裁判摘要：按关于在大陆地区由无因管理、不当得利或其他法律事实而生之债，依大陆地区之规定。台湾地区与大陆地区人民关系条例第四十九条定有明文。参照民事诉讼法第四十八条规定，能力、法定代理权或为诉讼所必要之允许有欠缺之人所为之诉讼行为，于渠等人嗣后取得能力、代理权或有允许权人之承认，溯及于行为时发生效力。本件系争公司系遭大陆主管机关吊销营业执照，并选任清算人，清算人虽于诉讼系属前尚未取得清算人资格，然其既于诉讼系属中经选任为清算人，则依据前开规定，清算人应溯及至诉讼开始前即具有当事人能力。
 
【裁判字号】 98,台上,1974
【裁判日期】 981022
【裁判案由】请求损害赔偿
【裁判全文】
最高法院民事判决　　　　　　九十八年度台上字第一九七四号
上　诉　人　甲○○
诉讼代理人　周振宇律师
被上诉人　泉州瑞华食品有限公司
法定代理人　乙○○
　　　　　　　　　　　号
上列当事人间请求损害赔偿事件，上诉人对于中华民国九十八年
五月二十七日台湾高等法院高雄分院第二审判决（九十六年度上
字第一三七号），提起上诉，本院判决如下：
主文
上诉驳回。
第三审诉讼费用由上诉人负担。
理由
本件原审以：按关于在大陆地区由无因管理、不当得利或其他法
律事实而生之债，依大陆地区之规定。台湾地区与大陆地区人民
关系条例第四十九条定有明文。查被上诉人系大陆地区法人，其
起诉主张上诉人在大陆地区福建省泉州市对被上诉人有不当得利
，则本件诉讼应以大陆地区之法律为准据法，合先叙明。次按中
华人民共和国公司法（下称大陆公司法）第一百八十一条第四项
规定：公司因依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销而解散
。同法第一百八十四条规定：公司因本法第一百八十一条第一项
、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现
之日起十五日内成立清算组，开始清算。同法第一百八十五条第
七项规定，清算组在清算期间行使代表公司参与民事诉讼活动之
职权。又中华人民共和国最高人民法院审判委员会第一四四七次
会议通过，并自二○○八年五月十九日起施行之「最高人民法院
关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)」明揭「
公司依法清算结束并办理登记前，有关公司的民事诉讼，应当以
公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司
参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉
讼。」之旨。查被上诉人为中华人民共和国法人，企业类型为「
外商独资经营」，其因不按规定接受年检，于二○○四年五月十
三日被主管机关吊销营业执照，根据有关规定，应办理注销登记
，但截至民国九十七年十二月十五日止尚未办理，有财团法人海
峡交流基金会函可稽，而被上诉人于被吊销营业执照后迄今，并
未成立清算组等事实，已为上诉人所不争执，依首开说明，乙○
○代理被上诉人提起本件诉讼，自属合法。查上诉人前以诉外人
即被上诉人法定代理人乙○○于八十六年十月十九日所签发面额
新台币（下同）六百五十万元，到期日八十七年一月二十日之本
票一纸（下称系争本票），经台湾高雄地方法院（下称高雄地院
）九十年度票字第九一○号裁定准许强制执行（下称系争本票裁
定），再获中国福建省泉州市中级人民法院（下称泉州中级法院
）九十年泉民字第三号民事裁定予以认可后，对乙○○之财产声
请强制执行。执行中，被上诉人于九十年六月二十五日书立担保
书，承诺愿为乙○○所欠六百五十万元债务提供还款担保。嗣乙
○○未履行清偿义务，泉州中级法院乃于九十年七月三十日裁定
追加被上诉人为强制执行债务人，并于九十年七月三十一日将被
上诉人财产查封拍卖，于九十年十一月十三日分配执行款人民币
四十四万六千零四十三元二角划拨予上诉人。又乙○○对上诉人
提起确认系争本票六百五十万元本息债权不存在之诉，已经高雄
地院九十一年度重诉字第五一四号判决确认系争本票债权不存在
确定在案等情，为双方不争之事实，并有中华人民共和国企业法
人营业执照、泉州中级法院系争本票强制执行事件卷宗复印件、民
事裁定书、高雄地院民事判决书等可稽。查中华人民共和国民法
通则第九十二条明文规定「没有合法根据，取得不当利益，造成
他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。」。揆被
上诉人系因于系争本票债权强制执行程序中，书立担保书承诺担
保乙○○所欠系争本票债务后，始受追偿执行之情，足认其因担
保代偿者即乙○○之系争本票债务。惟上诉人对乙○○之系争本
票债权不存在，则上诉人对被上诉人之财产强制执行，取得系争
执行事件之分配款，即属没有合法根据，取得不当利益造成被上
诉人损失。是被上诉人依不当得利之法律关系，请求上诉人返还
一百七十八万五千七百三十三元（按双方合意人民币四十四万六
千零四十三元二角以汇率四折算为新台币）及自起诉状缮本送达
翌日即九十五年五月十一日起至清偿日止，按年息百分之三计算
之利息，即属正当。爰维持第一审所为被上诉人胜诉之判决，驳
回上诉人之上诉，经核于法并无违误。
按「于能力、法定代理权或为诉讼所必要之允许有欠缺之人所为
之诉讼行为，经取得能力之本人、取得法定代理权或允许之人、
法定代理人或有允许权人之承认，溯及于行为时发生效力。」，
民事诉讼法第四十八条定有明文。而此承认，不论为明示或默示
，均溯及于行为时发生效力（本院八十三年台上字第七七三号判
例参照）。查本件被上诉人于二○○四年五月十三日被大陆地区
主管机关吊销营业执照，未依大陆公司法等相关规定办理注销登
记，及成立清算组进行清算，致无从依大陆公司法第一百八十五
条第七项规定，由清算组在清算期间代表被上诉人进行民事诉讼
。被上诉人原法定代理人乙○○代理被上诉人于九十五年四月四
日提起本件诉讼，固有未合。然大陆地区「最高人民法院关于适
用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)」已自二○○八
年五月十九日起施行，其第十条规定「公司依法清算结束并办理
注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公
司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立
清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。」，乙○○因此
取得被上诉人民事诉讼之法定代理权，其前此所为及所受诉讼行
为，皆因其于诉讼系属中取得法定代理权，并于上诉人提起第二
审上诉时，声明驳回上诉人之上诉，并陈述其在第一审辩论及原
审准备程序要旨（并未指摘第一审程序不当），自应溯及于行为
时发生效力。原审以乙○○为被上诉人之法定代理人，于法并无
不合。上诉论旨，犹执前词，指摘原判决不当，求予废弃，非有
理由。
据上论结，本件上诉为无理由。依民事诉讼法第四百八十一条、
第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。
中　　华　　民　　国　九十八　年　　十　　月　二十二　日
最高法院民事第七庭
审判长法官郑　玉　山
法官黄　义　丰
法官刘　静　娴
法官袁　静　文
法官沈　方　维
本件正本证明与原本无异
书记官
中　　华　　民　　国　九十八　年　十一　月　　三　　日