最高法院刑事判決            一○○年度台上字第三五六六號
上  訴  人  周律廷（原名周凌雲）
選任辯護人  翁方彬  律師
上  訴  人  林駿昇
選任辯護人  李勝琛  律師
            游鉦添  律師
            趙培宏  律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
四月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第四一九一號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二二四、
一四三二五號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決認定上訴人周律廷（原名周凌雲）、林駿昇各有原判
決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決
，改判依想像競合犯之規定，從一重論處周律廷共同依據法令從
事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂，
及依想像競合犯之規定，從一重論處林駿昇共同依據法令從事公
務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求其他不正利
益各罪刑，固非無見。
惟查：刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人
於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法
警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明
犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致
記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳
喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於
考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一
概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟
目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題
，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款
規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽
其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指
該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國
外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無
該條款之適用。原判決認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實
，依理由之說明，係以證人唐祖飛於警詢時之陳述，為其部分之
論據。然查，上訴人等於原審均陳稱唐祖飛於警詢時之陳述並無
證據能力（原審卷第六十四頁），林駿昇復具狀指稱第一審未
查明唐祖飛是否已返回大陸住所並按址傳喚，逕認唐祖飛在警詢
時之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定而有
證據能力，難謂適法云云（原審卷第二一七頁）。而唐祖飛之
配偶陳騏文雖於偵查中證稱唐祖飛於事發後數日已回大陸療養，
然同時併稱隨時可以返回台灣等語（偵字第一四二二四號卷第一
六七頁）。且唐祖飛本於台灣人民配偶之身分，甚或基於內政部
依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項授權所訂定之
大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第十一條所訂定大陸地區人
民因刑事案件經司法機關傳喚者，得申請進入台灣地區進行訴訟
之規定，縱於事發後返回大陸，法院仍得予以傳喚訊問，並無事
實上無法傳喚之情形。而稽之卷內資料，原審似未傳喚唐祖飛，
亦未向內政部入出國及移民署查明唐祖飛申請入境時所提出大陸
地區配偶申請來台依親居留資料表內所記載大陸居住地址，俾經
由司法互助程序送達其傳票，使之出庭，逕以唐祖飛業已返回大
陸，致客觀上發生不能到庭陳述並接受詰問之原因，而其於警詢
時所為陳述，如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否
所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，認具
有證據能力（原判決理由壹、），自有適用證據法則不當之違
法。審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外
，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基
礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內
容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予
調查之違法。又貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務
之行為，要求、期約或收受賄賂罪，其要求、期約或收受，係三
種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付之
單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即
成立，更不問相對人允諾與否；期約，則屬於雙方意思表示已達
合致，但尚待依合意而交付；收受，則係由相對之一方交付，並
由他方之公務員受領。本件原判決事實認定周律廷於林駿昇離
開後，將其犯意提升為對於違背職務上之行為期約賄賂之決意，
與王季雄共同基於犯意之聯絡，於應召業者即綽號「小張」之不
詳姓名者陸續提議將金額由新台幣（下同）三萬元、五萬元、八
萬元，提高至最後之十萬元代價以釋放唐祖飛後，應允並相約於
台北市和平西路及南海路口前交付十萬元以釋放唐祖飛，陳麒文
與「小張」則於事先前往台北市政府警察局刑事警察大隊報警處
理，並於上揭約定地點等候，俟王季雄帶同唐祖飛出面後，當場
逮捕王季雄等情。如果無訛，陳麒文與「小張」既已報警處理，
其等是否有與周律廷達成期約賄賂之合意？抑或僅係配合警方而
假期約之名，行逮捕之實？攸關周律廷行為是否已達期約賄賂階
段之認定，自有究明之必要。原審未予勾稽釐清，遽論周律廷以
共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行
為，期約賄賂之罪，自有證據調查未盡之違誤。上訴人等不服原
判決提起上訴，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
至上訴人等想像競合犯妨害自由及原判決就強制罪不另為無罪諭
知部分，本乎審判不可分之原則，均併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中    華    民    國  一○○  年    六    月   三十   日
                      最高法院刑事第十庭
                          審判長法官  黃  一  鑫 
                                法官  張  春  福 
                                法官  林  勤  純 
                                法官  陳  國  文 
                                法官  宋  明  中 
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官 
中    華    民    國  一○○  年    七    月    七    日
                                                      K