窃占，因而在国际法上自始无效。
(二)日本将钓鱼岛与琉球挂钩的“合法性”
1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》认为，“自1895年1月14日的日本内阁会议后，在历史上尖阁诸岛构成领土南西诸岛的一部分，并且不包含在根据1895年5月生效的《马关条约》第二条由清朝割让给我国的台湾及澎湖列岛之内。因此，尖阁诸岛并不包含在根据《旧金山和平条约》第二条我国所放弃的领土之内，而是包含在根据该条约第三条作为南西诸岛的一部分被列入为美国施政之地，并且根据于1971年6月17日签署的日本国与美利坚合众国关于琉球诸岛及大东诸岛的协定(简称为《归还冲绳协议》)，将施政权归还给我国的地区之内。上述事实明确证明尖阁诸岛作为我国领土的地位”。
日本方面的立场为，明确否认钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，与台湾无关，从而不受战后条约的影响。日本在殖民台湾期间，也同时将钓鱼岛划归给了冲绳。日本的立场很清楚，钓鱼岛与《马关条约》无关，因此也就与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏书》、1952年的“日台和约”等国际文件无关，而是依据《旧金山和约》第三条，属于琉球的范围，日本从而取得钓鱼岛的主权。
日本以将钓鱼岛与琉球挂钩的说辞来为其拥有钓鱼岛的“主权”取得正当性。1945年4月美国攻占琉球，由于日本在占领台湾期间已将钓鱼岛列屿划归琉球管辖，美军也一并占领钓鱼岛列屿。其后美国表示日本对琉球群岛仍有“剩余主权”(residual sovereignty)，而美国在琉球群岛只行使行政权。1971年6月17日美日签约，美国准备将琉球的行政权交给日本，日本政府认为，美国对琉球的行政权范围既然包括钓鱼岛列屿在内，一旦美国将行政权交给日本，日本就恢复对钓鱼岛列屿的主权。
在美日签约前，台湾在1971年3月15日正式由“驻美大使”照会美国称，无论从钓鱼岛列屿的历史、地理及使用关系而言，钓鱼岛列屿与琉球均无关，钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，在美国结束行政权时，理应交还给“中华民国政府”。在该照会第四点中，台湾明确地说明其立场，原文如下：
日本政府在1894年之前从未将钓鱼台列屿划入冲绳县属，该列屿之并入日本领土系中日甲午战争台澎割让日本后之结果。自第二次大战结束以来，美国政府依照“旧金山和约”第三条对北纬二十九度以南岛屿行使军事占领；而钓鱼台列屿已经包括于美国占领区域之内，基于区域安全之考虑，“中华民国政府”以往对美国在该区行使军事占领并未表示异议。但此不得被解释为系默认钓鱼台列屿为琉球群岛之一部分。且依照国际法之一般原则，对一地区之临时性军事占领并不影响该区域主权之最后决定。基于上述各理由并根据历史、地理、使用及法律，“中华民国政府”认为钓鱼台列屿与台湾有极端密切之关系。应被视为台湾之附属岛屿。台湾全岛、澎湖群岛以及所有附属各岛屿已于第二次大战后交还中国，但钓鱼台列屿则未在其内。鉴于美国政府将于1972年终止对琉球群岛行使占领之事实，兹要求美利坚合众国政府尊重“中华民国”对钓鱼台列屿之主权，并于此项占领终止时，将该列屿交还“中华民国政府”②。
1971年5月26日美国正式照会台湾称，美国对钓鱼岛列屿行政权的转移行为不会影响到“中华民国政府的主权”。该照会原文为：“美国目前对该列屿之行政管理系基于对日和约第三条之规定：美国相信将原自日本取得之行政权力交还日本一事，毫未损害‘中华民国’之有关主权主张，美国不能对日本在转让该列屿行政权予美国以前所持原有之法律权利予以增添，亦不能因交还其原自日本所获取者，而减少‘中华民国’之权利”③。
由于“中华民国政府”的强烈抗议，1971年11月2日，美国参议院于通过《美日返还琉球协议》时，亦曾声明：“(琉球)条约第一条的附录中，双方明订地理上的坐标，限定本条约所包括的领土。这些坐标显示尖阁群岛为所管理领土的一部分……‘中华民国’、中华人民共和国及日本，对这些岛屿提出了领土主张。(美国)国务院所持的立场是，关于此方面，(旧金山)和约是美国权利的唯一来源。在和约下，美国仅取得行政权，而非主权。因此，美国将行政权移交给日本的行动，并不构成基本的主权(美国并无此种主权)之移交，亦不可能影响到任一争论者的基本的领土主张”④。由此声明可知，美国并没有将钓鱼岛列屿的主权交给日本。
为了强化立场，台湾方面在1971年12月2日将钓鱼岛列屿划归宜兰县管辖。
再来看看大陆方面的立场。首先，大陆并不同意“旧金山和约”的效力。其次，1971年至1972年间，大陆方面多次发表声明主张钓鱼岛列屿为中国的领土，认为日本与美国处理钓鱼岛列屿归属的转移行为本身就是非法的。
1971年12月30日中华人民共和国外交部声明：“近年来，日本佐藤政府不顾历史事实和中国人民的强烈反对，一再声称对中国领土钓鱼岛等岛屿‘拥有主权’，并勾结美帝国主义，进行侵吞上述岛屿的种种活动。不久前，美、日两国国会先后通过了‘归还’冲绳协议。在这个协议中，美、日两国政府公然把钓鱼岛等岛屿划入‘归还区域’。这是对中国领土主权的明目张胆的侵犯。中国人民绝对不能容忍……第二次世界大战后，日本政府把台湾的附属岛屿钓鱼岛等岛屿私自交给美国，美国政府片面宣布对这些岛屿拥有所谓‘施政权’，这本来就是非法的……中华人民共和国外交部严正声明，钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等岛屿是台湾的附属岛屿。它们和台湾一样，自古以来就是中国领土不可分割的一部分。”
声明对钓鱼岛拥有主权的同时，表示“一定要收复钓鱼岛等台湾的附属岛屿”。
1972年9月，日本首相田中角荣到北京与中国谈判建交时，双方并未公开提钓鱼岛列屿问题。中方后来表示，当时中日协议此问题采取“以后再说”即“搁置争议”的立场。1978年8月12日中华人民共和国与日本签订《友好和平条约》时，并没有处理钓鱼岛问题，而向日本表示，此事要留待下一代去解决。不过，2013年，日本首相安倍晋三在接受美国《外交》杂志专访时就钓鱼岛议题指出，日本从未同意“搁置钓鱼岛议题”的说法。安倍表示日方在过去同意搁置，完全是中国大陆的“谎言”⑤。
相关争议，可以归纳出几个重点：第一，台湾与大陆均以钓鱼岛列屿与琉球无关为理由，坚持钓鱼岛列屿的主权与行政权均不应随着美国将琉球的行政权转移给日本而转移。第二，美国亦同意，钓鱼岛列屿权利转移只有行政权而非主权。
由于1978年底，美国政府与“中华民国”断交，华府不再与台湾当局有关于钓鱼岛列屿的对话与文件，但是就2010年起美国政府的公开发言来看，美国政府认为1972年与日本签署的《返还冲绳协议》，将钓鱼岛行政权转交给日本，并不意味着对钓鱼岛的主权主张有任何倾向。
但是美国亦表示，虽然美国在钓鱼岛主权问题上持中立态度，但《美日安保条约》的适用对象，确实包括钓鱼岛。因为《美日安保条约》规定其适用对象为“日本拥有行政权的地区”。美国此举自然是为了战略的考虑而回避问题的解决，在东亚战略考虑上，美日双方都对彼此有需要，致使美国将不是自己主权的地方转移给他人使用，而且双方私相授受地共同维护其来源不法的使用权。
简单来说，日本将钓鱼岛列屿与台湾归属关系脱钩，而与琉球挂钩。因此，未来两岸在处理钓鱼岛列屿争议时，除了要驳斥日本对钓鱼岛列屿的“先占说”，还必须处理一个重要问题，即战败的日本拥有琉球的正当性问题，以从根本上瓦解日本的立论根基。
二、琉球的国际法地位
日本主张拥有琉球，并因而也拥有钓鱼岛主权的理由在于两份文件。一是“旧金山和约”第3条有关“信托统治”规定，“日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东群岛)、孀妇岩南方之南方各岛(含小笠原群岛、西之与火山群岛)，和冲之鸟岛以及南鸟岛等地送交联合国之信托统治制度提议。在此提案获得通过之前，美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利”。
另一是美国与日本签署的《冲绳返还协议》。1969年11月，日本首相佐藤荣作访问华盛顿，就归还琉球与扩大日美安保合作达成协议，1971年6月17日，美日达成《关于琉球群岛和大东群岛的协定》，简称《冲绳返还协定》，将琉球的施政权“返还”日本。1972年5月15日，冲绳群岛正式转移日本。
日本在钓鱼岛列屿上主张的立论在于：钓鱼岛列屿与台湾无关而与日本获得琉球的行政权有关，也就是说，日本是从美国的手上获得钓鱼岛列屿的主权与治权，获得琉球的治权，由于美国(单方)同意日本对琉球原有“剩余主权”，加上美国转移的治权后，琉球即完全属于日本。在讨论琉球如何在战后被美国单独地私相授受交给日本前，必须先了解战后盟国是如何处理琉球与日本的关系。
1943年11月26日，中国、美国、英国共同发布的《开罗宣言》(Cairo Declaration)中，亦明定“在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国，其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”。对于中国来说，不仅是作为台湾附属岛屿的钓鱼岛列屿应该还给中国，琉球也是日本以武力所攫取的土地，自然应该从琉球的土地上将日本驱逐。
1945年7月26日，中国、美国、英国等同盟国共同发布的《波茨坦公告》(Potsdam Proclamation)第八条称：“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。这一公告文字有两个可以讨论的法律意涵。第一，琉球群岛是否算是其他小岛，即琉球群岛是否自战后已经自日本剥离?如果已经驱逐日本政府，将其与日本的领土剥离，中、英、美三国也不应再将其视为日本的小岛。第二，中国作为当事国，当然对于“本州、北海道、九州、四国”四个本岛以外的其他“小岛”是否也可以属于日本有发言权，换言之，只要作为当事国的中国不同意日本的主权可以包括钓鱼岛列屿及琉球，日本的领土主权即不能包括上述地区。
1945年9月2日，日本天皇向盟军统帅无条件投降所签署的《日本降伏文书》中亦明白宣示接受《波茨坦公告》。有的学者认为《波茨坦公告》只是“公告”，不见得有国际法的效力。暂不讨论这个问题，不过从日本在降伏书中明确表示接受《波茨坦公告》，而《波茨坦公告》又提及将遵守《开罗宣言》，因此，就法理来说，《开罗宣言》与《波茨坦公告》的内容均为日本所同意，因此日本也必须遵守其内容的相关约束。
(一)美国的做法
再来看看战后占领盟军是如何认定日本与琉球的关系。琉球群岛包含大小岛屿150多个，其中最大的岛屿冲绳有1200余万平方公里，人口100多万，是除日本的本州、北海道、九州、四国以外的第五大岛屿。所以，首先从字面意义上看，琉球作为一个全长1000多公里的岛群，难以被视作“小岛”。其次，在美国占领日本与琉球期间，对于日本与琉球的方式截然不同，采取“分离式处理”的方式，对日本的政策都“不包含琉球”。
1946年1月29日，驻日盟军最高司令部发布《关于若干外部地区在政治上行政上和日本分离的备忘录》(Memorandum for Imperial Japanese Government on Governmental and Administrative Separation of Certain Outlying Areas from Japan, 29 January 1946，SCAPIN 677)，该备忘录中对日本领土范围的定义是：日本由四个本岛(北海道、本州、九州、四国)和约1000个较小的邻接岛屿所组成，包括对马岛及北纬30度以北的琉球(南西)岛屿⑥。至此，日本领土与琉球的界线以北纬30度为界得到清楚划分，即北纬30度以北的琉球群岛为日本，北纬30度以南的琉球群岛则不再属于日本(或者说已经从日本分离)，此时，北纬30度被视作日本的“一条实际边界线(a real boundary)”⑦。
该备忘录对日本领土进行了明确定义后指令：“即日起日本帝国政府对日本以外的区域或此区域内的任何政府官员、职员或个人，停止实施一切政府的、行政的权力或权力意图”，琉球被视作日本以外区域(area outside of Japan)⑧。“分离性处理”意味着，与盟军最高司令官总司令部间接管理下的日本不同，琉球被留在了美军的“直接统治”之下。
1947年4月2日联合国安理会通过《战略防区之托管决定》，又称为《关于前日本委任统治岛屿的协议》，后称《托管协议》，其协议决定由美国托管。
琉球并不包含在“吾人所决定的其他小岛”之内的观点在1948年3月25日美国国务院的 PPS/28号档(Report by the Director of the Policy Planning Staff(Kennan): Recommendations with Respect to U. S. Policy toward Japan)中进一步得到认可，该文件在分析中提到：“琉球群岛在今天的地位是完全不确定的。技术上作为日本的一部分，它的地位在《波茨坦公告》中没有确定，该公告将日本的领土限制在四个主岛以及‘我们决定的其他小岛’之内。这个附带的‘我们’，在这里明显指该档的签字方美国、中国和英国。不管这一条款的最后解释是什么，有理由认为，冲绳以及琉球岛链的中部和南部不是属于这些‘小岛’的范畴，对于最高司令部所提之北纬30度边界线的接受，构成了一种默示的国际认可，即该线以南的琉球已经不再被视作日本的一部分”⑨。
由于美国只是占领琉球，而且没有将琉球纳入主权的意愿，其他战胜同盟国也从来没有表达获得琉球主权的意愿。因此，琉球在战时占领期间的地位是，既不属于日本，也不属于美国，而是在国际共管下的一种地位未定的领土。
美国后来在划分琉球群岛的范围时，将北纬30度改为29度，认为29度以北属于北部的琉球，为日本鹿儿岛县的领土范围，而南部的琉球才是真正应该脱离日本的琉球。
1952年2月10日美国将吐噶喇群岛(Tokara Islands，位于北纬29度以北，属北部琉球)转交给日本。1953年12月25日美国又将奄美群岛(Amami Islands，位为北纬29度以南至北纬27度之间，为南部琉球的一部分)⑩又转移给日本，并称之为“送给日本的圣诞礼物”。
在旧金山和会中，由于各国对琉球是交付托管、支持独立还是返还日本等各项意见均未能合议，以致会议频频陷入胶着状态。因此，美国代表杜勒斯(J. F. Dulles)最终提出“准许日本保留剩余主权(residual sovereignty)，同时使此等岛屿可能引进联合国托管制度下，而以美国为管理当局”的主张(11)。
当时正是冷战热期，苏联、波兰、捷克斯洛伐克三国拒绝签署，愤而离席，几经波折，琉球问题终纳入“旧金山和约”第3条(信托统治)规定：“日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东群岛)等地送交联合国信托统治制度提议。在此提案得通过之前，美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利”。
1952年4月28日，“旧金山和约”生效，美国亦自此结束了对日本的占领统治，使日本恢复独立主权国家之地位。但美国基于战略利益而与日本另行签订之《美日安保条约》则同时生效，使得美国仍得据此驻军日本本土，并保留驻日美军基地的权利。至于琉球，则系与日本分离而置于美国单独管理之下。
综合整理，美国对于日本领土范围应该南到哪里一直在变。驻日盟军最高司令部在1946年1月29日的SCAPIN 677《备忘录》中是以北纬30度为界。美国却自行地在1952年2月10日将在北纬29度以北的吐噶喇群岛岛屿“返还”给了日本。在1952年4月28日生效的“旧金山和约”中又认为日本的“剩余主权”可以包括在北纬29度以南，即南琉球群岛，美国在此区行使的是“行政管理权”。1953年12月25日，美国将此区域中的奄美群岛行政权交还日本。1968年6月26日，美军把小笠原诸岛的行政权交与日本。1972年5月15日美国又依据《返还琉球协议》，将北纬29度以南的南琉球群岛，包括钓鱼岛列屿的行政权一并交给日本。
美国的立场一直在改变，甚而一直讨好日本的原因，自然是冷战因素所致，美国以领土为代价换得日本对其扈从。美国这种单方面的行为，自然不能得到同为战争同盟国，且是当事国的“中华民国”政府的同意。
(二) 台湾方面的立场
虽然美国依据“旧金山和约”成为琉球群岛的托管当局，但是依《联合国宪章》第76条规定，托管之目的，在领导托管地趋向自治或独立。故依《开罗宣言》或《波茨坦公告》等国际文件，美国无权片面决定琉球与钓鱼岛列屿的主权归属。1953年8月美国表示，决定将琉球北部之奄美群岛交还日本。美国私相授受将奄美群岛交予日本的消息传到台湾后，台湾当局深表疑虑，担心美国下一步会将琉球交还日本。在美国将奄美群岛交予日本的前一个月，美国驻台北官员蓝钦请见“外交部长”叶公超，叶对美国以“奄美群岛者并非琉球群岛之一部分”，欲将之交予日本提出异议，称“奄美群岛虽曾划入鹿儿岛县治，但在历史及地理上，实为琉球之一部分。故虽对之无领土之要求，但对之亦具有同样之关切”(12)。
同一天“外交部”递交给美国驻台“使馆”的备忘录则更清晰地阐述了台湾的立场。“对于美国所作‘旧金山和约’并未使琉球脱离日本主权之解释，不能同意……自1372年至1879年间，中国在琉球享有宗主权，此项权利仅因日本将琉球侵并始告中断……对琉球并无领土要求，亦无重建其宗主权之任何意图；唯愿见琉球居民获得选择其自身前途之机会……(我)对琉球问题的基本立场，坚持对于琉球的最后处置，有发言之权利与责任”(13)。
此一备忘录意谓台湾方面对美国认为日本保有琉球的“剩余主权”一事，表示异议与不能苟同。美国根本不理台湾方面的抗议，美日两国仍于12月24日签署返还协议，日本就此取得奄美群岛。不过，台湾方面这项照会清楚地表达了立场，即不同意美国对“旧金山和约”第三条中琉球未脱离日本主权之解释，认为依照《开罗宣言》，日本必须放弃其以武力攫取的领土，琉球已经与日本无关。换言之，台湾方面不承认日本拥有对琉球的主权，但对琉球也无领土要求，但对于如何处理琉球未来的地位，作为战胜国的中国，依照战争期间与战后的国际法文件，包括《开罗宣言》、《波茨坦公告》，台湾当局拥有权利与责任。
美国对琉球的态度也随着国际情势的变化而改变。20世纪60年代末期，美国陷入越战泥沼，希望日本能够做出贡献，因而有了以移交琉球换取强化《美日安保条约》的主张。1969年11月中旬，日本首相佐藤荣作访问华盛顿，与美国总统尼克松就“返还”琉球与扩大安保问题达成协议，美、日双方并于11月21日发表联合公报称：“强烈希望越南战争在琉球归还日本之前结束……总理大臣表明，日本正寻求为维护中南半岛地区之安全，所能扮演之角色。”
针对上述美、日私相授受的行为，台湾当局“外交部”随即于11月22日发表声明：“‘中华民国政府’对于琉球群岛之未来地位，未经应循之程序遽予决定，引为遗憾”(14)。于1971年6月11日发出的反对“琉球归还”的新闻稿中，重申立场：“关于琉球群岛：中、美、英等主要盟国曾于1943年联合发表《开罗宣言》……日本之主权应仅限于本州、北海道、九州、四国以及主要同盟国所决定之其他小岛。故琉球群岛之未来地位，显然应由主要同盟国予以决定……而美国未经此项协商，将琉球交还日本，‘中华民国’至为不满”(15)。
虽然表示了不满，但是在当年10月即将来临的联合国席位保卫战前，台湾方面不能做出太大的动作，不过，台湾当局毕竟在琉球地位归属问题上没有让步，从新闻稿中可知，台湾当局并不承认美国单方面于1972年“琉球归还”的合法性，此一见解一直持续至今而没有改变。
(三) 大陆方面的立场
大陆在琉球问题上的态度则是与台湾方面完全相反，认为美军占领琉球的目的是要军事围堵中国大陆。1950年12月4日，周恩来以外长身份针对对日媾和条约问题发表声明，此为大陆首次正式言及琉球：“有关琉球群岛和小笠原群岛，无论是《开罗宣言》还是《波茨坦公告》并未作出托管的决定，当然也未指明‘美国是管家’。美国的野心无可置疑是想借联合国的名义长期占领琉球群岛和小笠原群岛，企图建设侵略的远东军事基地”(16)。
1951年8月15日，周恩来以外长名义发表关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明，在该声明中，大陆认为琉球群岛均未在战后的国际协议中被规定脱离日本，因此，美国无权占领与行使托管权。该声明称：“草案一方面保证美国政府除保有对于前由国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿的托管权力外，并获得对于琉球群岛、小笠原群岛、硫黄列岛、西之岛、冲之鸟岛及南鸟岛等的托管权力，实际上就是保持继续占领这些岛屿的权力，而这些岛屿在过去任何国际协议中均未曾被规定脱离日本的”(17)。
尽管战后初期几个琉球本土政党都纷纷要求“独立”，但是20世纪50年代，琉球左派势力掀起“复归祖国(日本)”的社会运动，一直延续到60年代末，长达二十年。大陆站在阶级观的意识形态立场，全力支持冲绳左派要求回归日本的主张。进入60年代后，“复归运动”走向高潮。此时，中国大陆使用“日本的冲绳”的次数也明显增加。1964年1月27日，毛泽东自己也在“支持日本人民反美爱国正义斗争的谈话”中，在谈及日本兴起的群众运动时，列举了“日本的领土冲绳的复归运动”。1972年，美国将琉球交予日本，虽然大陆与琉球左派立场一致，反对美国继续在琉球驻军，但是对于日本拥有琉球并没有表示异议(18)。
以上大陆当时领导人或相关重要人士的谈话固然可以解释为大陆赞同琉球归属日本，但是其理由在于反对美国有权单独处理琉球地位。就国际法而言，由于大陆并不接受“旧金山和约”，因此可以解释大陆的政要只是表达出了对琉球应属于谁的政治看法，但是并没有承认琉球转移给日本所仰赖的“旧金山和约”的合法性。因而，在法律上，琉球地位归属的程序并没有被合法地执行这一点，两岸的政府立场是一致的。
三、琉球地位问题没有解决
由《开罗宣言》、《波茨坦公告》中，可以明确了解，日本以武力所攫取的土地将被剥离，而其领土主权“必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。此处所称的“吾人所决定”的“吾人”是指参与《波茨坦公告》的中、美、英三个参与国，这三个国家没有一个国家可以自行决定日本的领土可以包括哪些“其他小岛”，而必须战胜国家共同同意才算数。台湾当局迄今从未同意日本的领土包括钓鱼岛列屿与琉球，因此，依照《波茨坦公告》，日本据有钓鱼岛列屿及琉球迄今，是违反《波茨坦公告》的。另外，由于日本是将钓鱼岛与琉球联结在一起，因为如果日本没有拥有琉球的法理主权，自然也就没有钓鱼岛列屿的主权。
在琉球问题上，由于美日双方各有所图的结果，不仅公然违反《波茨坦公告》之规定，又由于美国未经同盟国共同决定，片面返还琉球的无权处分行为，剥夺了琉球人民的自决权。从国际法来说，由于战胜方的四大同盟国并没有均同意“其他小岛”是否归属日本，因此，战后的政治安排中，琉球问题的解决也没有被合法履行，琉球的法理地位迄今仍然没有解决，“琉球地位未定论”应是目前琉球地位的写照。
钓鱼岛与琉球问题显示，第二次世界大战后的领土政治安排并没有被充分的履行。战时的盟友之一，也是战胜国的美国，并无权利单独决定琉球与钓鱼岛列屿的归属。
对于美国来说，美国政府亦将《开罗宣言》与《波茨坦公告》列为条约或国际协议，编入《美国条约及其他国际协议汇编》(Treaties and Other International Agreements Series)。至于《日本降伏文书》，美国视为条约，将其收入《美国法规大全》(Statutes at Large)。所以，就国际法而言，《开罗宣言》、《波茨坦公告》与《日本降伏文书》皆系具有约束力的法律文件，对美国更是如此，美国不可以违反《波茨坦公告》中，“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”的规定。
日本迄今仍主张拥有钓鱼岛的主权，等于是战败国取得了战胜国的领土，也等于是二战胜利的成果被战败国攫取。这是完全不符合正义的。
战后的“旧金山对日和平条约”，台湾当局与大陆均没有参加，而是分别在1952年及1972年与日本签署和平条约与联合声明。从政治上来看，两岸分别与日本签署和平条约与关系正常化声明，是否就等于战后中国与日本的最终政治安排已经结束?和平条约的法律程序是否已经完成?我的看法是并不尽然。
一般而言，战争后的和平条约签署涉及两个问题，一是赔款，二是领土。第一个问题，即使一方同意不要日本赔款，或两岸均同意不要赔款，是否就表示日本不要赔款的法律程序已经走完?第二个问题，两岸在与日本签署的条约中均无提及钓鱼岛列屿领土的归属问题，是否即表示这个问题两岸均没有异议?
日本以战败国的身份取得战胜国的领土，反映出二战后中日之间领土的问题仍然没有解决，在法理上，还需要一个可以包括如何处理领土与赔偿问题在内的中日和平条约。
在讨论这个问题以前，举另一个同样是战后分裂国家即德国的例子，看看欧洲国家是如何处理这个问题的。
第二次世界大战结束以后，前苏联取得了波兰的东边地区，波兰因而分到了德国原有的东部地区。新的疆界在《波茨坦公告》中由列强得到确认。由于德国分裂为东西德，战前的德意志帝国与波兰的边界变成了东德与波兰的边界，奥德-尼斯(Oder-Neisse)线成为东德与波兰的边界。这表示，战后的德国失去了奥德—尼斯河以东的大片土地。新疆界的确定是战后德国与波兰必须处理的，让其合法化的方式就是透过当事国的双边条约。
由于1945年以后，德国分裂为东德与西德两个国家，由于随即而来的冷战，东西欧间也无法签署一个战后的欧洲和平条约，但是新疆界必须要处理，否则波兰在新领土的治理将缺乏正当性。受到冷战的限制，波兰只能选择先与东德处理新疆界的问题。
战后东德属于华沙集团一员，因此在领土问题上自然必须符合前苏联的利益。1950年7月6日东德与波兰签署有关《划定德波边界协议》，确定了东德与波兰的新疆界(即以奥德-尼斯河为界)。由于这个条约是以东德政府名义签署，只能代表是东德同意的条约，而不能说是所有德国人均同意的条约，西德政府并不承认东德可以代表德国，因此不接受。这个情形有点像大陆并不同意1952年台北与日本政府所签署的“中日和约”完全一样。
1969年西德的勃兰特上台以后，积极改善与东欧国家的关系。波兰抓到这个机会，要求西德也与波兰签一个条约来确定波兰与东德的疆界。1970年12月7日西德与波兰签署的《华沙条约》，同意了新的德波疆界。按理来说，东西德都同意了新的疆界，疆界问题应该解决了吧。
不过，当时西德政府很明确地表示，这只是西德政府与波兰签的疆界条约，在法律上，只是一个临时协议性质，真正德波的疆界要等到统一以后的德国签署才算数。波兰与二战的四强(美、苏、英、法)都很清楚，在政治上，这条新疆界已经确立了，但是在法律上并没有完成。
1990年9月12日东西德与四强共同签署《二加四条约》，其中一条，就是再次确定波兰与德国在1945年的新疆界，这时才为德国的东域问题画下一道具有国际法性质的休止符。《二加四条约》等于就是由德国所参与的《和平条约》。条约中称：“统一后的德国将包括德意志民主共和国与德意志联邦共和国及整个柏林，德意志民主共和国与德意志联邦共和国对外之疆界将自本条约生效日起成为德国最后疆界”。德国东边疆界归属问题自此才由国际条约予以解决。
领土与赔款问题是和平条约必然要处理的问题。从以上的例子可以看出，虽然东西德都曾经宣称自己代表整个德国(类似于两岸说自己才是代表中国)，其实在有关整个德意志民族利益上的领土问题，东西德政府双方只能代表自己的政府，而没有权利代表整个德国去处理疆界的领土问题。
从这个例子中很清楚地可以看到，从1949年“两岸分治”起，两岸均仅能代表自己所管辖的人民，也是仅能代表所管辖的人民及地区与日本签署和平条约(就像东德与西德分别与波兰签署条约的道理一样)。要彻底解决中日之间的战后政治安排，必须由统一后的中国，或两岸一起与日本共同讨论或签署和平条约。
四、两岸应与日本签署最终解决条约
很多日本研究专家均指出，日本是个信仰武士道的民族，崇拜强者、顺从强者，轻视弱者、压制弱者。日本迄今并不认为它败于中国，而是屈服于美国的两颗原子弹，因此，臣服美国、追随美国。日本利用两岸的分治，在“旧金山和约”与“日台和约”中，不对台湾归属一事表态，以配合美国在20世纪50年代的“台湾法律地位未定论”的主张。
史料也显示，日本利用台湾在20世纪50年代风雨飘摇的国际处境，根本拒绝与台湾当局谈战后赔款的问题。连台湾当局愿意放弃赔款几个字，日本也不希望它出现在“日台和约”中。最后以“所应提供的服务”为代替。“日台和约”议定书中第1条(b)款是这样写的：“自动放弃旧金山和约14条(a)款所规定的日本国所应供应之服务之利益”。
当时的大陆政府又是如何处理赔款问题呢?周恩来总理于1952年5月5日发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约‘旧金山和约’，是绝对不能承认的；对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田蒋中正和约‘台湾和约’，是坚决反对的”。并且指责蒋介石所谓放弃赔偿要求的允诺是“慷他人之慨”，现今中华人民共和国政府和人民绝对不予承认。然而在1972年9月12日的《中日联合声明》的第五条，双方均同意“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求”。
中国人民在中日战争死伤千万、财产损失无数，但是两岸均无法参加战后的“旧金山和约”，为了得到日本的支持，在两岸各有其考虑的因素下，放弃了对日赔偿的要求。还好，从法理上，从德国的经验上看，这个让中国人不舒服的故事还不应画上句点。
从德国新疆界的法理程序看，我们做一模拟，即使台湾当局同意“旧金山和约”，但是由于大陆政府不接受“旧金山和约”，或者即使两岸均已同意该和约，一个战后真正的对日和约还没有产生。一个真正的对日和约必须在中国统一后，或两岸合起来与日本共同签署一个最终和平条约才算完成法理程序，即“(1+1)+1”即“(大陆+台湾)+东京”的参与。
所以用(1+1)来表示，是表示两岸在主权主张上是重叠的，用括号来呈现，括号内的1+1表示两岸的治权分立。(1+1)亦可以表示由两岸共同组成的共同体代表团，代表行使整个中国的主权以与日本进行磋商(19)。
那么琉球问题应该如何处理呢?在顾及现状的前提下，琉球问题应交由联合国处理，或可以“(1+1)+3+1+1”的多边会议处理。(1+1)理由同前，代表两岸。3分别为美、英、苏这三个二战中与日本有关的主要战胜国，因为《波茨坦公告》中说了，其他小岛是否属于日本，要“吾人决定”。另外两个1分别为当事者日本与琉球。
日本人应该会坚决反对这样的方案，但是如果纯从法理来看，这样的六方参与，让所有相关者均参与，才是真正合理的解决方式。两岸对于琉球均无领土野心，我们可以预期结果应该是交由琉球人民公投。这样的结果也可以让琉球人自己选择什么样的政府，是一个属于日本的政府，还是一个可以完全自治的政府?这样的主张无论是否可以成案，都凸显了目前琉球政治地位安排的不合法性，这样的主张应该会对日本与美国产生压力。
研读过中国近代史与现代史的朋友应该都会有同样的感觉，即中日之间的争执并没有真正的结束。欧洲国家能够在二战后迅速地走向和平与统合，德国向历史的忏悔是其中绝对的重要因素。或许钓鱼岛列屿的争议正好可以帮助我们重新去补充战后由于两岸斗争而没有好好建构的历史，也可以帮助日本民众重新省思一下其政府的作为是多么的不合理，也可以让正在往右派激进的日本政府有所警惕。
回顾历史，钓鱼岛列屿为中华民族固有领土。日本为图扩张，在1895年以前以该岛屿为“无主地”为名进行窃占，不具国际法效力。1895年中国清廷战败，依《马关条约》，台湾及其附属岛屿，包括钓鱼岛列屿在内，被迫一起割让予日本。1945年日本战败，依照具有国际法拘束力的《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏书》及1952年的“日台和约”，钓鱼岛列屿应与台湾本岛一并归还中国。
1945年《波茨坦公告》称“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。为当事国的两岸政府迄今并未同意日本的领土可以包括钓鱼岛列屿。两岸政府也均未同意美国可以单方面地处置琉球的法律地位。
1949年起两岸分治，致使两岸均未参与“旧金山和约”，两岸人民权益未受到充分尊重。1972年美国在将琉球群岛转移给日本时，亦将在钓鱼岛列屿的行政权转移日本，日本以钓鱼岛列屿随琉球而转移归属日本主权的说法，是错误的认识。美国片面移转琉球群岛与钓鱼岛列屿的行为亦不符合《波茨坦公告》的战后领土安排。就法律程序来说，琉球的法律地位迄今仍然未定。
钓鱼岛列屿领土主权为我中华民族所拥有，目前却为日本所窃占，全是由于冷战期间两岸对峙所致。目前两岸已进入和平发展期，实有必要就共同保钓事寻求共识。建议未来两岸应建立保钓的共同论述，共同撰写“钓鱼岛列屿为中华民族领土”之多种语文说帖、建立共同划界标准、交换保钓历史数据、加强两岸海洋事务研究。
政治问题最终还是需要政治的思路与智慧来解决。未来要根本解决钓鱼岛的争议并在海洋事务上进行全面性的合作，首先应就彼此的政治定位作出政治安排。“一中三宪、两岸统合”是两岸和平发展期的合情合理的政治安排，如果两岸能在两岸政治定位上达成共识，两岸可以共同组成的共同体代表团代表整个中国主权与日本签署最终和平条约，并在海域事务上成立“两岸海域共同体”，共同研究、开发、维护、治理两岸在东海与南海的相关事务。
注释：
①有关此点，台“外交部”2011年5月27日发表《“中华民国”对钓鱼台列屿主权争议的立场与主张》，对于日本主张的谬误有清楚地陈述。本文作者在香港《中国评论》2012年9月号《两岸共同维护钓鱼岛列屿》一文中已有详细的陈述。
②丘宏达编：《钓鱼岛列屿问题资料汇编》，台北《中国国际法年报》第5卷，第197—198页。
③此资料目前存于台北“外交部”。
④丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，台北商务印书馆，2004年，第83页。
⑤台北“中央社”2013年5月18日报道。
⑥General Headquarters, Supreme Commander for the Allied Powers: AG 091 (29 Jan. 46) GS (SCAPIN—677), Memorandum for Imperial Japanese Government. http://en.wikisource.org/wiki/SCAPIN677.
⑦Robert D. Eldridge, The Return of the Amami Islands: The Reversion Movement and US—Japan Relations, p. 5.
⑧General Headquarters, Supreme Commander for the Allied Powers: AG 091 (29 Jan. 46) GS (SCAPIN—677), Memorandum for Imperial Japanese Government. http://en.wikisource.org/wiki/SCAPIN677.
⑨“PPS/28: Recommendations with Respect to U.S. Policy toward Japan, ” in Foreign Relations of the United States, 1948, Volume Ⅵ, pp. 691—719.
⑩奄美群岛本为琉球王国之一部分，于1609年为位于今日鹿儿岛地区的萨摩藩所占据，不过考虑到历史文化与琉球之关系，战后与琉球一起从日本分离出来，置于美军管理之下。
(11)FRUS: America Foreign Policy, 1950—1955, Basic Documents, Vol. 1 (Washington, D. C.: Government Printing Office, 1957), p. 453.
(12)“(1953年)十一月二十四日上午十一时蓝钦大使请见叶‘部长’谈话之简要记录”，《反对将奄美岛交与日本》，《“外交部”档案》，台湾“中央研究院”近代史研究所档案馆藏，档案号：019.1/0001，第4页。
(13)丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，第25—26页。
(14)丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，第30页。
(15)“‘外交部’声明‘中华民国’六十年(即公元1971年)六月十一日第三零三号”，《琉球地位问题资料》，《“外交部”档案》，台湾“中央研究院”近代史研究所档案馆藏，档案号：019.18/89002，第314页。
(16)田恒主编：《战后中日关系文献集1945—1970》，社会科学文献出版社，1996年。
(17)《周恩来外长关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》，请见新华网。
(18)林泉忠：《“再议琉球”对中国是把双刃剑》，凤凰网，2013年5月9日；《“再识琉球”为何中国政府支吾以对?》，香港《明报》，2013年5月13日。
(19)请参考作者对两岸政治定位，有关“一中三宪、两岸统合”的论述。目前的法理现状是：“两岸在主权宣示上相互重叠，两岸治权均来自于彼此宪法。两岸若能在此基础上签署和平协议，相互承诺不分裂整个中国主权，并相互尊重彼此的治权，那么这个签署后的和平协议就会成为一份两岸均必须遵守的宪法性文件。未来有关军事互信、国际共同参与、经济、金融，甚至成立相关共同体(统合)的协议。”
【英文标题】Joint Efforts of the Mainland and Taiwan to Safeguard the Sovereignty of the Diaoyu Islands:
From the Perspective of International Polities
【作者简介】张亚中，台湾大学政治学系教授、两岸统合学会理事长。
【内容提要】 钓鱼岛争议的本质是一个国际政治问题，如果没有1895年的清廷战败，如果没有1949年以后的“两岸分治”，一切问题都不会发生。因此，要确保钓鱼岛的主权或是整个中华民族的海域权利，也必须从两岸政治合作开始。本文主张，在策略上，第一步是打破日本将钓鱼岛列屿与台湾无关、与琉球挂钩的主张，认为该列屿属于第二次世界大战后的政治安排，提出“二战后的政治安排没有被充分履行”的论述，将《波茨坦公告》作为论述的关键点。第二步是建立“中国与日本的战后最终解决条约尚未签署”的论述，要求一个真正的战后和平条约，而领土与赔款问题将在这个最终解决的和平条约中处理。同样，也须交由联合国或在相关多个当事方共同决定后，才能确定琉球的定位。
Disputes over the Diaoyu Islands are essentially an issue of international politics. There would not have been such disputes in the first place had the Qing government not experienced the humiliating defeat in 1895 or if there had not been a “state of separate jurisdictions” across the Taiwan Strait since 1949. Therefore, political cooperation of both sides must serve as the basis of their joint efforts to safeguard the sovereignty of the Diaoyu Islands as well as the maritime rights and interests of the whole Chinese nation. This paper maintains that, as the first step of their joint strategic action, both sides should manage to refute Japan's claim that severs the Diaoyu Islands from Taiwan and relates them to the Ryukyu Islands instead. With the Potsdam Proclamation as the key of discourse, it should be advocated that the status of the Diaoyu Islands is a part of the post-WWII political arrangement and yet “such arrangement has not been fully realized. ” The second step, then, is to establish the discourse that “China and Japan have not yet signed a final treaty to settle conflicts left over from the Sino-Japanese War,” and thus a genuine peace treaty is necessary, with which disputes over territory and indemnities can be ultimately settled. Moreover, the status of the Ryukyu Islands is to be decided only by the United Nations or by the consensus of all related parties.
【关 键 词】钓鱼岛主权/两岸关系/琉球问题/中日关系sovereignty of the Diaoyu Islands/Cross-Strait relations/the Ryukyu issue/Sino-Japan relations
两岸应该如何共同维护钓鱼岛及其附属岛屿的主权与权利?首先必须了解，钓鱼岛争议的本质是一个国际政治问题，如果没有1895年的清廷战败，如果没有1949年以后的“两岸分治”，一切问题可能不会发生。因此，要确保钓鱼岛的主权或是整个中华民族的海域权利，也必须从两岸政治合作开始。
一、日本对钓鱼岛的领土主张缺少国际法依据
(一)1895年以前的争议点：日本是否“先占”
日本认为在1895年以前，钓鱼岛列屿是无人岛。1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》，宣称：“自1885年以来，日本政府通过冲绳县当局等途径再三在尖阁诸岛进行实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受清朝统治的痕迹。在此基础上，于1895年1月14日，在内阁会议上决定在岛上建立标桩，以正式列入我国领土之内”。
日本这项认知是错误的。事实上，从中国的史册看，钓鱼岛列屿最早为中国人所发现并命名，中国在明朝就已经将钓鱼岛各岛屿划入福建海防范围。自琉球及日本方面的史料来看，钓鱼岛列屿在历史上从未成为琉球的一部分。在日本官方文书方面，也找不出琉球管辖权在1895年以前及于钓鱼岛列屿的任何证据①。
“先占”必须以该地为“无主地”为前提。“无人岛”并非即是“无主地”。15世纪至16世纪，国际法上采用“发现即领有”的原则，但是18世纪以后，国际法学者普遍认为，对“无主地”的“先占”必须有具备领有的企图、无主地的确认、占领的宣告、占领的行动、实效管辖等条件才能成立。
日本从1885年开始调查到1895年正式窃占，始终是秘密进行，从未公开宣示。1895年1月中日甲午战争期间，日本乘战胜之机以文书方式将钓鱼岛列屿编入日本版图，日本的行动是“秘而不宣”、伺机窃占的策略，它对钓鱼岛的占有自始至终没有作占领宣告、未经天皇发布敕令昭告全世界，外界因而无从知悉，违反了上述国际法“先占”法理，整个占领过程是明知“并非无主之地”却秘密不法窃占，因而在国际法上自始无效。
(二)日本将钓鱼岛与琉球挂钩的“合法性”
1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》认为，“自1895年1月14日的日本内阁会议后，在历史上尖阁诸岛构成领土南西诸岛的一部分，并且不包含在根据1895年5月生效的《马关条约》第二条由清朝割让给我国的台湾及澎湖列岛之内。因此，尖阁诸岛并不包含在根据《旧金山和平条约》第二条我国所放弃的领土之内，而是包含在根据该条约第三条作为南西诸岛的一部分被列入为美国施政之地，并且根据于1971年6月17日签署的日本国与美利坚合众国关于琉球诸岛及大东诸岛的协定(简称为《归还冲绳协议》)，将施政权归还给我国的地区之内。上述事实明确证明尖阁诸岛作为我国领土的地位”。
日本方面的立场为，明确否认钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，与台湾无关，从而不受战后条约的影响。日本在殖民台湾期间，也同时将钓鱼岛划归给了冲绳。日本的立场很清楚，钓鱼岛与《马关条约》无关，因此也就与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏书》、1952年的“日台和约”等国际文件无关，而是依据《旧金山和约》第三条，属于琉球的范围，日本从而取得钓鱼岛的主权。
日本以将钓鱼岛与琉球挂钩的说辞来为其拥有钓鱼岛的“主权”取得正当性。1945年4月美国攻占琉球，由于日本在占领台湾期间已将钓鱼岛列屿划归琉球管辖，美军也一并占领钓鱼岛列屿。其后美国表示日本对琉球群岛仍有“剩余主权”(residual sovereignty)，而美国在琉球群岛只行使行政权。1971年6月17日美日签约，美国准备将琉球的行政权交给日本，日本政府认为，美国对琉球的行政权范围既然包括钓鱼岛列屿在内，一旦美国将行政权交给日本，日本就恢复对钓鱼岛列屿的主权。
在美日签约前，台湾在1971年3月15日正式由“驻美大使”照会美国称，无论从钓鱼岛列屿的历史、地理及使用关系而言，钓鱼岛列屿与琉球均无关，钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，在美国结束行政权时，理应交还给“中华民国政府”。在该照会第四点中，台湾明确地说明其立场，原文如下：
日本政府在1894年之前从未将钓鱼台列屿划入冲绳县属，该列屿之并入日本领土系中日甲午战争台澎割让日本后之结果。自第二次大战结束以来，美国政府依照“旧金山和约”第三条对北纬二十九度以南岛屿行使军事占领；而钓鱼台列屿已经包括于美国占领区域之内，基于区域安全之考虑，“中华民国政府”以往对美国在该区行使军事占领并未表示异议。但此不得被解释为系默认钓鱼台列屿为琉球群岛之一部分。且依照国际法之一般原则，对一地区之临时性军事占领并不影响该区域主权之最后决定。基于上述各理由并根据历史、地理、使用及法律，“中华民国政府”认为钓鱼台列屿与台湾有极端密切之关系。应被视为台湾之附属岛屿。台湾全岛、澎湖群岛以及所有附属各岛屿已于第二次大战后交还中国，但钓鱼台列屿则未在其内。鉴于美国政府将于1972年终止对琉球群岛行使占领之事实，兹要求美利坚合众国政府尊重“中华民国”对钓鱼台列屿之主权，并于此项占领终止时，将该列屿交还“中华民国政府”②。
1971年5月26日美国正式照会台湾称，美国对钓鱼岛列屿行政权的转移行为不会影响到“中华民国政府的主权”。该照会原文为：“美国目前对该列屿之行政管理系基于对日和约第三条之规定：美国相信将原自日本取得之行政权力交还日本一事，毫未损害‘中华民国’之有关主权主张，美国不能对日本在转让该列屿行政权予美国以前所持原有之法律权利予以增添，亦不能因交还其原自日本所获取者，而减少‘中华民国’之权利”③。
由于“中华民国政府”的强烈抗议，1971年11月2日，美国参议院于通过《美日返还琉球协议》时，亦曾声明：“(琉球)条约第一条的附录中，双方明订地理上的坐标，限定本条约所包括的领土。这些坐标显示尖阁群岛为所管理领土的一部分……‘中华民国’、中华人民共和国及日本，对这些岛屿提出了领土主张。(美国)国务院所持的立场是，关于此方面，(旧金山)和约是美国权利的唯一来源。在和约下，美国仅取得行政权，而非主权。因此，美国将行政权移交给日本的行动，并不构成基本的主权(美国并无此种主权)之移交，亦不可能影响到任一争论者的基本的领土主张”④。由此声明可知，美国并没有将钓鱼岛列屿的主权交给日本。
为了强化立场，台湾方面在1971年12月2日将钓鱼岛列屿划归宜兰县管辖。
再来看看大陆方面的立场。首先，大陆并不同意“旧金山和约”的效力。其次，1971年至1972年间，大陆方面多次发表声明主张钓鱼岛列屿为中国的领土，认为日本与美国处理钓鱼岛列屿归属的转移行为本身就是非法的。
1971年12月30日中华人民共和国外交部声明：“近年来，日本佐藤政府不顾历史事实和中国人民的强烈反对，一再声称对中国领土钓鱼岛等岛屿‘拥有主权’，并勾结美帝国主义，进行侵吞上述岛屿的种种活动。不久前，美、日两国国会先后通过了‘归还’冲绳协议。在这个协议中，美、日两国政府公然把钓鱼岛等岛屿划入‘归还区域’。这是对中国领土主权的明目张胆的侵犯。中国人民绝对不能容忍……第二次世界大战后，日本政府把台湾的附属岛屿钓鱼岛等岛屿私自交给美国，美国政府片面宣布对这些岛屿拥有所谓‘施政权’，这本来就是非法的……中华人民共和国外交部严正声明，钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等岛屿是台湾的附属岛屿。它们和台湾一样，自古以来就是中国领土不可分割的一部分。”
声明对钓鱼岛拥有主权的同时，表示“一定要收复钓鱼岛等台湾的附属岛屿”。
1972年9月，日本首相田中角荣到北京与中国谈判建交时，双方并未公开提钓鱼岛列屿问题。中方后来表示，当时中日协议此问题采取“以后再说”即“搁置争议”的立场。1978年8月12日中华人民共和国与日本签订《友好和平条约》时，并没有处理钓鱼岛问题，而向日本表示，此事要留待下一代去解决。不过，2013年，日本首相安倍晋三在接受美国《外交》杂志专访时就钓鱼岛议题指出，日本从未同意“搁置钓鱼岛议题”的说法。安倍表示日方在过去同意搁置，完全是中国大陆的“谎言”⑤。
相关争议，可以归纳出几个重点：第一，台湾与大陆均以钓鱼岛列屿与琉球无关为理由，坚持钓鱼岛列屿的主权与行政权均不应随着美国将琉球的行政权转移给日本而转移。第二，美国亦同意，钓鱼岛列屿权利转移只有行政权而非主权。
由于1978年底，美国政府与“中华民国”断交，华府不再与台湾当局有关于钓鱼岛列屿的对话与文件，但是就2010年起美国政府的公开发言来看，美国政府认为1972年与日本签署的《返还冲绳协议》，将钓鱼岛行政权转交给日本，并不意味着对钓鱼岛的主权主张有任何倾向。
但是美国亦表示，虽然美国在钓鱼岛主权问题上持中立态度，但《美日安保条约》的适用对象，确实包括钓鱼岛。因为《美日安保条约》规定其适用对象为“日本拥有行政权的地区”。美国此举自然是为了战略的考虑而回避问题的解决，在东亚战略考虑上，美日双方都对彼此有需要，致使美国将不是自己主权的地方转移给他人使用，而且双方私相授受地共同维护其来源不法的使用权。
简单来说，日本将钓鱼岛列屿与台湾归属关系脱钩，而与琉球挂钩。因此，未来两岸在处理钓鱼岛列屿争议时，除了要驳斥日本对钓鱼岛列屿的“先占说”，还必须处理一个重要问题，即战败的日本拥有琉球的正当性问题，以从根本上瓦解日本的立论根基。
二、琉球的国际法地位
日本主张拥有琉球，并因而也拥有钓鱼岛主权的理由在于两份文件。一是“旧金山和约”第3条有关“信托统治”规定，“日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东群岛)、孀妇岩南方之南方各岛(含小笠原群岛、西之与火山群岛)，和冲之鸟岛以及南鸟岛等地送交联合国之信托统治制度提议。在此提案获得通过之前，美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利”。
另一是美国与日本签署的《冲绳返还协议》。1969年11月，日本首相佐藤荣作访问华盛顿，就归还琉球与扩大日美安保合作达成协议，1971年6月17日，美日达成《关于琉球群岛和大东群岛的协定》，简称《冲绳返还协定》，将琉球的施政权“返还”日本。1972年5月15日，冲绳群岛正式转移日本。
日本在钓鱼岛列屿上主张的立论在于：钓鱼岛列屿与台湾无关而与日本获得琉球的行政权有关，也就是说，日本是从美国的手上获得钓鱼岛列屿的主权与治权，获得琉球的治权，由于美国(单方)同意日本对琉球原有“剩余主权”，加上美国转移的治权后，琉球即完全属于日本。在讨论琉球如何在战后被美国单独地私相授受交给日本前，必须先了解战后盟国是如何处理琉球与日本的关系。
1943年11月26日，中国、美国、英国共同发布的《开罗宣言》(Cairo Declaration)中，亦明定“在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国，其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”。对于中国来说，不仅是作为台湾附属岛屿的钓鱼岛列屿应该还给中国，琉球也是日本以武力所攫取的土地，自然应该从琉球的土地上将日本驱逐。
1945年7月26日，中国、美国、英国等同盟国共同发布的《波茨坦公告》(Potsdam Proclamation)第八条称：“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。这一公告文字有两个可以讨论的法律意涵。第一，琉球群岛是否算是其他小岛，即琉球群岛是否自战后已经自日本剥离?如果已经驱逐日本政府，将其与日本的领土剥离，中、英、美三国也不应再将其视为日本的小岛。第二，中国作为当事国，当然对于“本州、北海道、九州、四国”四个本岛以外的其他“小岛”是否也可以属于日本有发言权，换言之，只要作为当事国的中国不同意日本的主权可以包括钓鱼岛列屿及琉球，日本的领土主权即不能包括上述地区。
1945年9月2日，日本天皇向盟军统帅无条件投降所签署的《日本降伏文书》中亦明白宣示接受《波茨坦公告》。有的学者认为《波茨坦公告》只是“公告”，不见得有国际法的效力。暂不讨论这个问题，不过从日本在降伏书中明确表示接受《波茨坦公告》，而《波茨坦公告》又提及将遵守《开罗宣言》，因此，就法理来说，《开罗宣言》与《波茨坦公告》的内容均为日本所同意，因此日本也必须遵守其内容的相关约束。
(一)美国的做法
再来看看战后占领盟军是如何认定日本与琉球的关系。琉球群岛包含大小岛屿150多个，其中最大的岛屿冲绳有1200余万平方公里，人口100多万，是除日本的本州、北海道、九州、四国以外的第五大岛屿。所以，首先从字面意义上看，琉球作为一个全长1000多公里的岛群，难以被视作“小岛”。其次，在美国占领日本与琉球期间，对于日本与琉球的方式截然不同，采取“分离式处理”的方式，对日本的政策都“不包含琉球”。
1946年1月29日，驻日盟军最高司令部发布《关于若干外部地区在政治上行政上和日本分离的备忘录》(Memorandum for Imperial Japanese Government on Governmental and Administrative Separation of Certain Outlying Areas from Japan, 29 January 1946，SCAPIN 677)，该备忘录中对日本领土范围的定义是：日本由四个本岛(北海道、本州、九州、四国)和约1000个较小的邻接岛屿所组成，包括对马岛及北纬30度以北的琉球(南西)岛屿⑥。至此，日本领土与琉球的界线以北纬30度为界得到清楚划分，即北纬30度以北的琉球群岛为日本，北纬30度以南的琉球群岛则不再属于日本(或者说已经从日本分离)，此时，北纬30度被视作日本的“一条实际边界线(a real boundary)”⑦。
该备忘录对日本领土进行了明确定义后指令：“即日起日本帝国政府对日本以外的区域或此区域内的任何政府官员、职员或个人，停止实施一切政府的、行政的权力或权力意图”，琉球被视作日本以外区域(area outside of Japan)⑧。“分离性处理”意味着，与盟军最高司令官总司令部间接管理下的日本不同，琉球被留在了美军的“直接统治”之下。
1947年4月2日联合国安理会通过《战略防区之托管决定》，又称为《关于前日本委任统治岛屿的协议》，后称《托管协议》，其协议决定由美国托管。
琉球并不包含在“吾人所决定的其他小岛”之内的观点在1948年3月25日美国国务院的 PPS/28号档(Report by the Director of the Policy Planning Staff(Kennan): Recommendations with Respect to U. S. Policy toward Japan)中进一步得到认可，该文件在分析中提到：“琉球群岛在今天的地位是完全不确定的。技术上作为日本的一部分，它的地位在《波茨坦公告》中没有确定，该公告将日本的领土限制在四个主岛以及‘我们决定的其他小岛’之内。这个附带的‘我们’，在这里明显指该档的签字方美国、中国和英国。不管这一条款的最后解释是什么，有理由认为，冲绳以及琉球岛链的中部和南部不是属于这些‘小岛’的范畴，对于最高司令部所提之北纬30度边界线的接受，构成了一种默示的国际认可，即该线以南的琉球已经不再被视作日本的一部分”⑨。
由于美国只是占领琉球，而且没有将琉球纳入主权的意愿，其他战胜同盟国也从来没有表达获得琉球主权的意愿。因此，琉球在战时占领期间的地位是，既不属于日本，也不属于美国，而是在国际共管下的一种地位未定的领土。
美国后来在划分琉球群岛的范围时，将北纬30度改为29度，认为29度以北属于北部的琉球，为日本鹿儿岛县的领土范围，而南部的琉球才是真正应该脱离日本的琉球。
1952年2月10日美国将吐噶喇群岛(Tokara Islands，位于北纬29度以北，属北部琉球)转交给日本。1953年12月25日美国又将奄美群岛(Amami Islands，位为北纬29度以南至北纬27度之间，为南部琉球的一部分)⑩又转移给日本，并称之为“送给日本的圣诞礼物”。
在旧金山和会中，由于各国对琉球是交付托管、支持独立还是返还日本等各项意见均未能合议，以致会议频频陷入胶着状态。因此，美国代表杜勒斯(J. F. Dulles)最终提出“准许日本保留剩余主权(residual sovereignty)，同时使此等岛屿可能引进联合国托管制度下，而以美国为管理当局”的主张(11)。
当时正是冷战热期，苏联、波兰、捷克斯洛伐克三国拒绝签署，愤而离席，几经波折，琉球问题终纳入“旧金山和约”第3条(信托统治)规定：“日本同意美国对北纬29度以南之西南群岛(含琉球群岛与大东群岛)等地送交联合国信托统治制度提议。在此提案得通过之前，美国对上述地区、所属居民与所属海域得拥有实施行政、立法、司法之权利”。
1952年4月28日，“旧金山和约”生效，美国亦自此结束了对日本的占领统治，使日本恢复独立主权国家之地位。但美国基于战略利益而与日本另行签订之《美日安保条约》则同时生效，使得美国仍得据此驻军日本本土，并保留驻日美军基地的权利。至于琉球，则系与日本分离而置于美国单独管理之下。
综合整理，美国对于日本领土范围应该南到哪里一直在变。驻日盟军最高司令部在1946年1月29日的SCAPIN 677《备忘录》中是以北纬30度为界。美国却自行地在1952年2月10日将在北纬29度以北的吐噶喇群岛岛屿“返还”给了日本。在1952年4月28日生效的“旧金山和约”中又认为日本的“剩余主权”可以包括在北纬29度以南，即南琉球群岛，美国在此区行使的是“行政管理权”。1953年12月25日，美国将此区域中的奄美群岛行政权交还日本。1968年6月26日，美军把小笠原诸岛的行政权交与日本。1972年5月15日美国又依据《返还琉球协议》，将北纬29度以南的南琉球群岛，包括钓鱼岛列屿的行政权一并交给日本。
美国的立场一直在改变，甚而一直讨好日本的原因，自然是冷战因素所致，美国以领土为代价换得日本对其扈从。美国这种单方面的行为，自然不能得到同为战争同盟国，且是当事国的“中华民国”政府的同意。
(二) 台湾方面的立场
虽然美国依据“旧金山和约”成为琉球群岛的托管当局，但是依《联合国宪章》第76条规定，托管之目的，在领导托管地趋向自治或独立。故依《开罗宣言》或《波茨坦公告》等国际文件，美国无权片面决定琉球与钓鱼岛列屿的主权归属。1953年8月美国表示，决定将琉球北部之奄美群岛交还日本。美国私相授受将奄美群岛交予日本的消息传到台湾后，台湾当局深表疑虑，担心美国下一步会将琉球交还日本。在美国将奄美群岛交予日本的前一个月，美国驻台北官员蓝钦请见“外交部长”叶公超，叶对美国以“奄美群岛者并非琉球群岛之一部分”，欲将之交予日本提出异议，称“奄美群岛虽曾划入鹿儿岛县治，但在历史及地理上，实为琉球之一部分。故虽对之无领土之要求，但对之亦具有同样之关切”(12)。
同一天“外交部”递交给美国驻台“使馆”的备忘录则更清晰地阐述了台湾的立场。“对于美国所作‘旧金山和约’并未使琉球脱离日本主权之解释，不能同意……自1372年至1879年间，中国在琉球享有宗主权，此项权利仅因日本将琉球侵并始告中断……对琉球并无领土要求，亦无重建其宗主权之任何意图；唯愿见琉球居民获得选择其自身前途之机会……(我)对琉球问题的基本立场，坚持对于琉球的最后处置，有发言之权利与责任”(13)。
此一备忘录意谓台湾方面对美国认为日本保有琉球的“剩余主权”一事，表示异议与不能苟同。美国根本不理台湾方面的抗议，美日两国仍于12月24日签署返还协议，日本就此取得奄美群岛。不过，台湾方面这项照会清楚地表达了立场，即不同意美国对“旧金山和约”第三条中琉球未脱离日本主权之解释，认为依照《开罗宣言》，日本必须放弃其以武力攫取的领土，琉球已经与日本无关。换言之，台湾方面不承认日本拥有对琉球的主权，但对琉球也无领土要求，但对于如何处理琉球未来的地位，作为战胜国的中国，依照战争期间与战后的国际法文件，包括《开罗宣言》、《波茨坦公告》，台湾当局拥有权利与责任。
美国对琉球的态度也随着国际情势的变化而改变。20世纪60年代末期，美国陷入越战泥沼，希望日本能够做出贡献，因而有了以移交琉球换取强化《美日安保条约》的主张。1969年11月中旬，日本首相佐藤荣作访问华盛顿，与美国总统尼克松就“返还”琉球与扩大安保问题达成协议，美、日双方并于11月21日发表联合公报称：“强烈希望越南战争在琉球归还日本之前结束……总理大臣表明，日本正寻求为维护中南半岛地区之安全，所能扮演之角色。”
针对上述美、日私相授受的行为，台湾当局“外交部”随即于11月22日发表声明：“‘中华民国政府’对于琉球群岛之未来地位，未经应循之程序遽予决定，引为遗憾”(14)。于1971年6月11日发出的反对“琉球归还”的新闻稿中，重申立场：“关于琉球群岛：中、美、英等主要盟国曾于1943年联合发表《开罗宣言》……日本之主权应仅限于本州、北海道、九州、四国以及主要同盟国所决定之其他小岛。故琉球群岛之未来地位，显然应由主要同盟国予以决定……而美国未经此项协商，将琉球交还日本，‘中华民国’至为不满”(15)。
虽然表示了不满，但是在当年10月即将来临的联合国席位保卫战前，台湾方面不能做出太大的动作，不过，台湾当局毕竟在琉球地位归属问题上没有让步，从新闻稿中可知，台湾当局并不承认美国单方面于1972年“琉球归还”的合法性，此一见解一直持续至今而没有改变。
(三) 大陆方面的立场
大陆在琉球问题上的态度则是与台湾方面完全相反，认为美军占领琉球的目的是要军事围堵中国大陆。1950年12月4日，周恩来以外长身份针对对日媾和条约问题发表声明，此为大陆首次正式言及琉球：“有关琉球群岛和小笠原群岛，无论是《开罗宣言》还是《波茨坦公告》并未作出托管的决定，当然也未指明‘美国是管家’。美国的野心无可置疑是想借联合国的名义长期占领琉球群岛和小笠原群岛，企图建设侵略的远东军事基地”(16)。
1951年8月15日，周恩来以外长名义发表关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明，在该声明中，大陆认为琉球群岛均未在战后的国际协议中被规定脱离日本，因此，美国无权占领与行使托管权。该声明称：“草案一方面保证美国政府除保有对于前由国际联盟委任日本统治的太平洋岛屿的托管权力外，并获得对于琉球群岛、小笠原群岛、硫黄列岛、西之岛、冲之鸟岛及南鸟岛等的托管权力，实际上就是保持继续占领这些岛屿的权力，而这些岛屿在过去任何国际协议中均未曾被规定脱离日本的”(17)。
尽管战后初期几个琉球本土政党都纷纷要求“独立”，但是20世纪50年代，琉球左派势力掀起“复归祖国(日本)”的社会运动，一直延续到60年代末，长达二十年。大陆站在阶级观的意识形态立场，全力支持冲绳左派要求回归日本的主张。进入60年代后，“复归运动”走向高潮。此时，中国大陆使用“日本的冲绳”的次数也明显增加。1964年1月27日，毛泽东自己也在“支持日本人民反美爱国正义斗争的谈话”中，在谈及日本兴起的群众运动时，列举了“日本的领土冲绳的复归运动”。1972年，美国将琉球交予日本，虽然大陆与琉球左派立场一致，反对美国继续在琉球驻军，但是对于日本拥有琉球并没有表示异议(18)。
以上大陆当时领导人或相关重要人士的谈话固然可以解释为大陆赞同琉球归属日本，但是其理由在于反对美国有权单独处理琉球地位。就国际法而言，由于大陆并不接受“旧金山和约”，因此可以解释大陆的政要只是表达出了对琉球应属于谁的政治看法，但是并没有承认琉球转移给日本所仰赖的“旧金山和约”的合法性。因而，在法律上，琉球地位归属的程序并没有被合法地执行这一点，两岸的政府立场是一致的。
三、琉球地位问题没有解决
由《开罗宣言》、《波茨坦公告》中，可以明确了解，日本以武力所攫取的土地将被剥离，而其领土主权“必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。此处所称的“吾人所决定”的“吾人”是指参与《波茨坦公告》的中、美、英三个参与国，这三个国家没有一个国家可以自行决定日本的领土可以包括哪些“其他小岛”，而必须战胜国家共同同意才算数。台湾当局迄今从未同意日本的领土包括钓鱼岛列屿与琉球，因此，依照《波茨坦公告》，日本据有钓鱼岛列屿及琉球迄今，是违反《波茨坦公告》的。另外，由于日本是将钓鱼岛与琉球联结在一起，因为如果日本没有拥有琉球的法理主权，自然也就没有钓鱼岛列屿的主权。
在琉球问题上，由于美日双方各有所图的结果，不仅公然违反《波茨坦公告》之规定，又由于美国未经同盟国共同决定，片面返还琉球的无权处分行为，剥夺了琉球人民的自决权。从国际法来说，由于战胜方的四大同盟国并没有均同意“其他小岛”是否归属日本，因此，战后的政治安排中，琉球问题的解决也没有被合法履行，琉球的法理地位迄今仍然没有解决，“琉球地位未定论”应是目前琉球地位的写照。
钓鱼岛与琉球问题显示，第二次世界大战后的领土政治安排并没有被充分的履行。战时的盟友之一，也是战胜国的美国，并无权利单独决定琉球与钓鱼岛列屿的归属。
对于美国来说，美国政府亦将《开罗宣言》与《波茨坦公告》列为条约或国际协议，编入《美国条约及其他国际协议汇编》(Treaties and Other International Agreements Series)。至于《日本降伏文书》，美国视为条约，将其收入《美国法规大全》(Statutes at Large)。所以，就国际法而言，《开罗宣言》、《波茨坦公告》与《日本降伏文书》皆系具有约束力的法律文件，对美国更是如此，美国不可以违反《波茨坦公告》中，“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”的规定。
日本迄今仍主张拥有钓鱼岛的主权，等于是战败国取得了战胜国的领土，也等于是二战胜利的成果被战败国攫取。这是完全不符合正义的。
战后的“旧金山对日和平条约”，台湾当局与大陆均没有参加，而是分别在1952年及1972年与日本签署和平条约与联合声明。从政治上来看，两岸分别与日本签署和平条约与关系正常化声明，是否就等于战后中国与日本的最终政治安排已经结束?和平条约的法律程序是否已经完成?我的看法是并不尽然。
一般而言，战争后的和平条约签署涉及两个问题，一是赔款，二是领土。第一个问题，即使一方同意不要日本赔款，或两岸均同意不要赔款，是否就表示日本不要赔款的法律程序已经走完?第二个问题，两岸在与日本签署的条约中均无提及钓鱼岛列屿领土的归属问题，是否即表示这个问题两岸均没有异议?
日本以战败国的身份取得战胜国的领土，反映出二战后中日之间领土的问题仍然没有解决，在法理上，还需要一个可以包括如何处理领土与赔偿问题在内的中日和平条约。
在讨论这个问题以前，举另一个同样是战后分裂国家即德国的例子，看看欧洲国家是如何处理这个问题的。
第二次世界大战结束以后，前苏联取得了波兰的东边地区，波兰因而分到了德国原有的东部地区。新的疆界在《波茨坦公告》中由列强得到确认。由于德国分裂为东西德，战前的德意志帝国与波兰的边界变成了东德与波兰的边界，奥德-尼斯(Oder-Neisse)线成为东德与波兰的边界。这表示，战后的德国失去了奥德—尼斯河以东的大片土地。新疆界的确定是战后德国与波兰必须处理的，让其合法化的方式就是透过当事国的双边条约。
由于1945年以后，德国分裂为东德与西德两个国家，由于随即而来的冷战，东西欧间也无法签署一个战后的欧洲和平条约，但是新疆界必须要处理，否则波兰在新领土的治理将缺乏正当性。受到冷战的限制，波兰只能选择先与东德处理新疆界的问题。
战后东德属于华沙集团一员，因此在领土问题上自然必须符合前苏联的利益。1950年7月6日东德与波兰签署有关《划定德波边界协议》，确定了东德与波兰的新疆界(即以奥德-尼斯河为界)。由于这个条约是以东德政府名义签署，只能代表是东德同意的条约，而不能说是所有德国人均同意的条约，西德政府并不承认东德可以代表德国，因此不接受。这个情形有点像大陆并不同意1952年台北与日本政府所签署的“中日和约”完全一样。
1969年西德的勃兰特上台以后，积极改善与东欧国家的关系。波兰抓到这个机会，要求西德也与波兰签一个条约来确定波兰与东德的疆界。1970年12月7日西德与波兰签署的《华沙条约》，同意了新的德波疆界。按理来说，东西德都同意了新的疆界，疆界问题应该解决了吧。
不过，当时西德政府很明确地表示，这只是西德政府与波兰签的疆界条约，在法律上，只是一个临时协议性质，真正德波的疆界要等到统一以后的德国签署才算数。波兰与二战的四强(美、苏、英、法)都很清楚，在政治上，这条新疆界已经确立了，但是在法律上并没有完成。
1990年9月12日东西德与四强共同签署《二加四条约》，其中一条，就是再次确定波兰与德国在1945年的新疆界，这时才为德国的东域问题画下一道具有国际法性质的休止符。《二加四条约》等于就是由德国所参与的《和平条约》。条约中称：“统一后的德国将包括德意志民主共和国与德意志联邦共和国及整个柏林，德意志民主共和国与德意志联邦共和国对外之疆界将自本条约生效日起成为德国最后疆界”。德国东边疆界归属问题自此才由国际条约予以解决。
领土与赔款问题是和平条约必然要处理的问题。从以上的例子可以看出，虽然东西德都曾经宣称自己代表整个德国(类似于两岸说自己才是代表中国)，其实在有关整个德意志民族利益上的领土问题，东西德政府双方只能代表自己的政府，而没有权利代表整个德国去处理疆界的领土问题。
从这个例子中很清楚地可以看到，从1949年“两岸分治”起，两岸均仅能代表自己所管辖的人民，也是仅能代表所管辖的人民及地区与日本签署和平条约(就像东德与西德分别与波兰签署条约的道理一样)。要彻底解决中日之间的战后政治安排，必须由统一后的中国，或两岸一起与日本共同讨论或签署和平条约。
四、两岸应与日本签署最终解决条约
很多日本研究专家均指出，日本是个信仰武士道的民族，崇拜强者、顺从强者，轻视弱者、压制弱者。日本迄今并不认为它败于中国，而是屈服于美国的两颗原子弹，因此，臣服美国、追随美国。日本利用两岸的分治，在“旧金山和约”与“日台和约”中，不对台湾归属一事表态，以配合美国在20世纪50年代的“台湾法律地位未定论”的主张。
史料也显示，日本利用台湾在20世纪50年代风雨飘摇的国际处境，根本拒绝与台湾当局谈战后赔款的问题。连台湾当局愿意放弃赔款几个字，日本也不希望它出现在“日台和约”中。最后以“所应提供的服务”为代替。“日台和约”议定书中第1条(b)款是这样写的：“自动放弃旧金山和约14条(a)款所规定的日本国所应供应之服务之利益”。
当时的大陆政府又是如何处理赔款问题呢?周恩来总理于1952年5月5日发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约‘旧金山和约’，是绝对不能承认的；对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田蒋中正和约‘台湾和约’，是坚决反对的”。并且指责蒋介石所谓放弃赔偿要求的允诺是“慷他人之慨”，现今中华人民共和国政府和人民绝对不予承认。然而在1972年9月12日的《中日联合声明》的第五条，双方均同意“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求”。
中国人民在中日战争死伤千万、财产损失无数，但是两岸均无法参加战后的“旧金山和约”，为了得到日本的支持，在两岸各有其考虑的因素下，放弃了对日赔偿的要求。还好，从法理上，从德国的经验上看，这个让中国人不舒服的故事还不应画上句点。
从德国新疆界的法理程序看，我们做一模拟，即使台湾当局同意“旧金山和约”，但是由于大陆政府不接受“旧金山和约”，或者即使两岸均已同意该和约，一个战后真正的对日和约还没有产生。一个真正的对日和约必须在中国统一后，或两岸合起来与日本共同签署一个最终和平条约才算完成法理程序，即“(1+1)+1”即“(大陆+台湾)+东京”的参与。
所以用(1+1)来表示，是表示两岸在主权主张上是重叠的，用括号来呈现，括号内的1+1表示两岸的治权分立。(1+1)亦可以表示由两岸共同组成的共同体代表团，代表行使整个中国的主权以与日本进行磋商(19)。
那么琉球问题应该如何处理呢?在顾及现状的前提下，琉球问题应交由联合国处理，或可以“(1+1)+3+1+1”的多边会议处理。(1+1)理由同前，代表两岸。3分别为美、英、苏这三个二战中与日本有关的主要战胜国，因为《波茨坦公告》中说了，其他小岛是否属于日本，要“吾人决定”。另外两个1分别为当事者日本与琉球。
日本人应该会坚决反对这样的方案，但是如果纯从法理来看，这样的六方参与，让所有相关者均参与，才是真正合理的解决方式。两岸对于琉球均无领土野心，我们可以预期结果应该是交由琉球人民公投。这样的结果也可以让琉球人自己选择什么样的政府，是一个属于日本的政府，还是一个可以完全自治的政府?这样的主张无论是否可以成案，都凸显了目前琉球政治地位安排的不合法性，这样的主张应该会对日本与美国产生压力。
研读过中国近代史与现代史的朋友应该都会有同样的感觉，即中日之间的争执并没有真正的结束。欧洲国家能够在二战后迅速地走向和平与统合，德国向历史的忏悔是其中绝对的重要因素。或许钓鱼岛列屿的争议正好可以帮助我们重新去补充战后由于两岸斗争而没有好好建构的历史，也可以帮助日本民众重新省思一下其政府的作为是多么的不合理，也可以让正在往右派激进的日本政府有所警惕。
回顾历史，钓鱼岛列屿为中华民族固有领土。日本为图扩张，在1895年以前以该岛屿为“无主地”为名进行窃占，不具国际法效力。1895年中国清廷战败，依《马关条约》，台湾及其附属岛屿，包括钓鱼岛列屿在内，被迫一起割让予日本。1945年日本战败，依照具有国际法拘束力的《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏书》及1952年的“日台和约”，钓鱼岛列屿应与台湾本岛一并归还中国。
1945年《波茨坦公告》称“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。为当事国的两岸政府迄今并未同意日本的领土可以包括钓鱼岛列屿。两岸政府也均未同意美国可以单方面地处置琉球的法律地位。
1949年起两岸分治，致使两岸均未参与“旧金山和约”，两岸人民权益未受到充分尊重。1972年美国在将琉球群岛转移给日本时，亦将在钓鱼岛列屿的行政权转移日本，日本以钓鱼岛列屿随琉球而转移归属日本主权的说法，是错误的认识。美国片面移转琉球群岛与钓鱼岛列屿的行为亦不符合《波茨坦公告》的战后领土安排。就法律程序来说，琉球的法律地位迄今仍然未定。
钓鱼岛列屿领土主权为我中华民族所拥有，目前却为日本所窃占，全是由于冷战期间两岸对峙所致。目前两岸已进入和平发展期，实有必要就共同保钓事寻求共识。建议未来两岸应建立保钓的共同论述，共同撰写“钓鱼岛列屿为中华民族领土”之多种语文说帖、建立共同划界标准、交换保钓历史数据、加强两岸海洋事务研究。
政治问题最终还是需要政治的思路与智慧来解决。未来要根本解决钓鱼岛的争议并在海洋事务上进行全面性的合作，首先应就彼此的政治定位作出政治安排。“一中三宪、两岸统合”是两岸和平发展期的合情合理的政治安排，如果两岸能在两岸政治定位上达成共识，两岸可以共同组成的共同体代表团代表整个中国主权与日本签署最终和平条约，并在海域事务上成立“两岸海域共同体”，共同研究、开发、维护、治理两岸在东海与南海的相关事务。
注释：
①有关此点，台“外交部”2011年5月27日发表《“中华民国”对钓鱼台列屿主权争议的立场与主张》，对于日本主张的谬误有清楚地陈述。本文作者在香港《中国评论》2012年9月号《两岸共同维护钓鱼岛列屿》一文中已有详细的陈述。
②丘宏达编：《钓鱼岛列屿问题资料汇编》，台北《中国国际法年报》第5卷，第197—198页。
③此资料目前存于台北“外交部”。
④丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，台北商务印书馆，2004年，第83页。
⑤台北“中央社”2013年5月18日报道。
⑥General Headquarters, Supreme Commander for the Allied Powers: AG 091 (29 Jan. 46) GS (SCAPIN—677), Memorandum for Imperial Japanese Government. http://en.wikisource.org/wiki/SCAPIN677.
⑦Robert D. Eldridge, The Return of the Amami Islands: The Reversion Movement and US—Japan Relations, p. 5.
⑧General Headquarters, Supreme Commander for the Allied Powers: AG 091 (29 Jan. 46) GS (SCAPIN—677), Memorandum for Imperial Japanese Government. http://en.wikisource.org/wiki/SCAPIN677.
⑨“PPS/28: Recommendations with Respect to U.S. Policy toward Japan, ” in Foreign Relations of the United States, 1948, Volume Ⅵ, pp. 691—719.
⑩奄美群岛本为琉球王国之一部分，于1609年为位于今日鹿儿岛地区的萨摩藩所占据，不过考虑到历史文化与琉球之关系，战后与琉球一起从日本分离出来，置于美军管理之下。
(11)FRUS: America Foreign Policy, 1950—1955, Basic Documents, Vol. 1 (Washington, D. C.: Government Printing Office, 1957), p. 453.
(12)“(1953年)十一月二十四日上午十一时蓝钦大使请见叶‘部长’谈话之简要记录”，《反对将奄美岛交与日本》，《“外交部”档案》，台湾“中央研究院”近代史研究所档案馆藏，档案号：019.1/0001，第4页。
(13)丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，第25—26页。
(14)丘宏达：《关于中国领土的国际法问题论集》，第30页。
(15)“‘外交部’声明‘中华民国’六十年(即公元1971年)六月十一日第三零三号”，《琉球地位问题资料》，《“外交部”档案》，台湾“中央研究院”近代史研究所档案馆藏，档案号：019.18/89002，第314页。
(16)田恒主编：《战后中日关系文献集1945—1970》，社会科学文献出版社，1996年。
(17)《周恩来外长关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》，请见新华网。
(18)林泉忠：《“再议琉球”对中国是把双刃剑》，凤凰网，2013年5月9日；《“再识琉球”为何中国政府支吾以对?》，香港《明报》，2013年5月13日。
(19)请参考作者对两岸政治定位，有关“一中三宪、两岸统合”的论述。目前的法理现状是：“两岸在主权宣示上相互重叠，两岸治权均来自于彼此宪法。两岸若能在此基础上签署和平协议，相互承诺不分裂整个中国主权，并相互尊重彼此的治权，那么这个签署后的和平协议就会成为一份两岸均必须遵守的宪法性文件。未来有关军事互信、国际共同参与、经济、金融，甚至成立相关共同体(统合)的协议。”