台湾地区最高法院2012年度台上字第988号刑事判决
发布时间：2014-05-23 来源：
裁判摘要：台湾地区行为人所犯未经许可进入大陆地区罪 ，虽与行为人其他罪构成方法牵连，但依一般社会通念，其行为并无一部重迭或合致，应不成立想象竞合犯。
【裁判字号】 101,台上,988
【裁判日期】 1010308
【裁判案由】违反毒品危害防制条例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判决 一○一年度台上字第九八八号
上 诉 人 张世明
高志诚
白志伟
陈兴雄
陈启
上列一人
选任辩护人 康进益律师
上 诉 人 蔡泰村 男民国○○年○月○○日生
身分证统一编号：Ｚ000000000
住台湾省澎湖县西屿乡赤马村缉马湾135
号之1
蔡 染 男民国○○年○○月○日生
身分证统一编号：Ｚ000000000
住台湾省澎湖县西屿乡赤马村缉马湾146
号之4
蔡建智 男民国○○年○○月○○日生
身分证统一编号：Ｚ000000000
住高雄市○○区○○村○○街59巷13号
刘岳伦 男民国○○年○月○○日生
身分证统一编号：Ｚ000000000
住台中市○○区○○路57之17号
上列上诉人等因违反毒品危害防制条例等罪案件，不服台湾高等
法院高雄分院中华民国一００年十二月二十二日第二审判决（一
００年度上诉字第一一九二号，起诉案号：台湾高雄地方法院检
察署九十九年度侦字第二七八六、七二八三、七三七二、一一八
八五号，九十九年度侦缉字第八六０号），提起上诉，本院判决
如下：
主文
原判决关于蔡泰村、蔡染、蔡建智共同运输第三级毒品及陈启
、刘岳伦部分撤销，发回台湾高等法院高雄分院。
其他上诉驳回。
理由
壹、撤销发回（即蔡泰村、蔡染、蔡建智运输第三级毒品及陈启
、刘岳伦）部分
本件原判决认定上诉人蔡泰村、蔡染、蔡建智受雇于上诉人陈兴
雄担任「明洲号」渔船之船长（蔡泰村）、船员（蔡染、蔡建智
），与上诉人陈启、陈兴雄等人有如其事实栏所载自大陆地区
共同运输（私运）管制之第三级毒品恺他命入境之犯行，上诉人
刘岳伦则有如其事实栏一之(一)所示帮助上诉人张世明、白志伟运
输（私运）管制之如其附表编号23、31、40、41毒品恺他命等情
，因而维持第一审所为依想象竞合犯从一重皆论处蔡泰村、蔡染
、蔡建智共同运输第三级毒品罪刑之判决，驳回其三人及检察官
在第二审之上诉，另撤销第一审关于陈启、刘岳伦部分科刑之
判决，改判依想象竞合犯从一重仍论处陈启共同运输第三级毒
品罪刑，及论处刘岳伦帮助运输第三级毒品罪刑，固非无见。
惟查：(一)、犯罪之故意以有认识为前提，并因行为人主观心态之
不同，而区分为确定故意与不确定故意。设主观认识与客观事实
不一致，即发生错误之问题。关于刑罚轻重要素之错误，我国暂
行新刑律第十三条第三项原规定：「犯罪之事实与犯人所知有异
者，依下列处断：所犯重于犯人所知或相等者，从其所知；所犯
轻于犯人所知者，从其所犯」，嗣后制定现行刑法时，以此为法
理所当然，乃未予明定，惟解释上仍可作如是观。从而，客观事
实除与不确定故意之「预见，发生不违背本意」相合致，而无所
知所犯错误理论之适用外，行为人以犯重罪之意思，实行犯罪，
而发生轻于预见罪名之结果者，从其所犯（知重犯轻），行为人
以犯轻罪之意思，实行犯罪，而发生之事实重于预见之罪名者，
从其所知（知轻犯重）。依原判决之认定，陈兴雄既于出海前告
诉蔡泰村、蔡染、蔡建智要去载运农产品，则其三人之认识所涵
摄范围似仅及于走私物品，虽陈兴雄以渔船载运毒品恺他命入境
，但蔡泰村、蔡染、蔡建智并未参与共同搬运扣案之毒品恺他命
，或于陈兴雄带领小船将扣案毒品运至「明洲号」渔船上时在场
目击，此据原判决论明确，依此，蔡泰村、蔡染、蔡建智究竟
有无「知轻犯重」之情形，即非无疑义。原判决并未清楚论证客
观事实与不确定故意之「预见，发生不违背本意」论理间之结合
，仅以蔡泰村等三人于本次出港前，即知出海目的在接运非法物
品入境，并以陈兴雄支付较高之酬劳为由，谓纵使陈兴雄载运物
为毒品，亦不违背其三人之本意云云，不免失之空泛，自欠允当
。(二)、二人以上共同实行犯罪之行为者，刑法第二十八条所以规
定皆为正犯，系因正犯被评价为直接之实行行为者，基于共同犯
罪之意思，分担实行犯罪行为，其一部实行者，即应同负全部责
任之理由。学理上所称之相续共同正犯（承继共同正犯），固认
后行为者于先行为者之行为接续或继续进行中，以合同之意思，
参与分担实行，其对于介入前先行为者之行为，茍有就既成之条
件加以利用而继续共同实行犯罪之意思，应负共同正犯之全部责
任。但如后行为者介入前，先行为者之行为已完成，又非其所得
利用，除非后行为者系以自己共同犯罪之意思，事前同谋，而由
其中一部分人实行犯罪之行为者外，自不应令其就先行为者之行
为，负其共同责任。至于此犯罪之谋议，因后行为者并未参与构
成要件之实行行为，仅系以其参与犯罪之谋议为其犯罪构成要件
之要素，故须以积极之证据证明其参与谋议。依原判决认定之事
实，陈启似仅参与陈兴雄等人以「明洲号」渔船，自大陆地区
运输毒品恺他命至屏东县东港渔港报关入港后之搬运毒品事项，
虽其事实栏一之(二)记载陈兴雄与张世明于商议使用渔船私运恺他
命入境之计划时，陈兴雄另联络乃子陈启谋议一同进行运输毒
品事宜，但却未于理由内说明其所凭之证据，其理由谓陈启就
运输附表编号23、31、40、41毒品恺他命部分，与陈兴雄、张世
明、上诉人高志诚、白志伟等人间，有犯意联络行为分担，即失
所依凭。(三)、法院就被告本人之案件调查其他共同被告时，该共
同被告对于被告本人之案件具证人之适格，自应适用有关人证之
规定，除有不得令具结之情形，应使其具结陈述，并接受被告之
诘问，其证言始得作为被告本人案件判断之依据。原判决就陈启
部分所采用陈兴雄于第一审之供述（见原判决第三二页第十二
至十五行）为证据，经核并未适用人证之规定，使其具结陈述（
见第一审卷(三)第四九、五二页），复未说明有何不得令具结之情
事，其采证难谓无违反证据法则。(四)、刑法第五十七条所定科刑
应审酌之一切情状，因其非属犯罪构成要件之事实，以经自由证
明为已足，然所谓自由证明，系指使用之证据，其证据能力或证
据调查程序不受严格限制而已，关于此项科刑审酌之裁量事项之
认定，仍应与卷存证据相符，始属适法。本件第一审系审酌刘岳
伦已于侦、审中自白，且其仅为验货之帮助行为，犯罪情节最轻
，据以判处有期徒刑二年。原审依循检察官之上诉，以刘岳伦除
前往大陆地区担任验货角色，事后仍与白志伟南下高雄取货，参
与程度甚重，衡情应为白志伟身边之要角，因而撤销改判有期徒
刑五年六月。但原判决既另认定刘岳伦驾车搭载白志伟南下高雄
，并不知此行目的在接运恺他命，刘岳伦先前仅应白志伟之要求
，利用其能以鼻子直接施用恺他命之能力，协助其等先行试验该
批恺他命之质量，除由白志伟招待其顺道前往大陆旅游外，并未
获得其他利益，驾车搭载白志伟南下高雄，亦无何报酬等情（见
原判决第四四页）。却于刑之量定时谓刘岳伦参与程度甚重，甚
至推论其为白志伟身边之要角，已属臆测。则原判决此部分科刑
时所据以审酌之事项，显与卷存证据不相适合，其判决自违背法
令。以上，或系上诉意旨所指摘，或为本院得依职权调查之事项
，应认原判决关于蔡泰村、蔡染、蔡建智运输第三级毒品及陈启
、刘岳伦部分有撤销发回更审之原因。原判决就陈启、刘岳
伦不另为无罪谕知部分，基于审判不可分关系，应并予发回。
贰、上诉驳回（即张世明、高志诚、白志伟、陈兴雄运输第三级
毒品）部分
按刑事诉讼法第三百七十七条规定，上诉于第三审法院，非以判
决违背法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决
违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由书状并未依据卷
内诉讼数据，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，
或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之
违法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程序，予
以驳回。本件原审审理结果，认为高志诚、张世明、白志伟、陈
兴雄有如原判决事实栏所载自大陆地区运输（私运）管制之第三
级毒品恺他命入境之犯行明确，因而撤销第一审关于张世明、高
志诚、白志伟部分科刑之判决，改判依想象竞合犯从一重仍皆论
处其三人共同运输第三级毒品罪刑，及维持第一审所为依想象竞
合犯从一重论处陈兴雄共同运输第三级毒品罪刑之判决，驳回陈
兴雄及检察官在第二审之上诉，已详其调查、取舍证据之结果
及凭以认定犯罪事实之心证理由，并就张世明等四人所辩各语认
非可采，予以论述，与卷内诉讼资料悉无不合，并不违背经验与
论理法则，自不容任意指摘。查(一)、刑法第五十五条前段规定：
一行为触犯数罪名者，从一重处断，此即学理上所称之想象竞合
犯。于牵连犯未废除前，传统之定义，谓其一行为，与所犯数罪
名须完全合致，例如一个驾车过失行为，致一人死亡，一人受伤
，其疏未注意之一过失行为，与过失致死、过失伤害二罪名须完
全合致，始足语焉。惟刑法牵连犯废除后，依学理见解，应适度
扩张一行为概念，以资因应。亦即，想象竞合犯之一行为，与所
犯数罪名间，仅须有一部行为重迭或合致，即可构成想象竞合犯
，俾契合现实状况与人民对法律之期待。因此，在牵连犯废除后
，对于先前实务上以牵连犯予以处理之案例，在适用上，得视其
具体情形，分别论以想象竞合犯或数罪并罚，予以处断。例如行
为人为犯特定之罪而持有枪、弹，于持有行为继续中实行该特定
犯罪，其持有枪、弹与所犯该特定之罪间，或行为人意图营利贩
入毒品，运输他地交付买受人，以完成卖出行为，其运输与贩卖
毒品间，行为局部同一，得论以想象竞合犯，至于台湾地区与大
陆地区人民关系条例第八十条第一项之未经许可航行至大陆地区
罪，于船舶、航空器或其他运输工具一经航行至大陆地区，犯罪
即已成立，行为亦告终了，则行为人所犯船舶未经许可进入大陆
地区罪，与其一行为自大陆地区运输（私运）管制之毒品入境二
罪名所从重处断之运输毒品罪间，虽具有方法、目的之牵连关系
，但依一般社会通念，并无行为之一部重迭或合致，应不成立想
像竞合犯。陈兴雄上诉意旨谓，其运输第三级毒品与所犯船舶未
经许可进入大陆地区罪，应扩张论以想象竞合犯从一重处断，执
以指摘原判决以数罪并罚论罪，有适用法则不当及理由矛盾之违
误，即不无误会，而非可取。(二)、量刑之轻重，乃实体法上赋予
法院得依职权自由裁量之事项。刑法第六十六条前段规定「有期
徒刑减轻者，减轻其刑至二分之一」，所谓减轻其刑至二分之一
者，系指减刑之最高度以二分之一为限，并就法定本刑减轻而言
，在二分之一限度之内，究应减几分之几，裁判时本有自由裁量
之权，并非每案均须减至二分之一始为合法。而有期徒刑加减者
，其最高度及最低度同加减之，刑法第六十七条亦有明文。再毒
品危害防制条例第四条第三项规定「运输第三级毒品者，处五年
以上有期徒刑，得并科新台币七百万元以下罚金」，参照刑法第
三十三条第三款之规定，本罪有期徒刑之法定最高度刑为十五年
以下，则原判决针对张世明、高志诚、白志伟、陈兴雄四人，适
用上开条例第十七条第二项规定减轻其刑，并以各该行为人之责
任为基础，具体审酌刑法第五十七条各款所列情状，就有期徒刑
部分，依序量处十二年、十年、八年、十二年十月不等，既未逾
越法定刑度，又非滥用其权限，自不得指为违法。至于是否再适
用刑法第五十九条酌减其刑，原属审判法院之职权，其未予适用
，并非违法之事由。张世明、高志诚、白志伟、陈兴雄就此原审
量刑裁量之合法行使，任意指摘，均非适法之第三审上诉理由。
(三)、第一审检察官针对张世明、高志诚、白志伟三人第一审判决
，提起上诉，已述具体理由，原审认其上诉合法，并无不合。
检察官既已合法上诉，即无刑事诉讼法第三百七十条所谓禁止不
利益变更原则之适用，要不待言。另张世明于侦、审中已自白犯
罪，原判决复斟酌全案证据资料，凭以判断张世明系主导运输附
表编号23、31、40、41毒品恺他命之人，记明理由。原审因事证
已明，未依张世明之声请嘱托测谎鉴定，究与应调查之证据未予
调查之违法情形有间。白志伟、张世明各以检察官上诉不合法、
原审未嘱托测谎鉴定等由，执以指摘原判决违法，亦难谓合法。
依上所述，张世明、高志诚、白志伟与陈兴雄等四人上开部分之
上诉违背法律上之程序，俱应予驳回。
参、上诉驳回（即陈兴雄、蔡泰村、蔡染、蔡建智违反台湾地区
与大陆地区人民关系条例第八十条）部分
按刑事诉讼法第三百七十六条所列各罪之案件，经第二审判决者
，不得上诉于第三审法院，为该法条所明定。本件陈兴雄、蔡泰
村、蔡染、蔡建智因违反台湾地区与大陆地区人民关系条例案件
，原审系依该条例第八十条第一项前段论处罪刑，核属刑事诉讼
法第三百七十六条第一款之案件。依首开说明，既经第二审判决
，自不得上诉于第三审法院，陈兴雄等四人犹提起上诉，显为法
所不许，应予驳回。
据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十七条、第四百零一条、第
三百九十五条前段，判决如主文。
中华民国一○一年三月八日
最高法院刑事第九庭
审判长法官赖忠星
法官吕丹玉
法官吴灿
法官蔡名曜
法官叶丽霞
本件正本证明与原本无异
书记官
中华民国一○一年三月十三日
V